臺灣高等法院民事判決 100年度上更㈠字第87號上 訴 人即被上訴人 鄭淑幸
李煒琄李煒珽李煒琇共 同訴訟代理人 林志嵩律師被上訴人即上訴人 蔡秀香訴訟代理人 包漢銘律師上列當事人間清償債務事件，兩造對於中華民國99年9月17日臺灣宜蘭地方法院98年度訴字第322號第一審判決各自提起上訴，經最高法院發回更審，本院於101年12月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人蔡秀香給付部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人鄭淑幸、李煒琄、李煒珽、李煒琇在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人鄭淑幸、李煒琄、李煒珽、李煒琇之上訴均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人鄭淑幸負擔25分之
11、上訴人李煒琄負擔25分之6、上訴人李煒珽、上訴人李煒琇各負擔25分之4。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人鄭淑幸、李煒琄、李煒珽、李煒琇（下稱鄭淑幸等人）起訴主張：被上訴人即上訴人蔡秀香（下稱蔡秀香）與伊等之被繼承人李瀛津前於民國88年間擔任債務人陳吉順（原名陳萬火，於99年8月16日更改姓名）向第三人宜蘭縣羅東鎮農會（下稱羅東鎮農會）借款新臺幣（下同）700萬元（下稱系爭抵押借款）之連帶保證人，李瀛津並提供如原判決附表甲標（下稱甲標）土地編號1、3、4、5、6、7、8號及編號2號之14分之12與原判決附表乙標（下稱乙標）建物編號1、2、3、5、6、7號所示之不動產（下稱系爭不動產），設定840萬元之最高限額抵押權登記以為擔保。
李瀛津於94年10月29日死亡，其繼承人即鄭淑幸等人經分割繼承取得系爭不動產。嗣兩造所有如甲標及乙標所示之不動產，均經原法院98年度司執字第162號強制執行事件（下稱系爭執行事件）於98年6月4日拍定，並製作如原判決附件一所示之分配表實行分配。依民法第280條前段規定，李瀛津之繼承人即鄭淑幸等人與蔡秀香間就本件連帶保證債務，應各負擔二分之一，扣除應負擔之土地增值稅，並用以清償系爭抵押借款債務後，經彙算兩造各自負擔金額之結果，爰依民法第280條前段、第281條第1項規定，請求蔡秀香應分別給付鄭淑幸、李煒琄、李煒珽、李煒琇各118萬39元、119萬4,039元、15萬4,039元及14萬8,039元，並加計自分配清償翌日即98年12月30日起算之法定遲延利息。（原審判決蔡秀香應給付鄭淑幸48萬5,674元、李煒琄49萬205元、李煒珽6萬2,509元、李煒琇5萬9,665元，及均自98年12月30日起算之法定遲延利息，而駁回鄭淑幸等人其餘之訴。兩造就其敗訴部分不服，各自提起上訴。）並於本院聲明：㈠上訴聲明：⒈原判決駁回鄭淑幸等人後開第二項之訴部分廢棄。⒉上開廢棄部分，蔡秀香應再給付鄭淑幸69萬4,365元、李煒琄70萬3,834元、李煒珽9萬1,530元、李煒琇8萬8,374元，及均自98年12月30日起至清償日止按年息5%計算之利息；⒊前項請求，願供擔保請准宣告假執行。㈡答辯聲明：上訴駁回。
