臺灣高等法院民事判決 100年度上更㈠字第96號上 訴 人 林我英
王鳳珠共 同訴訟代理人 吳上晃律師
王聰明律師被 上訴人 林我誠訴訟代理人 徐嶸文律師上列當事人間請求遷讓房屋等事件， 上訴人對於中華民國98年2月27日臺灣士林地方法院96年度訴字第944號 第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之變更及追加，經最高法院第一次發回更審，本院於民國101年5月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人應自臺北市○○區○○段三小段四三九地號土地上同段三○一七八建號即門牌號碼臺北市○○區○○○路○號七樓房屋遷讓並返還予被上訴人部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人變更之訴駁回。
上訴人應自第一項所示之房屋遷讓並返還予被上訴人及其他全體公同共有人。
第一、二審及發回前第三審之訴訟費用，由被上訴人負擔；第二審變更之訴訟費用由被上訴人負擔，追加之訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更及追加，非經他造同意，不得為之，民事訴訟法第446條第1項前段定有明文。查被上訴人於原審請求上訴人林我英應將坐落臺北市○○區○○段3小段439地號土地（下稱系爭土地）所有權狀乙張 （權狀字號085北士字第006215號） 及其上同段30178建號即門牌號碼臺北市○○區○○○路○號7樓房屋（下稱系爭房屋，與系爭土地，合稱系爭房地）之所有權狀乙張（權狀字號085北士字第003591號）返還予被上訴人之部分， 於本院變更為上訴人王鳳珠應將系爭房地所有權狀各乙張返還予被上訴人，並就請求上訴人應自系爭房屋遷讓及返還之部分，追加備位之訴，請求上訴人應自系爭房屋遷讓及返還予被上訴人及全體公同共有人，上訴人同意被上訴人為上開變更及追加（見本院上字卷㈢第2頁反面、3頁反面)，核與首揭規定相符，應予准許。
二、被上訴人主張：伊所有系爭房地前無償借予兄、嫂即上訴人林我英、王鳳珠使用，未約定使用期限，本得隨時請求返還。頃因遺產繼承事宜，造成兄弟反目，自得依民法第470 條第2項或第767條規定，請求上訴人自系爭房屋遷讓並返還予伊。又系爭房地所有權狀各乙張，為上訴人林我英無權占有，爰依民法第767條規定，請求上訴人林我英應予返還。嗣於本院更審前準備程序主張：因訴人王鳳珠於第二審自承占有系爭房地所有權狀各乙張，爰就此部分變更聲明：上訴人王鳳珠應將系爭房地所有權狀各乙張返還予被上訴人。另如認系爭房屋為兩造父母之遺產，為全體繼承人公同共有，則依民法第828條、第821條、第767條規定，追加備位之訴，並聲明：上訴人應自系爭房屋遷讓並返還予被上訴人及其他公同共有人全體。
三、上訴人則以：系爭房地係兩造之父母出資購買，借名登記在上訴人名下之不動產，父林輝樑在世時，由林輝樑管理，迨於民國85年4月30日林輝樑去世後， 則續由其母楊玉炎管理，其母楊玉炎於93年9月6日死亡，該借名登記契約關係即當然消滅，該房地應為繼承人即兩造與林我宏、林我文、林寶玉、林惠芳公同共有，被上訴人非真正所有權人。乃上訴人雖非系爭房屋之真正所有權人，但原係承母命搬入與母同住，並非無權占有，系爭房地所有權狀亦係其母楊玉炎交予上訴人王鳳珠保管。被上訴人請求上訴人自系爭房屋遷讓並返還系爭房屋予被上訴人，及請求上訴人王鳳珠返還系爭房地所有權狀，均屬無理。惟被上訴人如請求將系爭房屋返還予全體公同共有人，伊等則予同意，但上訴人從未排除其他公同共有人使用系爭房屋等語，資為抗辯。
