臺灣高等法院民事判決 100年度上更㈠字第86號上 訴 人 陳國雄訴訟代理人 張仁龍律師被上訴人 吳陳梅子被上訴人 陳智詳
之1蕭添富（林玉惠之承受訴訟人）蕭智鴻（林玉惠之承受訴訟人）蕭郁臻（林玉惠之承受訴訟人）
13之1號蕭琪潔（林玉惠之承受訴訟人）上開五人共 同訴訟代理人 陳德文律師被上訴人 陳水火訴訟代理人 林東乾律師被上訴人 柳 賢兼上一人訴訟代理人 柳素秋上列當事人間請求確認地上權登記請求權存在事件，上訴人對於中華民國99年9月10日臺灣士林地方法院99年度訴更㈠字第3號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於101年3月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：被上訴人吳陳梅子經合法送達，無正當理由未到場，上訴人聲請由其一造辯論而為判決，經核無不合，應予准許。
二、上訴人起訴主張：坐落於臺北市○○段○○段○○○○號土地為被上訴人及第一審共同被告即已死亡之陳烟全（又名陳烟泉，上訴人對該被告起訴部分，業經最高法院認定此部分起訴不合法，並以98年度臺抗字第707號裁定駁回上訴人之再抗告確定。又上訴人聲請對該被告選任遺產管理人、失蹤人財產管理人均遭駁回）所共有，其中如本院更審前99年度上字第1102號判決附圖所示斜線部分土地面積50.1平方公尺（下稱附圖斜線部分土地）中黑色部分，共有人陳玉釵曾於民國37年12月1日將之設定權利範圍3毛8絲，約37平方公尺之地上權（下稱系爭地上權）（存續期間為民國37年12月1日至民國42年12月1日）予訴外人即伊父陳萬春在附圖斜線部分土地興建門牌整編後為臺北市○○區○○路○○號房屋（下稱系爭房屋），並使用附圖斜線部分全部土地，合併計算陳萬春自42年12月2日起至68年6月22日死亡時止，及伊自00年0月00日出生起即居住系爭房屋迄今，均以行使地上權之意思，和平繼續占有前開土地，伊父子占有附圖斜線部分土地達55年之久，伊已因時效取得地上權，依最高法院52年度臺上字第1123號判例意旨，於以時效取得地上權有爭執時，縱未經地政機關調解，亦得提起確認該請求權存在之法律上利益等情，爰依民法第772條準用第769條之規定，應已時效取得系爭占用土地之地上權登記請求權云云。並㈠先位聲明：
確認上訴人就附圖斜線部分土地之地上權登記請求權存在。㈡備位聲明：確認附圖斜線部分土地，其中黑色所示部分面積3毛8絲（約37平方公尺）有地上權登記請求權存在。
三、被上訴人則以：㈠占有人主張因時效取得地上權者，依土地登記規則第118條第1項規定，應向管轄地政機關申請登記，如遭該機關駁回，則應循行政爭訟程序救濟，如該機關審查認合乎相關民法及土地登記法規，應即公告並通知土地所有人，如該所有人異議，「縱未經調處」程序，地上權登記請求權人始得於此時，以所有人為被告提起民事訴訟，請求容忍其辦理地上權登記之必要。上訴人所提最高法院52年臺上字第1123號判例及最高法院88年度臺上字第1095號判決皆為當事人已先向地政機關聲明主張因時效取得地上權申請登記為地上權後，所提之爭訟，與本件上訴人未依上揭土地登記規則規定之程序，向地政機關申請登記，經審查合乎相關行政規定及民法規定，而逕以土地所有人為被告提起確認時效取得地上權登記請求權存在之訴不同，上訴人容有誤解。㈡上訴人據以主張行使地上權客觀事實之系爭建物，業經臺灣士林地方法院95年度訴字第764號判決、臺灣高等法院96年度重上字第602號判決命上訴人拆屋還地，並經最高法院97年度臺上字第2613號裁定駁回上訴人之上訴確定在案，並已執行拆除完畢返還全體共有人在案。㈢占有人主張因時效取得地上權登記請求權者，僅取得請求之權利，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗所有人，而認其非無權占有（最高法院69年度第5次民事庭會議決議見解）。如占有人因時效取得地上權登記請求權者，以具備時效取得之要件，向該管地政機關申請地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判，固經最高法院80年度第2次民事庭會議決議予以補充，惟後者旨在說明占有人如在土地所有人訴請拆屋還地之前，已主張具備時效取得之要件，得請求登記為地上權人，法院應就其是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。倘占有人係在土地所有人提起拆屋還地訴訟後，始主張具備時效取得之要件，向地政機關申請為地上權登記者，即無該決議之適用，亦有最高法院86年度臺上字第3140號判決見解可資參照。從而占用土地之占有人雖因時效完成取得地上權登記請求權以後，在未完成登記以前，對於土地所有人原則上仍是無權占有，至少須具備時效取得地上權之要件，及占有人於土地所有人訴請其拆屋還地前，已向該管地政機關請求為地上權人之登記二要件，始可謂「有權占有」。反之，土地所有人先訴請無權占有人拆屋還地後，占有人始向地政機關為時效取得之登記，即應按前述最高法院69年決議，逕認無權占有人在未依法取得地上權登記前，並不能據以對抗所有人，最高法院85年度臺上字第829號判決亦持相同見解。