二、蔡秀香則以：系爭不動產原為伊之同居人陳吉順所有而借名登記予伊名下。如甲標土地編號2號之14分之2、編號9號及乙標編號4號所示不動產為伊單獨所有。嗣因李瀛津邀請陳吉順合夥經營黑檀木買賣生意，陳吉順需自備500萬元現金作為入股之資金，乃考量借名登記在伊名下之系爭不動產依當時市價計算扣除向羅東鎮農會貸款700萬元並設定最高限額抵押權840萬元後尚有剩餘價值約700萬元，李瀛津乃提議以系爭不動產由其向親友林文增借貸500萬元作為資本，每月利息則由經營黑檀木生意之獲利支付，然其親友林文增要求需將系爭不動產登記予李瀛津名下方願貸款，李瀛津同意將其名義借予陳吉順使用，乃由陳吉順書立500萬元借據交付李瀛津作為向其親友林文增借貸之憑證，而將伊名下之系爭不動產移轉登記予李瀛津名下，其間並無買賣之合意。羅東鎮農會知悉系爭不動產移轉登記予李瀛津名下後，即由陳吉順、伊及李瀛津前往農會簽立新借據，以借新還舊方式，由陳吉順為借款人，伊及李瀛津均擔任連帶保證人，並重新設定抵押權增加李瀛津為債務人及設定義務人。李瀛津實際上與陳吉順均為向羅東鎮農會借款之共同債務人，並非單純之連帶保證人，鄭淑幸等自不能向伊求償。縱認系爭不動產係李瀛津所有，依李瀛津與陳吉順所簽訂之共同聲明書，李瀛津對羅東鎮農會700萬元債務亦應分擔一半之責任。另伊以連帶保證人代陳吉順、李瀛津清償之債權額，包括原代償之126萬5,968元及甲標土地編號2號之14分之2編號9號及建物編號4號所示與乙標所示不動產拍賣所得83萬5,561元，合計210萬1,529元主張抵銷，是鄭淑幸等人之上開主張為無理由等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠上訴聲明：⒈原判決不利於蔡秀香部分之判決廢棄。⒉上開廢棄部分，鄭淑幸等人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項（見本院上更㈠字卷第63頁正反面）：㈠系爭不動產於82年11月24日以買賣為原因，登記為訴外人張
陽一所有，由張陽一向羅東鎮農會借款700萬元，並由蔡秀香擔任連帶保證人，且於82年3月10日以張陽一及蔡秀香為債務人，辦理最高限額抵押權900萬元之登記。
㈡系爭不動產於87年7月29日以買賣為原因，登記為蔡秀香所
有，由訴外人陳吉順為借款人，蔡秀香擔任連帶保證人，向羅東鎮農會借款700萬元，且於87年8月15日以陳吉順及蔡秀香為債務人，辦理最高限額抵押權840萬元之登記。
㈢系爭不動產於87年11月16日以買賣為原因，登記為李瀛津所
有，由訴外人陳吉順、李瀛津及蔡秀香於88年11月22日，以陳吉順為借款人名義、李瀛津及蔡秀香為連帶保證人名義，向羅東鎮農會借款700萬元，並新增李瀛津為前述最高限額抵押權840萬元登記之債務人。
㈣李瀛津於94年10月29日死亡，系爭不動產由鄭淑幸等人辦理分割繼承登記。
㈤原判決如附表甲、乙標所示之不動產，經系爭執行事件於98
年6月4日拍定，並製作如原判決附件一所示之分配表予以分配。
四、鄭淑幸等人主張系爭不動產為李瀛津買受而所有，為蔡秀香所否認，並辯稱李瀛津與陳吉順間有合夥關係，系爭不動產係陳吉順借名登記於李瀛津名下等語。經查：
㈠系爭不動產於82年11月24日以買賣為原因，登記為訴外人張
陽一所有，由張陽一向羅東鎮農會借款700萬元，並由蔡秀香擔任連帶保證人，且於82年3月10日以張陽一及蔡秀香為債務人，辦理最高限額抵押權900萬元之登記；於87年7月29日以買賣為原因，登記為蔡秀香所有，由訴外人陳吉順為借款人，蔡秀香擔任連帶保證人，向羅東鎮農會借款700萬元，且於87年8月15日以陳吉順為債務人、蔡秀香為義務人兼債務人辦理最高限額抵押權840萬元之登記；於87年11月16日以買賣為原因，登記為李瀛津所有，由訴外人陳吉順、李瀛津及蔡秀香於88年11月22日，以陳吉順為借款人名義、李瀛津及蔡秀香連帶保證人，向羅東鎮農會借款700萬元，並以李瀛津、蔡秀香為義務人兼債務人辦理前述最高限額抵押權840萬元登記等情，有系爭不動產登記簿謄本、羅東鎮農會99年3月17日99羅農信字第0000000000號函暨檢附相關借款資料、授信約定書、抵押權設定契約書、他項權利證明書等資料為證（見原審訴字卷一第121頁至第286頁；原審訴字卷二第10頁至第46頁反面），且為兩造所不爭，足見系爭不動產於87年11月16日以買賣為原因登記予李瀛津之前為陳吉順所有。