四、原審判決命上訴人應自系爭房屋遷讓並返還予被上訴人。上訴人林我英應將系爭房地之所有權狀各乙張返還被上訴人。並以供擔保為准、免假執行之宣告。上訴人提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執之事實：㈠系爭房地原係被上訴人與上訴人林我英之兄弟即訴外人林我
宏經由法院拍賣程序取得，價金係由兩造之父林輝樑、母楊玉炎支出，而於84年6月6日以林我宏之配偶即訴外人林秀玲（原名為魏秀玲）名義登記，當時辦理所有權移轉登記代理人為林我宏，嗣於85年3月27日，以發生日期85年3月13日，登記原因為買賣，移轉登記予被上訴人。依系爭房地登記簿謄本所載其上有抵押權設定登記，抵押權人為華泰商業銀行，抵押債務人、義務人皆為林秀玲，但實際上已無借款債務。
㈡林輝樑於85年4月30日死亡， 楊玉炎於93年9月6日死亡。上
訴人林我英為被上訴人之長兄，上訴人王鳳珠與林我英為夫妻。林我宏為被上訴人之二哥，林秀玲為林我宏之配偶，但二人未辦理結婚登記。
㈢系爭房地所有權狀在楊玉炎過世前係由楊玉炎保管，現由上訴人王鳳珠持有中。
㈣系爭房地之稅捐，在楊玉炎過世前由楊玉炎負擔。
六、被上訴人主張系爭房地無償借予上訴人林我英、王鳳珠使用，請求上訴人遷讓並返還系爭房屋，並請求上訴人王鳳珠返還系爭房地所有權狀；如認系爭房地為父母之遺產，請求命上訴人遷讓並返還系爭房屋予公同共有人全體，而上訴人則以前揭情詞置辯，茲本件應審究之爭點為：㈠被上訴人是否能依民法第767或470條之規定，請求上訴人遷讓並返還系爭房屋及返還系爭房地所有權狀？㈡被上訴人能否依民法第
821、828條之規定，請求上訴人遷讓並返還系爭房屋予全體公同共有人？㈠被上訴人是否能依民法第767或470條之規定，請求上訴人遷
讓並返還系爭房屋及返還系爭房地所有權狀？⒈被上訴人依民法第767條之規定， 請求遷讓返還系爭房屋及返還系爭房地所有權狀部分：
⑴查系爭房地原係訴外人林我宏經由法院拍賣取得，價金係由
兩造之父母支出，而以林我宏之配偶林秀玲名義登記等情，為兩造所不爭執，業如前開兩造不爭執之事實㈠所述，上訴人主張系爭房地為其父林輝樑、母楊玉炎投資購買之不動產之一，林輝樑生前由林輝樑管理，林輝樑去世後，由楊玉炎管理等情，業據其提出林輝樑之手稿為證（見原審卷㈠第163至164頁），被上訴人自認該手稿為林輝樑之筆跡（見本院上字卷㈢第101頁反面)，且觀之該手稿中就系爭房地記載「天母北路18號7F（魏名我宏押）」，上訴人陳稱「魏名」係指以林我宏之妻林秀玲（原名魏秀玲）名義登記，「我宏押」則係指林我宏設定抵押權之意，被上訴人亦自承該記載與系爭房地所有權取得過程相符等語 （見本院上字卷㈢第102頁正面），可見該手稿所載內容係屬真實。證人林我宏於本院亦證稱：「那個房地最初是我去法院標的，是我父母親出錢，我記得是我父親拿錢給我」「（父親拿錢給我）肯定不是送給我，父母親很喜歡這間房子，說這間房子不要賣留下來」等語（見本院上字卷㈡第166頁反面至167頁正面)。 由上開證人林我宏之證詞，可知系爭房地雖由林我宏以其配偶林秀玲名義向法院拍賣取得，然林我宏係由其父母提供資金，依其父母之指示購買，有權決定出售或留下者為其父母。