臺灣高等法院民事判決 100年度上更㈠字第90號上 訴 人 皇旗資訊股份有限公司法定代理人 朱明道
張金發訴訟代理人 陳筱屏律師被上 訴 人 李麗玲訴訟代理人 劉智園律師複代 理 人 黃淑華律師上列當事人間請求確認董事委任關係不存在等事件，上訴人對於中華民國99年6月30日臺灣板橋地方法院98年度訴字第2448號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於101年5月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊早年曾投資上訴人公司為股東，並於民國78年間擔任上訴人董事，然從未實際參與公司業務經營，84年間與夫婿結婚後，即長期隨因公駐外之夫婿旅居海外，滯台停留時間不長，已非上訴人董事。詎於98年間突接獲財政部以伊係上訴人董事，為上訴人公司廢止登記後之清算人，因上訴人積欠營業稅及營利事業所得稅，轉請內政部入出國及移民署限制伊出境，始知上訴人88年6月5日股東會選任伊為董事，然被上訴人從不知情，亦無擔任董事之意或就任之事實，兩造間並無董事委任關係存在。又果若兩造間董事委任關係存在，上訴人公司廢止登記進入清算程序後，董事職權因而停止，尚未消滅，伊於98年4月1日以中和連城路郵局第61號存證信函終止兩造間委任關係，亦得訴請確認兩造間董事委任關係不存在。為此，求為確認兩造間之董事委任關係不存在，及上訴人應辦理公司董事變更登記，將登記被上訴人為上訴人公司董事之登記事項予以塗銷之判決。原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴，被上訴人聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人自78年7月起即多次被選任為上訴人公司董事，於選任為董事日期前後均在國內，且經上訴人委請會計師申請變更登記之相關函文均有被上訴人之用印。而被上訴人之兄李慶裮長期擔任上訴人公司總經理，被上訴人起訴前後相關文書均以其兄住所為往來地址，被上訴人為擁有5%以上股份之上訴人公司第三大股東，定會收到上訴人股務代理人新寶綜合證券股份有限公司寄發之88年6月5日股東常會議事錄，而當年度股東會除選任董事外，亦決議發放每股盈餘股利新臺幣（下同）1元，及資本公積1元並轉增資發行新股，被上訴人享有股利及股份均大幅增加，於申報當年度綜合所得稅時必知悉該次股東常會決議分配盈餘股利及資本公積轉增資，依常情豈有可能不去查知88年6月5日股東會決議選任董事內容？又豈有可能不知悉自己被選任為上訴人公司董事。被上訴人於92年12月30日曾至法務部行政執行署板橋行政執行處（下稱板橋行政執行處）製作筆錄，已自承於78年間知悉並同意以其名義擔任上訴人公司董事，於製作筆錄時亦未否認係上訴人公司董事，可見被上訴人確實知悉並同意擔任上訴人公司88年6月5日起之董事職務。又上訴人公司已於91年12月31日廢止登記，主管機關經濟部商業司已塗銷董事名單之記載，兩造間之董事委任關係已不存在，而無塗銷董事之問題，被上訴人98年4月1日辭任董事及清算人之存證信函，自不發生終止董事委任關係之效果。被上訴人顯係就已屬過去之法律關係請求予以確認，即無受確認判決之法律上利益等語，資為抗辯。聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、按公司法第25條規定：「解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。」故公司解散後，應進行清算程序，在清算完結前，法人之人格於清算範圍內，仍然存續，必須待清算完結後，公司之人格始歸於消滅，上開規定，依公司法第26條之1規定，於公司經廢止登記亦準用之。