㈡鄭淑幸等人雖主張系爭不動產為李瀛津出資向陳吉順買受，
並由李瀛津代陳吉順返還張陽一之債務100萬元，李瀛津再以該不動產設定第二順位抵押權向林文增借款500萬元交付予陳吉順，另交付100萬元予蔡秀香，故李瀛津已付買賣價金700萬元云云，惟其等並未舉證提出李瀛津向陳吉順買受系爭不動產之買賣契約書，對於一般不動產交易通鬲所要求之定金、付款條件、所有權移轉登記或不動產點交等具體時點及條件均付諸闕如。再依證人陳吉順之證言：
⒈於原審證稱：「是李瀛津找我在馬來西亞作黑檀木的事情，
因為我只有相當於1,400萬元的不動產，不動產當時是登記在蔡秀香名下，因為要合作黑檀木，需要資金，當初要我出500萬元，我說我現在沒有現金，李瀛津說他想辦法，要拿我的不動產去借款，但是條件是不動產要過戶在他名下，用他的名義來跟他親戚借款設定第二順位抵押，我也有簽1張500萬元借據給李瀛津，投資錢形式上是我跟李瀛津借的，但實際上是跟他親戚借的，李瀛津並沒有出任何一毛錢。以前建商張陽一認為我的不動產有開發的價值，向我出資購買要來翻修蓋房屋，當初講好的價錢是1,400萬元，向羅東農會借700萬元，後來他人生病，就把不動產過戶還給我，我指定登記在蔡秀香名義下，不是要送給她，只是借名，其中有不足款100萬元，我是向蔡秀香借，事情才能擺平，我要求李瀛津拿我的不動產去借錢的時候，要先把100萬元還給蔡秀香，李瀛津也同意，從頭到尾李瀛津都沒有出錢，我拿不動產去借款。我們要過戶給李瀛津的時候，羅東鎮農會有請我們及李瀛津到農會一趟，土地移轉的時候，要求他當借款人，李瀛津是以連帶保證人的名義記載，因為蔡秀香名下還有一間的不動產，所以是要求蔡秀香也要擔任連帶保證人，這筆700萬元就是張陽一當初借款的借新還舊而來」（見原審訴字卷一第96、97頁）。
⒉於更審前二審程序證稱：「（問：原審卷一第47頁共同聲明
書影本，這份文件是否你和李瀛津共同簽署的？）是的，日期也沒有錯。（問：共同聲明書裡，有提到附表的土地、房屋，是否為原審訴字卷一第48頁附表的土地、房屋？）是的。（問：這份文件上的不動產，是你賣給李瀛津的嗎？）不是賣給他的，當初他找我做黑檀木生意，我那時沒有現金，他說可以用這塊土地去借款來經營黑檀木生意，所以要立簽立這個聲明書作為擔保，營運期間獲利，清償借款（包括原來的抵押債權）後，他要附表不動產一半的權利。（問：既然是以你的不動產去向第三人借錢，為何要把不動產過戶給李瀛津？）李瀛津的意思是如果沒有把附表不動產過戶在他名下，他的親戚不願意把錢借給我們共同經營黑檀木生意，從頭到尾，李瀛津都沒有出錢的。（問：共同聲明書上面所謂的『自即日起，共同等分承受該不動產之權利，分擔該不動產之義務』，是什麼樣的意思？）這是指共同經營黑檀木生意之後，無論盈虧，都要共同分擔附表所示不動產一半的權利、一半的義務。（問：共同聲明書是在上開附表所示不動產移轉登記給李瀛津之前或是之後所簽署的？）過戶後才簽署的。（問：向羅東鎮農會申請貸款，是借新還舊？）是的。(問：原來的借款人是誰？)是我，過戶給李瀛津名下之後，應該要由李瀛津名義來借款，但是李瀛津不是農會的會員，也不是農會的贊助會員，所以不能用他的名義借款，因為我是農會會員，所以經過我跟李瀛津及農會的承辦人商量，還是以我的名義來借款，而李瀛津是用借款人兼連帶保證人的方式來參加借款。（問：既然上開附表所示不動產，你說不是賣給李瀛津，那為何原來你向羅東鎮農會的貸款要去借新還舊？）因為不動產所有權人名義變更，農會就會要求要重新辦理借款事宜。（問：你總共向羅東鎮農會借多少錢？）我最早是以上開不動產設定本金最高限額840萬元，借700萬元，後來把上開不動產賣給建商張陽一，除了原來的抵押權所擔保的債務由張陽一承擔外，另由張陽一給付700萬元，張陽一是羅東鎮農會的會員，就以他的名義變更抵押權設定為借款人，但農會要求在上開土地上擁有另一建物之蔡秀香亦應加入為連帶保證人。