參以林輝樑上開手稿所載，系爭房地之所有權狀，與該手稿所示林輝樑投資購買之其他12筆房地之所有權狀，同置於林輝樑之保險櫃中，迨林輝樑去世後，則由楊玉炎負責保管等情，為被上訴人所不爭執，足見兩造之父林輝樑、母楊玉炎始為系爭房地之真正所有權人，林秀玲僅係借名登記人。被上訴人固主張：上訴人對於系爭房屋之真正所有權人或稱其母或父所有，或稱係父母共同所有，前後不一，且不能證明其父母係何時、何地與林秀玲成立借名登記契約云云。惟查，系爭房屋係由兩造之父母出資，指示證人林我宏經由法院拍賣取得，並以林我宏之配偶林秀玲名義辦理登記，兩造之父母並無意將系爭房地贈予林秀玲或林我宏等情，已據證人林我宏前開證述明確，被上訴人亦陳述系爭房屋係由其父母贈與等語（見本院上字卷㈠第92頁，就贈與部分與事實不符，詳後述），顯然被上訴人亦不否認系爭房屋於其受讓前，實際上係其父母所有，參以包括系爭房地在內之如原審判決附表所示之不動產，於兩造之父林輝樑在世時，係由其父管理並保管不動產所有權狀，迨其父去世後，則由其母楊玉炎管理並保管不動產所有權狀，為兩造所不爭執，則上訴人因父母先後管理家中不動產之情形，認系爭房地係兩造之父或母所有，顯係誤會。又系爭房地係證人林我宏經由父母出資及指示，於84年6月6日以其配偶林秀玲名義，經法院拍賣取得，證人林我宏亦明確證述其父母無意將系爭房地贈與其妻林秀玲及證人林我宏，顯然兩造之父母於指示證人林我宏標買系爭房地時，確有經由證人林我宏向林秀玲借用名義登記系爭房地所有權之意，而林秀玲實際上亦提供其名義予證人林我宏標買系爭房地，是兩造之父母與林秀玲間應認有成立借名登記契約之合意，被上訴人徒以上訴人不能證明借名契約成立之時間及地點即謂兩造之父母與林秀玲間無借名登記契約存在云云，顯不足取。
⑵又查，兩造之父母於 85年3月27日指示林秀玲將系爭房地以
買賣為原因移轉登記予被上訴人名義，且兩造於本院審理中就兩造之父母或林秀玲與被上訴人間並無買賣之合意與價金之支付，亦即林秀玲或兩造之父母與被上訴人實際上無買賣契約存在之事實，均不爭執，可知兩造之父母並無依買賣契約關係將系爭房地所有權移轉予被上訴人之意思，則兩造之父母究係其於何種合意而將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人？上訴人稱係基於借名登記契約關係，被上訴人則主張父母有意將系爭房地贈與伊。按借名登記契約，乃借名者經由出名者之同意，將自己之財產登記為出名者之名義，出名者自始未負責管理、使用、處分財產，僅允就該財產為出名登記而已，借名者並無使出名者取得實質所有權或其他權利之意思。而贈與契約，則係贈與人以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約，贈與人有使受贈人取得財產之實質所有權一切權利之意思，故受贈人擁有及行使完足之財產管理、使用、處分權限。可見兩者之出名者及受贈者雖外觀上均為物權登記名義人，然借名登記及贈與契約在性質及表現於外徵對財產之管理、使用、處分權限之行使殊異。兩造對於系爭房地究係基於借名登記抑或贈與契約之合意而為所有權移轉登記，均無法提出任何書面契約為證，爰就系爭房地之管理、使用等面向及以下事證加以觀察判斷之：
①被上訴人曾於原審言詞辯論期日到場，自願以證人身分結