經查，被上訴人雖經中央主管機關經濟部於91年12月31日以經授商字第09102306800號函廢止登記在案，然未向法院呈報清算人，有公司變更登記表、原法院覆函可按（原法院卷第32頁，本院更一卷第64頁），被上訴人應進行清算且清算尚未完結，其法人格尚未消滅，仍有當事人能力。又公司之清算，以董事為清算人，但公司法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限；清算人於執行清算事務之範圍內，除該節有規定外，其權利義務與董事同，公司法第322條第1項、第324條亦有規定。是董事原則上應為清算人，且清算人之權利義務與董事同。而股份有限公司應由董事長對外代表公司，惟公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，則由監察人或股東會所選任之人代表公司為訴訟，公司法第208條第3項、第213條定有明文，其立法目的乃恐董事長代表公司對董事起訴，難免有循私之舉。則董事以清算人身分對董事為訴訟，依同一法理，仍不宜由董事以清算人身分對董事為訴訟，清算中，公司股東會與監察人既然依然存續，對董事之訴訟仍應由監察人或股東會所選任之人代表公司為之，始為適法（最高法院94年度台上字第230號判決意旨參照）。本件上訴人公司章程或股東會並未另行選任清算人，已據兩造所不爭，被上訴人登記為上訴人公司董事，亦有公司變更登記表可憑，揆諸前開說明，本件其與公司間訴訟應以監察人朱明道、張金發為上訴人法定代理人，先予敘明。
四、查上訴人公司股東會於78年7月14日股東會選任被上訴人為董事，任期3年，董事任滿屆期改選，被上訴人復於81年5月
30 日、84年6月3日、85年4月20日、88年6月5日連續被選任登記為上訴人公司董事，經本院向經濟部調閱上訴人公司登記案全卷核閱無訛，而被上訴人對其於78年7月14日同意擔任被上訴人董事之事實，並不爭執，而僅就88年6月5日被選任董事，否認知悉及同意擔任董事。經查：被上訴人曾因上訴人營業稅等移送執行事件，於92年12月30日在板橋行政執行處訊問時自承：「（問：是否皇旗公司董事？）是。」「（問：是否認識負責人黃榮川？）不認識。我是因為我哥哥李慶裮在該公司當總經理，借用我的名字做該公司董事，當時我在法國念大學，我哥借用我名字，有經過我同意。」「（問：有無參與公司經營？）沒有。」「我只是人頭」，有本院向板橋行政執行處調取之執行筆錄可按（本院更審前卷第78頁、第79頁），而被上訴人於92年12月30日受訊時，自承係上訴人公司之董事，並同意由其兄李慶裮借用其名義出任董事，嗣本件起訴時竟否認知悉及同意88年6月5日被選任為董事，已有可疑。而被上訴人之兄李慶裮亦證稱：「我是78年以後擔任皇旗公司總經理，89年間公司解散之後才卸任」「我所實際擁有的公司技術股份，是借名登記在我妹妹李麗玲名下」「（問：李麗玲78年是否擔任公司董事？）原來沒有，是公司要上櫃之前接受輔導時，公司的董事長黃榮川因為董事員額不足，希望我找一個人來擔任董事，那時我請我妹妹看能否來擔任董事，我妹妹當時還在唸書，她當時有同意擔任董事，我有告訴她一任任期大約三年左右」「（問：李麗玲出席的董事會紀錄如何處理？）當時我妹妹李麗玲有同意留一顆印章在公司給執行董事黃孟珠保管，在正常董事（會）時才可以使用，且於重大事項時一定要通知我妹妹。」「（問：既然有同意交一顆印章給黃孟珠，後來是否有取回？）沒有。」（見本院更一卷第117頁背面、第119頁），足見李慶裮自78年起即任上訴人公司總經理，實際所有之上訴人公司股份均借用被上訴人名義登記，因不便擔任上訴人公司董事，經被上訴人同意，借用其名義擔任董事，被上訴人實際上並未參與公司經營，但曾交付印章乙枚，辦理相關董事職權行使之用，歷經多次董事任期均未請求返還該印章，而被上訴人因長期旅外，與上訴人間均以其兄李慶裮住所為往來聯絡地址，已據被上訴人所不爭，則依其情節，顯然被上訴人曾概括授權李慶裮代行其董事職權及在相關文書上用印，否則李慶裮豈有借用被上訴人名義出任董事，卻無人行使董事職權之理？