後來張陽一病重要求把上開附表所示土地及建物賣回給我，我就買回來，除原來的抵押錢所擔保的債務由我的名義來承擔外，我再給張陽一700萬元，但其中不足的100萬元，是我向蔡秀香借的，在更改抵押權的借款人時，蔡秀香也不能為借款人，所以還是由我當借款人，蔡秀香擔任連帶保證人，上開附表所示土地及房屋登記給李瀛津之後，還是由我當借款人，如同上開所述。（問：鄭淑幸有無匯100萬元給蔡秀香？）有，當初為了要先解決向張陽一買回上開附表所示土地及房屋的問題，所以跟李瀛津談好，我不足的100萬元，是先由蔡秀香墊付的，所以附表所示不動產要由蔡秀香名義轉到李瀛津名義時，要先還蔡秀香100萬元的借款」等語（見本院上字卷第65頁反面至第67頁反面）。
⒊於本院證稱：伊於88年間有投資馬來西亞黑檀原木買賣，當
時是找李瀛津、陳福祥、王昭英合夥，但伊與李瀛津等3人各占1/2股份，李瀛津、陳福祥、王昭英則各為1/6，伊係以現金出資500萬元，李瀛津等3人則以廠房設備出資，並由李瀛津負責管理投資款，其中100萬元匯給蔡秀香之原因，在於伊購買土地，其中不夠100萬元，伊向蔡秀香借款，後來用系爭土地去貸款，以貸得款項清償蔡秀香100萬元。系爭土地是伊所有，因其上已有羅東鎮農會貸款設定抵押，在向李瀛津親戚林文增借款，林文增說土地要過戶到李瀛津名下，才能借款，伊不知道實際借款若干，伊僅和李瀛津接洽，伊就500萬元借款部分有簽發本票予李瀛津，並設定抵押，但未處理設定抵押權之資料及程序。故伊將土地過戶予李瀛津，直接由李瀛津拿去作投資。就合夥事務部分，伊負責業務，李瀛津負責財務。我也不知道500萬元是否全數交給李瀛津。又當初系爭土地原係賣給張陽一，因渠生病，又要賣給我，但伊我已收取價金並支用，尚缺100萬元，故伊向蔡秀香借款，補足給張陽一之後，張陽一移轉登記給蔡秀香，伊是借用蔡秀香名義。鄭淑幸匯款給蔡秀香100萬元，係伊投資款之一部分，且係伊之前向蔡秀香借款100萬元。因系爭土地過戶予李瀛津，故農會要求辦理借新還舊，將抵押權辦理變更，本應以李瀛津名義辦理借新還舊，然因李瀛津非農會會員，故仍用伊之名義辦理之。而設定抵押給農會不動產含土地及7間房屋，其中土地及房屋各1筆仍是蔡秀香名義，故農會要求借新還舊時，蔡秀香要擔任保證人，蔡秀香因為要拿回借伊之100萬元，所以她同意擔任連帶保證人。故系爭不動產移轉予李瀛津僅係僅借名」等語（見本院上更㈠字卷第78頁背面至第82頁），互核相符，復有共同聲明書、信函附卷可稽（見本院上字卷第86頁；本院上更㈠字卷第53頁）。雖證人陳吉順與蔡秀香間曾有同居關係，惟其對於如何以系爭不動產籌款與李瀛津合資經營黑檀木生意乙節，既係親自為之，且其對於籌款過程、是否出售系爭不動產予李瀛津等細節證述綦詳，與相關證據及經驗法則亦屬相符，則其證言即不得因與蔡秀香間曾有同居關係而不予採信（最高法院53年台上字第2673號判例參照）。另參證人即李瀛津之親戚黃寶蓮即林文增之妻亦於更審前二審程序證稱：「（問：妳先生是否曾經借錢給李瀛津？）是的，我所知道的是借500萬元。（問：這個款項如何給李瀛津？）匯款到鄭淑幸戶頭。（問：李瀛津向林文增借錢的用途？）他說要借給朋友。（問：你們是否有要求任何擔保？）李瀛津的朋友有把他的(房)地過戶給李瀛津，李瀛津就以該(房)地提供擔保抵押。」等語（見本院上字卷第105、106頁)，足見證人陳吉順因與李瀛津合夥經營黑檀木生意，須出資500萬元，為籌措資金，乃應李瀛津之親戚林文增之要求，先將登記於蔡秀香名下之系爭不動產移轉登記予李瀛津名下，再以之向林文增借得投資所需之款項，同時設定本金最高限額1,000萬元之抵押權予林文增（見原審訴字卷二第121至239頁），而由林文增將款項匯入李瀛津之配偶即上訴人鄭淑幸帳戶。是陳吉順借用李瀛津名義指示原登記名義人蔡秀香將系爭不動產移轉登記予李瀛津，二人並無買賣系爭不動產之合意，僅係雙方為共同投資黑檀木生意而由陳吉順提供系爭不動產向李瀛津親戚林文增借款之擔保而已，該貸得之500萬元係陳吉順給付之投資款，而非李瀛津用以給付買賣價金予陳吉順。㈢陳吉順與李瀛津於系爭不動產移轉登記予李瀛津後所簽共同