證稱：（系爭房地）是我向二哥林我宏購買，於85年間購買，大約1千多萬元，詳細金額忘記了；是我與二哥用1千多萬元共同向法院標買的，是用二嫂林秀玲的名義購買，錢是二哥先墊，後來我有付給他，是分期陸續付的，一共付了多少錢，因過了這麼久，我不記得了；向林我宏購買系爭房地的錢，是用我自己的錢支付，也是陸陸續續付的；所有權狀放在系爭房屋的房間內，並沒有交給別人保管；以現金及票據支付價金給林我宏，是支票或本票或其他票據我忘記了；向林我宏購買的詳細金額我真的記不起來了，但比法院標買的金額高一點；我有用美金或臺幣現金支付予林我宏，且是陸續支付，至於現金是從哪個帳戶提起，我忘記了；有拿到所有權狀三張，放在抽屜等語（見原審卷㈠第80至82頁)。 核與被上訴人於本院所主張係因父母贈與而取得系爭房地所有權乙節，全然不同，果被上訴人與其父母間就系爭房地有贈與契約存在，豈會於原審為買賣之主張？又其所稱取得所有權狀3張云云， 亦與系爭房地原地號各一，僅有2張所有權狀，迨至92年4月23日系爭土地始分割出同地段439-1地號， 分割出之地號土地尚未發出所有權狀之事實不符，有該地號土地之登記簿謄本（見原審調字卷8頁）在卷可憑， 益見被上訴人對系爭房地之登記及所有權狀並不了解。
②查兩造之父母指示林我宏經由法院拍賣取得系爭房地後，
因系爭房地頂樓增建原出租他人使用，於拍定時不點交，迨於兩造父親於85年4月30日去世後始辦理點交， 點交後兩造之母楊玉炎因十分喜愛系爭房地，擬留予自住使用，乃要求在臺灣之子女搬入同住，次子林我宏、配偶林秀玲及其子女林曉安、林同慶遂於85年7月4日遷入系爭房屋，與母楊玉炎同住7樓； 上訴人亦於87年3月9日全家遷入系爭房屋住於8樓增建， 被上訴人則長期在大陸，故未遷入， 戶籍仍設在被上訴人之妻葉可真名下之臺北市○○路○段○○號房屋，但若被上訴人或其餘兄弟姐妹有返臺時，均與母親同住系爭房地，已據證人林我宏於本院證稱：在移民前與母親同住其7樓，其他兄弟姊妹回國亦同住7樓等語（見 本院卷㈡第167頁反面），並有系爭房地拍開標結果、戶籍謄本（ 見本院卷第106頁、原審卷㈠第14至15、49至53頁）在卷可按，可見系爭房地自拍賣取得點交時起，均係供作兩造之母楊玉炎、上訴人全家、林我宏全家以及楊玉炎其餘子女們返臺時共同生活之住處。再者，系爭房地之所有權狀，原係置於兩造之父林輝樑之保險櫃中，其父過世後，則由其母楊玉炎保管，系爭房地之稅捐均由兩造之母楊玉炎負擔，此為其於本院中所不爭執，則被上訴人果因贈與而取得系爭房地所有權，又何至於此？綜合上情，可知系爭房地為兩造之父母林輝樑、楊玉炎及其與子女共同居住使用之場所，雖指示將系爭房地移轉登記予被上訴人，但兩造之父母仍居於所有權人地位使用、管理並有權處分，足見上訴人抗辯兩造之父母與被上訴人間就系爭房地僅為借名登記契約關係，並無使被上訴人取得所有權，應非無據。
③被上訴人雖以林我宏等其餘繼承人所出具之聲明書，稱林
輝樑、楊玉炎之繼承人並無人認系爭房地係兩造之父母借用被上訴人名義登記云云。惟林我宏等其餘繼承人於99年10月13日致本院之聲明書雖載：林我英主張其他繼承人及葉可真（按為被上訴人之配偶）在臺灣的資產為父母親借名登記並非實在，聲明人不予贊同云云（見本院上字卷㈡第106-1頁）。 然此實係因上訴人主張兩造之父母林輝樑、楊玉炎登記於其等名下之財產為贈與，登記於其他繼承人或繼承人配偶名下之財產為借名登記，致使林我宏等其他繼承人心生不滿所致，此觀被上訴人之書狀已明（見本院上字卷㈢第38頁），且兩造之父母與被上訴人就系爭房地有無借名登記契約存在，應就兩造之父母與被上訴人間之各事證為判斷，要非得以其他繼承人事後之聲明為斷，是被上訴人上開所陳，並非足採。