證人李慶裮供稱伊並未參與董事會運作，不知何以董事會會議紀錄及相關決議、申請、變更登記資料上會蓋用被上訴人印章云云，顯不足信。被上訴人辯稱：上開董事會會議紀錄等資料上其名義印文均係偽造云云，亦不足採。再參酌上訴人88年6月5日股東常會，除改選董監事外，同時決議配發股票股利2元，其中盈餘股利1元，資本公積股利1元，並以資本公積轉增資發行新股，有該次股東常會議事錄可憑（原法院卷第81頁），而被上訴人名下持股，自85年4月間5,332,809股，於88年6月5日經該次股東常會決議增資後增為10,701,434股（參見原法院卷第80頁、第7頁背面），被上訴人88年度綜合所得核定通知書亦載明當年度所受領上訴人公司給付之營利所得達9,902,394元（見本院更審前卷第67頁），就此鉅額持股及所得財產增加變動，如何辯稱其不知情？被上訴人又豈有不向李慶裮查詢相關股權異動及股東常會決議內容之理？而李慶裮復自承其於88年6月開完（股東）會隔了一段時間後，即知道被上訴人當選董事（見本院更審前卷第105頁），李慶裮又豈有拒不告知被上訴人88年6月5日再次當選董事之理？是李慶裮供稱伊並未告知被上訴人88年6月5日當選董事，被上訴人辯稱伊於遭限制出境前並不知悉88年6月5日當選董事云云，顯均不足信，則綜合上開事證以觀，被上訴人顯然自始即概括同意由李慶裮借用其名義連續多次擔任上訴人公司董事，並概括授權李慶裮代行其董事職權甚明。就88年6月5日再次當選董事本為被上訴人所知悉，並與其自始概括同意由李慶裮借用其名義擔任董事之本意相符，被上訴人既曾概括授權李慶裮代行其董事職權，亦無並未就任董事之問題可言，被上訴人所辯伊88年6月5日選任時並未同意擔任董事，亦未就任云云，自不足採。
五、按公司與董事間之關係，除公司法另有規定外，依民法關於委任之規定，同法第192條第4項著有規定；而當事人之任何一方得隨時終止委任契約，民法第549條第1項亦有明文。本件被上訴人於88年6月5日經上訴人股東會選任為董事之委任關係既屬存在，已經認定如前，被上訴人復主張於98年4月1日以中和連城路郵局第61號存證信函終止兩造間委任關係，，並據提出上訴人所不爭之存證信函1件及郵件收件回執2件為證（原法院卷第92頁，本院更一卷第18頁）。查上訴人經廢止後應行清算，並以董事為清算人，如前述，而清算中公司原有董事會及董事職權因此停止，改由清算人行之，依公司法第334條準用同法第85條第1項規定，清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權，是上訴人終止董事委任契約，自應向代表公司之清算人以意思表示為之。至公司法第223條規定董事為自己或他人與公司為買賣、借貸或其他法律行為時，由監察人為公司之代表，其規範意旨，在於董事為自己或他人與本公司為買賣、借貸或其他法律行為時，不得同時作為公司之代表，以避免因董事間情誼或雙方代表之利害衝突，致損及公司利益。而終止權之行使，為單獨行為，無須他方當事人同意，並無利害衝突可言，是公司法第223條規定於董事終止委任契約時，並無適用之餘地。被上訴人主張辭任董事之存證信函，已於98年4月2日送達上訴人清算人黃榮川、林振祥，有上訴人所不爭之上開郵件收件回執2件可憑，則被上訴人主張兩造間董事委任關係業經其終止，自屬有據。至上訴人指被上訴人嗣後於98年6月5日復又委託律師寄發存證信函（原法院卷第93頁），以董事身分表示上訴人公司財務文件等問題，而謂其並無辭任董事之意思云云，惟依上開存證信函所示，被上訴人僅係回應說明伊並無參與上訴人公司經營及財務報表編制、核閱，亦未執有相關財務文件，更未接獲通知召集董事會及親自或委由他人出席代為行使董事職權之事項，雖於函內述及前被推選擔任上訴人公司董事等語，但與被上訴人於審理中自承78年間曾同意出任董事一節並無相悖，且遍觀全文亦無否認或撤銷前函辭任董事表示之字詞，上訴人徒憑此即謂被上訴人並無辭任董事之意思云云，自不足採。