聲明書雖記載：「雙方前經買賣所有權移轉登記於乙方（即李瀛津）名下後附不動產附表所列土地、房屋，雙方同意自即日起共同等分承受該不動產之權利、分擔該不動產之義務，雙方願依民法第148條第2項規定，須誠實信用方法行使權利、履行義務，特此立共聲明書如上」（見原審訴字卷一第117頁；本院上字卷第86頁)，惟依證人陳吉順於更審前二審程序證稱：「（問：這份文件上的不動產，是你賣給李瀛津的嗎？）不是賣給他的」「（問：共同聲明書上所謂的『自即日起，共同等分承受該不動產之權利，分擔該不動產之義務』，是什麼樣的意思？）這是指共同經營黑檀木生意之後，無論盈虧，都要共同分擔附表所示不動產一半的權利、一半的義務」等語（見本院上字卷第65頁反面、第66頁）；復於本院證稱：「共同聲明書是我與李瀛津共同簽訂，時間點應該是在將系爭土地借名登記給李瀛津時。最主要系爭土地李瀛津想到土地會增值，他想一起合作操作這塊土地」「系爭土地在我與李瀛津間從未有買賣情形，是要我們去辦理過戶時，代書寫買賣，我沒有跟他一起買過系爭土地或賣過土地或一部分土地賣給他」「我們共同承受借款500萬元、700萬元債務，之後如果清償完畢，就這筆土地權利共享」「（問：當初議定共同聲明書時，有無與李瀛津討論過內容真正意思？）當時我的認知就是這樣，我們真意就是上開所講的內容」等語（見本院上更㈠字卷第81頁正反面），足見李瀛津因與陳吉順合夥經營黑檀木生意，以其為系爭不動產之所有人向林文增借貸，並因借新還舊之故，而為羅東鎮農會之消費借貸契約之借款人，陳吉順乃同意於清償消費借貸債務後，與李瀛津共享系爭不動產權利。設李瀛津實係買受系爭不動產，則其向林文增告貸之款項時，當無告知要將該款項借給友人，而非告以購買系爭不動產之可能；李瀛津既以買賣為原因而移轉登記為系爭不動產所有權人，並向林文增借貸500萬元，陳吉順並無須分擔債務，李瀛津亦無同意渠就系爭不動產得共享權利之必要。再觀諸李瀛津於93年1月6日致被上訴人、證人陳吉順之信函載述：「羅東的房地，如果能堅持到94年北宜高速路通車，應尚可以自己賣來還債，如此亦可以保一點尊嚴，至不會是銀行的拒往戶。而且香香車站後的土地亦不會被拍賣」（本院上更㈠字卷第53頁），益徵李瀛津未以系爭不動產所有權人之地位管理使用系爭不動產。又系爭抵押借款於系爭不動產拍賣前，業由陳吉順清償羅東鎮農會本金128萬5,688元、利息323萬1,451元、違約金5萬9,392元、遲延利息3萬846元，合計為460萬7,377元，其中88年12月22日至93年6月4日均由存摺轉帳繳款，94年4月25日至96年1月30日以現金臨櫃繳息等情，有被上訴人所提之羅東鎮農會繳款存根、羅東鎮農會98年12月18日羅鎮農信字第0000000000號函暨檢附之相關交易明細資料附卷可稽（見原審訴字卷一第53至58、76至83頁），上訴人復未提出李瀛津有以自有資金清償上開羅東鎮農會之消費借貸債務，準此，系爭共同聲明書縱有「買賣」二字，或上訴人鄭淑幸曾匯款100萬元予被上訴人，代陳吉順償還前向蔡秀香所借款項，以取得蔡秀香同意移轉系爭不動產所有權，及李瀛津曾向林文增借得500萬元，均無法遽認係李瀛津為取得系爭不動產所有權所給付之價金，自難佐證李瀛津基於買賣之合意而購受系爭不動產，鄭淑幸等人主張系爭不動產係其等之被繼承人李瀛津出資買受云云，自非可採。
㈣按當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而