④被上訴人另舉證人即其二哥林我宏於本院前審證述：「（
父母）是要送給林我誠，因為我父母當時經商有成，會買一些房子預作百年之後財產分配，這間房子就分給我弟弟林我誠」等語（見本院上字卷㈡第167頁）， 證明其父母有贈與系爭房地予伊之事實。惟查，證人林我宏上開證詞顯與其於92年10月24日書寫之筆記內容不符，該筆記中載有：「老媽（即楊玉炎）是全家最高Leader，但她能力不足，又不敢做任何決定，只會事後批評，但家中財富是屬於她的，其他家人能力依然不夠，我文能力甚佳，但財富不是屬於他的，他無發言權……老媽的資產不可挪用，因為那是老媽的……老爸（即林輝樑）在世，也同意借貸投資，擴大投資……」（見本院上字卷㈠第81頁）。被上訴人雖否認該筆記之真正，林我宏則證稱沒有印象云云。惟該筆記與被上訴人不爭執真正且經我國駐舊金山臺北經濟文化辦事處、駐紐約臺北經濟文化辦事處認證由林我宏書寫之授權書3紙（見本院上字卷㈠第95至97頁）， 送請法務部調查局鑑定，經該局以歸納分析、特徵比對之方法鑑定結果認該等文書之筆跡筆劃特徵相同，有該局99年1月6日調科貳字第0990004970號鑑定書（見本院上字卷㈠第13
8 至139頁)在卷可查，足見上開筆記內容應係林我宏書寫無誤。查林我宏書寫上開筆記內容時，其父林輝樑已過世，其書寫上開筆記之緣由，乃係其欲出售登記其名下臺北市○○區○○段○○○○○○號土地，然其母楊玉炎反對， 與其母溝通無效後，書寫其心情並分析擅自出售與否之利弊得失，由該筆記之內容中，可知家中所有資產均係由其母支配，所有財產出售與否均須由其母親決定，並無證人林我宏所證述其父母有預作百年之後財產分配之情事。又上訴人與被上訴人、林我宏等其他繼承人為繼承父母遺產事宜決裂，提起多件訴訟，兄弟間感情已破裂，林我宏與其餘兄弟姊妹因認上訴人主張自己名下之財產為父母所贈與，其他繼承人名下之財產為父母借名登記，甚不公平，乃與上訴人持相反之立場，是林我宏上開證詞，亦有偏頗之虞，並非可採。
⑶被上訴人復主張：上訴人不能證明兩造父母與林秀玲間借名
登記契約如何終止及何時終止云云。經查，證人林我宏於本院到庭證述：當初買到之後，隔了半年，我父母親很喜歡這間房子，說這間房子不要賣留下來，我是作法拍屋買賣，買到後會再賣掉賺價差，後來留下來後，就過戶送給我弟弟林我誠，但因為名字是我太太林秀玲的名字，送給我弟弟的話會有贈與稅，所以我們以買賣名義來移轉」等語（見本院上字卷㈡第166頁反面至167頁正面），證人林我宏證述其父母將系爭房地贈與被上訴人乙節雖有不實，但顯然兩造父母確已經由證人林我宏向林秀玲表示終止借名登記契約，林秀玲實際上並已配合將系爭房地移轉登記予被上訴人，兩造父母與林秀玲間有終止借名登記契約之合意甚明，則被上訴人主張不能證明兩造父母與林秀玲合意終止借名登記契約云云，要與事實相悖。被上訴人另主張：縱有借名登記之需要，兩造之父母既已向林秀玲借名登記，何需再與被上訴人成立借名登記契約云云。