故上訴人所稱依法已時效取得地上權登記請求權之地上物即系爭房屋，業於上開拆屋還地事件第一審訴訟繫屬時，其請求權即已不存在，且上訴人迄今仍未向地政機關申請地上權登記，而於上開拆屋還地訴訟三審敗訴確定後，始提起本件訴訟，即無受確認判決之法律上利益甚明。㈣上訴人提起本件確認地上權登記請求權存在之訴，無非為主張有權使用附圖斜線部分土地，而關於上訴人係有無權利使用附圖斜線部分土地，於前案訴訟中，雙方己經極盡攻擊防禦之能事，並使當事人適當而完全辯論，並歷經三審程序，認定上訴人為無權占有，並應返還系爭土地予被上訴人確定在案。是上訴人就占用系爭土地是否有合法權源此一重要爭點，即不得再於本件為相反主張。㈤上訴人未曾證明其係基於行使地上權意思而占有，其所提陽明山警察所告誡通知單、陽明山管理局修建房屋證明書、臺北市政府工務局書函等證據，充其量僅能證明其占有附圖斜線部分土地20年以上之客觀事實，並無法證明係基於行使地上權意思占有之「主觀要件」，自應駁回其上訴。再者，上訴人於上開拆屋還地訴訟事件主張系爭建物占用陳烟全部分係以管理人之意思占有，而所謂「管理」通常包括保管、使用及收益，與行使地上權之意思有間。㈥訴外人陳萬春及上訴人於系爭土地上之地上權於86年3月21日經塗銷時，並未主張其另有行使地上權之意思而占有附圖斜線部分土地，而放任塗銷該地上權登記，足證其根本非基於行使地上權之意思而占有附圖斜線部分土地等語，資為抗辯。並聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項㈠附圖斜線部分土地為被上訴人及已死亡之陳烟全（又名陳烟泉）所共有。
㈡附圖斜線部分土地之前共有人陳玉釵曾於37年12月1日將附
圖斜線部分土地設定系爭地上權予上訴人之父陳萬春，存續期間為自37年12月1日起至42年12月1日止，並約定每年租金6元。
㈢陳萬春所有之系爭房屋占用附圖斜線部分土地，面積50.1平方公尺。
㈣陳萬春於系爭地上權存續期間屆滿後，仍繼續居住於系爭房屋，至68年6月22日死亡為止。
㈤上訴人自00年0月00日出生時起，即居住於系爭房屋至上揭
拆屋還地強制執行事件，於98年8月25日執行拆除完畢。陳萬春死亡後，系爭房屋由上訴人繼承。
㈥被上訴人陳智詳曾於95年8月15日對上訴人提起上開拆屋還
地之訴，經臺灣士林地方法院95年度訴字第764號判決、臺灣高等法院96年度重上字第602號判決、最高法院97年度臺上字第2613號裁定，為被上訴人陳智詳勝訴判決確定。上開判決理由，認定上訴人係無權占有附圖斜線部分土地，並准被上訴人陳智詳拆屋還地之請求，且經執行法院執行完畢，並據本院調閱上開卷宗屬實。
㈦上訴人於本件言詞辯論終結前，尚未向地政機關申請登記時效取得系爭占用土地之地上權。
五、兩造爭執事項㈠上訴人提起本件訴訟是否有確認利益？㈡上訴人得否未依土地登記規則第118條規定，向地政機關申
請地上權登記，即逕提起本件訴訟？㈢上訴人與被上訴人陳智詳間上開拆屋還地訴訟事件，業已敗
訴確定，且經法院執行完畢，上訴人得否再提起本件訴訟，確認附圖斜線部分土地之地上權登記請求權存在？㈣上訴人是否已時效取得地上權？
六、本院得心證理由及判斷㈠上訴人提起本件訴訟是否有確認利益？
按「確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。」（最高法院52年度臺上字第1240號判例要旨參照）本件上訴人提起本訴請求確認其就附圖斜線部分土地，有地上權登記請求權存在，為被上訴人所否認，上訴人主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，自應認有提起本件訴訟之確認利益，是上訴人主張其有確認利益為可採。
㈡上訴人得否未依土地登記規則第118條規定，向地政機關申
請地上權登記，即逕提起本件訴訟？⒈按「占有他人之土地，依民法第七百七十二條準用第七百六
十九條、第七百七十條規定主張依時效取得地上權者，土地所有人固不負擔同意占有人登記為地上權人之義務。然占有人若依土地登記規則第一百十三條（現行土地登記規則第一百十八條）規定，由其一方申請登記為地上權人，經登記機關受理，在公告期間，土地所有人提出異議者，登記機關應依土地法第五十九條第二項規定予以調處；不服調處者，應於接到調處通知後十五日內向司法機關訴請處理。調處結果，若對占有人不利，占有人對土地所有人提起之訴訟，即得請求該所有人容忍其辦理地上權登記，以排除土地所有人之異議，使登記程序之障礙除去，俾完成地上權登記」（最高法院83年度臺上字第3252號判例要旨參照）。乃因時效完成而取得地上權或地上權登記請求權者，必須以行使地上權之意思而占有他人之土地為其成立要件之一，占有人雖因地上權取得時效完成而得主張時效利益，依民法第772條準用第769條及第770條之規定，亦僅得請求登記為地上權人而已，並非即取得地上權，在其未依法登記為地上權人之前，自不能本於地上權之法律關係，向土地所有人有所主張而認其非無權占有。