就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，即為借名契約。在現行法下，借名契約乃無名契約，依私法自治原則，當事人基於特定目的而訂立借名契約，自無不可，故當事人間之權利義務，應先依雙方當事人之契約內容而定，契約未約定者，則以補充解釋之方法定之，並參考民法關於委任之相關規定。承前所述，系爭不動產為陳吉順所有，陳吉順因與李瀛津在馬來西亞經營黑檀木生意，為取得資金乃應李瀛津要求，將系爭不動產移轉至李瀛津名下，並書立借據500萬元，而由李瀛津以系爭不動產為借貸之抵押，向林文增借得500萬元作為陳吉順與李瀛津合夥應付之投資款，可見陳吉順與李瀛津之真意乃系爭不動產雖於名義上為李瀛津所有，惟實質上，陳吉順為籌措之投資款，將其對系爭不動產所有權與李瀛津達成借名登記契約之合意，核此借名登記契約並未違反法律之強制規定或公序良俗，自屬有效。陳吉順與李瀛津另於88年1月1日簽立系爭共同聲明書約定：「雙方前經買賣所有權移轉登記於乙方名下後附不動產附表所列土地、房屋，雙方同意自即日起共同等分承受該不動產之權利，分擔該不動產之義務，雙方願依民法第一四八條第二項規定，以誠實信用方法行使權利、履行義務」（見本院上字卷第86頁），依證人陳吉順證稱：
「（問：聲明書中：『雙方同意自即日起共同等分承受該不動產之權利，分擔不動產義務』係指何意思？）我們共同承受借款500萬元、700萬元債務，之後如果清償完畢，就這筆土地權利共享」等語（見本院上更㈠字卷第81頁），足見李瀛津因與陳吉順合夥經營黑檀木生意，並借名登記為系爭不動產所有權人，約定合夥之生意獲利作為繳納羅東鎮農會、林文增抵押借款之本金、利息至清償完畢，李瀛津與陳吉順共享系爭不動產權利，此一約定尚不影響上開借名登記契約。
五、鄭淑幸等人主張李瀛津為系爭抵押借款之連帶保證人而非主債務人，於系爭不動產被拍賣時，對於另一連帶債務人即蔡秀香有求償權等語，為蔡秀香否認，並辯稱：李瀛津為系爭抵押借款債務之主債務人等語。經查：
㈠依證人即羅東鎮農會承辦系爭抵押借款人員朱忠義於原審證
稱：「我是羅東鎮農會的職員，我就本件借據是負責擔保品的估價、徵信。當時七百萬元的借款是借新還舊，剛開始是陳萬火與蔡秀香在87年時借款七百萬元，分二十年償還，陳萬火是借款人，蔡秀香是擔保物的提供人及連帶保證人。88年因為不動產有部分所有權人變動為李瀛津，陳萬火、蔡秀香及李瀛津三人主動到農會填寫借款申請書，所有權有異動，增加李瀛津，所以是把李瀛津列為擔保物提供人及連帶保證人」「當時借據上面就是寫陳吉順為借款人，因為農會當時依照法令規定，須以羅東農會的贊助會員或會員才能作為借款人，陳吉順符合該資格，但李瀛津當時不符合該資格，而當時農會的作法，只要是擔保物提供人同時就必須擔任連帶保證人」等語（見原審訴字卷二第4、5頁），足見系爭不動產雖由陳吉順借用李瀛津名義登記，仍需以陳吉順為借款人，始符合羅東鎮農會之規定，故陳吉順上開有關系爭抵押借款之證言非虛。再觀諸系爭抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地登記簿謄本、羅東鎮農會99年3月17日99羅農信字第0000000000號函及所附之相關借款資料如借款申請書、授信約定書、抵押權設定契約書、他項權利證明書等（見原審司促字卷第13至44頁；原審訴字卷二第10至25頁），亦認羅東鎮農會就系爭不動產設定抵押借款之主債務人係陳吉順，李瀛津及蔡秀香並非借款人，僅係連帶保證人，而係設定系爭抵押權登記時，始將李瀛津及蔡秀香記載為義務人兼債務人。雖蔡秀香辯稱陳吉順與李瀛津曾簽立共同聲明書，足見李瀛津為該筆借款之主債務人云云。惟該共同聲明書僅係陳吉順與李瀛津間就系爭不動產所生權利義務分配之約定，已如前述。且李瀛津出具予羅東鎮農會之申請暨承諾書載明：「申請人李瀛津為陳吉順案之連帶保證人兼所有權人」（見原審訴字卷二第46頁），益見李瀛津並非系爭抵押借款債務之主債務人，而是系爭抵押借款債務之連帶保證人，自不因系爭抵押權設定契約書、他項權利證明書及土地登記簿謄本將併載為債務人而生影響。