六、上訴人雖辯稱該公司經廢止登記，經濟部商業司已塗銷董事名單之記載，兩造間之董事委任關係已不存在，而無塗銷董事之問題，被上訴人98年4月1日辭任董事之存證信函，自不發生終止董事委任關係之效果云云。查上訴人公司經廢止登記後，上訴人董事登記名單，固經中央主管機關經濟部商業司依職權劃線刪去，並蓋用「公司登記校正章」，有上開公司變更登記表可按，為兩造所不爭，而本件上訴人進行清算程序後，公司董事雖不得以董事身分執行職務，而應由董事以清算人身分執行清算事務，不過係公司清算時期之目的以了結現務，收取債權、清償債務，分派盈餘或虧損及分派賸餘財產為限，除為了結現務及便利清算之目的外，不得經營業務（公司法第334條準用第84條第1項，第26條參照），為因應公司清算目的之限縮，更改董事身分為清算人，而隨同限縮其職權，其清算人資格仍係本於董事原有身分而來，尚不得指董事身分關係已消滅而不存在。此由章程或股東會如另選清算人，於清算程序中選任清算人辭任，若未再選任其他清算人，仍應適用公司法第322條第1項前段規定，以公司董事為清算人，苟公司董事身分關係因行清算程序即消滅，如何再以董事身分繼為清算人？是自不能認董事身分關係於清算程序開始時即行消滅。至上訴人所舉經濟部98年4月28日經商字第09802038270號函釋意旨以：公司廢止後進入清算程序，清算中公司負責人為清算人，原董事職務及董事會已不復存在，廢止登記後之公司，尚無塗銷董事之問題（見本院更一卷第41頁），僅屬中央主管機關就其主管事務所表示之法律意見，並無拘束法院之效力，自不得以此指清算程序中公司董事委任關係已經消滅，屬過去法律關係，不得再為辭任。而經濟部商業司將董事登記名單劃線刪去，係因公司廢止登記後為表明清算中公司負責人為清算人，如前述，並非將董事登記事項予以塗銷，自不得謂公司清算程序中無辦理塗銷董事登記之必要。從而，兩造間之董事委任關係因被上訴人為終止意思表示而消滅，兩造復就其董事關係存否爭執甚烈，自有受確認判決之法律上利益，被上訴人訴請確認其與上訴人公司間之董事委任關係不存在，自屬可採。又公司之登記或認許，應由代表公司之負責人備具申請書，連同應備之文件1份，向中央主管機關申請，公司法第387條第1項定有明文。準此，被上訴人雖已對上訴人終止董事委任關係，仍無從逕以自己名義向中央主管機關申請辦理董事變更登記，是其請求上訴人應向中央主管機關辦理董事變更登記，將被上訴人董事登記塗銷，亦屬有據。
七、綜上所述，被上訴人原為上訴人公司之董事，業以存證信函辭任董事意思表示，於98年4月2日送達上訴人清算人黃榮川、林振祥而發生終止董事委任關係之效力。從而，被上訴人訴請確認其與上訴人間之董事委任關係不存在，及請求上訴人應辦理公司董事變更登記，將登記被上訴人為上訴人公司董事之登記事項予以塗銷，為有理由。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件判決事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與判決結果不生影響，爰不再予一一論斷，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 29 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 曾部倫法 官 朱耀平正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 101 年 5 月 29 日
書記官 鎖瑞嶺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。