且按占有人因時效取得地上權登記請求權，向該管地政機關請求為地上權登記，經地政機關受理，受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判者，須以占有人於土地所有權人請求拆屋還地前，以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人為前提，最高法院99年度臺上字第447號、97年度臺上字第344號、88年度臺上字第1729號、89年度臺上字第1370號、87年度臺上字第3081號、85年度臺上字第529號、84年度臺上字第390號、83年度臺上字第1448號、82年度臺上字第1926號等判決及80年6月4日80年第2次民事庭會議向來均持相同見解。用以調和物權登記主義與時效取得地上權間之矛盾，避免主張時效取得地上權者一方面因未經地上權登記，而於訴訟中無從主張地上權，一方面又因實體上仍有爭執而無從在地政機關辦理地上權登記之兩難局面，使主張時效取得地上權登記請求權之占有人向地政機關申請為地上權登記並經受理，法院即得為實體裁判，蓋因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其非無權占有（最高法院85年度臺上字第529號判決即持相同見解）。因此占有人提起確認地上權登記請求權存在之訴之前提，為須在土地所有權人請求拆屋還地前，以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人者，始得提起之。如未於土地所有權人以占有人為被告，主張占有人無權占有，提起拆屋還地之訴訟前，向地政機關申請為地上權登記，法院即無庸就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。本件上訴人對於其未曾向地政機關就附圖斜線部分土地申請辦理地上權登記乙節不爭執，如上所述，依上開說明，上訴人提起本件訴訟之須向地政機關申辦地上權登記之前提要件既有未合，是上訴人提起本件訴訟，難謂有據。
⒉上訴人主張雖未經地政機關依土地法第59條第2項為調處而
逕行起訴，依最高法院52年度臺上字第1123號判例難謂其起訴為違法云云。惟查，如上開說明，提起本件確認地上權登記請求權存在訴訟，法院應否就占有人是否具備時效取得地上權要件為實體裁判，係以占有人有無於土地所有權人以占有人為被告，主張占有人無權占有，提起拆屋還地之訴訟前，向地政機關申請為地上權登記之前提要件，並非以有無調處為要件，上訴人既未曾踐行向地政機關申請地上權登記，且經地政機關受理之程序，其提起本件訴訟，即屬無據，與有無經地政機關依土地法上開規定調處，及調處結果是否准駁其地上權之申請無關，與上開判例所示之情事不同，上訴人執上開判例主張其提起本件訴訟為合法，本院應就其是否具備時效取得地上權之要件為實體裁判云云，尚屬誤會。
㈢至上訴人與被上訴人陳智詳間上開拆屋還地訴訟事件，業已
敗訴確定，且經法院執行完畢，上訴人得否再提起本件訴訟，確認附圖斜線部分土地之地上權登記請求權存在？及上訴人是否已時效取得地上權爭點部分：
如上所述，本件上訴人未曾向地政機關申請辦理地上權登記，並經地政機關受理，逕提起本件訴訟；且於被上訴人陳智詳以上訴人共有之系爭房屋係無權占有被上訴人共有之附圖斜線部分土地，訴請拆屋還地後，始提起本件訴訟，依上開說明，洵屬無據，本院即無再就上訴人得否於其與被上訴人間上開拆屋還地訴訟敗訴確定，並經法院執行完畢後，再行提起本件訴訟，及是否就具備時效取得地上權之要件為實體裁判二爭點為論斷之必要。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，均不影響判決結果，爰不另一一論述。
八、綜上所述，上訴人主張時效取得附圖斜線部分土地之地上權，為不足採，被上訴人抗辯上訴人未曾向地政機關申請地上權登記，並經地政機關受理，提起本件訴訟即屬無據等語，尚屬可信。是則上訴人執此主張時效取得附圖斜線部分土地之地上權云云，自屬無據。從而，上訴人主張：㈠先位聲明：確認上訴人就附圖斜線部分土地之地上權登記請求權存在。㈡備位聲明：確認附圖斜線部分土地，其中黑色所示部分面積3毛8絲（約37平方公尺）有地上權登記請求權存在均為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，其理由不同，而判決結果相同。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第449條第2項、第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 6 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 黃嘉烈法 官 吳光釗正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 101 年 4 月 9 日
書記官 鄭兆璋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。