㈡按委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消
滅。但契約另有訂定，或因委任事務之性質不能消滅者，不在此限。民法第550條定有明文。李瀛津雖為陳吉順所有系爭不動產之出名人，惟其為系爭抵押借款之連帶保證人，且依系爭共同聲明書之約定，李瀛津於羅東鎮農會、林文增之抵押借款債務清償完畢後，得與陳吉順共享系爭不動產權利，故上開借名契約不因李瀛津於94年10月29日死亡而消滅。
另按連帶債務人相互間，除法律另有規定或契約另有訂定外，應平均分擔義務。又連帶債務人中之一人，因清償、代物清償、提存、抵銷或混同，致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還各自分擔之部分，並自免責時起之利息，民法第280條前段、第281條第1項固有明定。惟本件系爭不動產於98年6月4日經原法院民事執行處拍定，並製作如原判決附件一所示之分配表，而於98年9月4日實施分配，已無可供領回之剩餘財產，為兩造所不爭。李瀛津依系爭共同聲明書之約定，將合夥生意之獲利作為繳納羅東鎮農會、林文增抵押借款之本金、利息至清償完畢，始得與陳吉順共享系爭不動產權利，惟以李瀛津名義登記之系爭不動產經拍賣，並以拍賣所得清償羅東鎮農會之借款，鄭淑幸等人自不得主張其享有系爭不動產之交易價值，故鄭淑幸等人並非以自有資金清償羅東鎮農會之抵押借款債務，則其等依民法第280條前段、第281條第1項規定向另一連帶債務人蔡秀香請求連帶債務人相互間之分擔額，核屬無據。鄭淑幸等人既不得向蔡秀香求償，則蔡秀香是否以連帶保證人代陳吉順、李瀛津清償之債權額，包括原代償之126萬5,968元及甲標土地編號2號之14分之2編號9號及建物編號4號所示與乙標所示不動產拍賣所得83萬5,561元，合計210萬1,529元？是否得以之主張抵銷？無再予審究必要，附此敘明。
六、綜上所述，鄭淑幸等人依民法第280條前段及第281條第1項規定，請求蔡秀香應分別給付鄭淑幸、李煒琄、李煒珽、李煒琇各118萬39元、119萬4,039元、15萬4,039元及14萬8,039元及其法定遲延利息，洵非有據。原審判命蔡秀香應給付鄭淑幸48萬5,674元、李煒琄49萬205元、李煒珽6萬2,509元、李煒琇5萬9,665元，及均自98年12月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，即有未洽，蔡秀香上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第2項所示。而原審為鄭淑幸等人敗訴判決部分，核無違誤，鄭淑幸等人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認均不足影響判決之結果，自無逐一論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件蔡秀香上訴為有理由、鄭淑幸等人上訴為無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 15 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭純惠
法 官 蕭胤瑮法 官 徐福晉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 102 年 1 月 22 日
書記官 秦仲芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。