經查，上訴人、林我宏均係從事法拍業務，若以兩造之父母提供資金購買之法拍屋，父母對於拍賣標的並有最終決定權，鑑於一般民眾不喜買受之房地係法拍而來，且林我宏與其妻林秀玲、被上訴人與其妻葉可真始終未辦理結婚登記，為被上訴人所不爭執，林秀玲、葉可真與兩造或林我宏間縱有不動產買賣交易，不易為稅捐單位認定為贈與而課徵贈與稅，故而上訴人、林我宏於受父母指示進行法拍業務時，會以兒子或媳婦即林秀玲、葉可真之名義投標，再以買賣為原因，移轉登記為媳婦即林秀玲、葉可真或兒子名義，使不動產登記謄本上之取得原因，因該次轉手而由「拍賣」轉為「買賣」，復無庸支出贈與稅，於再予轉售第三人時，能抬高價格以賺取價差，有上訴人提出另筆不動產之拍賣結果資料及異動索引為證（見本院卷第108至119頁），核與本件情形如出一轍，況系爭房地由證人林我宏受兩造父母指示經法院拍賣取得時，原擬轉售牟利，於其父林輝樑去世後始辦理點交，點交後因其母楊玉炎甚為喜歡，才留下自住，已據證人林我宏前開證述明確，則上訴人所辯系爭房地原以法拍買來欲出售牟利，故而以二次借名登記方式，使登記謄本取得原因「拍賣」轉為「買賣」乙節，應非虛妄。再者，兩造之母楊玉炎生前實際掌握管理如原審判決附表所示之不動產，證人林我宏欲出售登記其名下臺北市○○區○○段○○○○○○號土地，然其母楊玉炎反對， 與其母溝通無效後，僅能書寫筆記分析擅自出售與否之利弊得失以抒發心情，已如前述，顯見兩造之母楊玉炎生前對於其所有財產之掌控能力十足，包含兩造在內之子、媳均不敢異議，況兩造之父母原有以其子、媳名義登記投資購買不動產以避稅之習慣，衡情楊玉炎於生前自無將系爭房地辦理更名以回復其名義之需求，被上訴人僅以其父母生前未主張借名登記，要求更正登記名義而謂係贈與云云，尚非可取。至上訴人主張另件上訴人訴請林我宏之配偶葉可真移轉登記門牌號碼臺北市○○路○段○○號房地之A案，以及上訴人訴請林我文移轉登記門牌號碼臺北市○○○路○段333、341號地下室房地之B案，均經法院判決在案 （第二審就A案部分判決認係借名登記關係，B 案判決上訴人敗訴，惟上訴第三審後，已經發回本院），惟均尚未確定，有判決書在卷可佐（見本院卷第42至53頁），雖上訴人就前開A、B案均主張有借名登記契約之法律關係，惟就不同之房地之登記名義，兩造父母與登記名義人之關係非必然相同，故A、B案之判決結果對本件訴訟應無任何拘束力可言，附此敘明。
⑷另查，上訴人於申報林輝樑、楊玉炎遺產稅時，雖未申報系
爭房地為遺產，惟依系爭房屋移轉登記之經過，及兩造父母投資購買之多筆不動產均以子、媳名義登記之情形，可知兩造父母有借用子、媳名義登記避稅之習慣，系爭房地既登記於被上訴人名下，於法院判決確定系爭房地為兩造之父母之遺產前，系爭房地在登記外觀上屬被上訴人所有，則上訴人於父母去世後，未將之申報為遺產，亦符常情，自非得以系爭房地未申報為兩造父母之遺產，即謂渠等有將系爭房地贈與被上訴人之意。
⑸本件被上訴人既僅為系爭房地之借名登記名義人，兩造之父
母始為真正所有權人，於林輝樑去世後，林輝樑之繼承人雖包括楊玉炎及兩造在內之子女們，惟因包括兩造在內之子女們認系爭房地均屬父母賺回之財產而為父母所有，由楊玉炎接續林輝樑掌控、管理系爭房地，已如前述，而楊玉炎猶繼續維持與被上訴人間之借名登記契約關係，迨於楊玉炎死亡後，其與被上訴人間之借名登記契約關係，應類推適用民法第550條規定而消滅，系爭房地實為林輝樑、 楊玉炎之全體繼承人所公同共有。按土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力，故第三人信賴登記，而取得土地權利時，不因登記原因之無效或撤銷，而被追奪，惟此項規定，並非於保護交易安全之必要限度以外剝奪真正權利人之權利（見最高法院40年台上字第1892號、33年上字第5909號判例意旨參照）。又「不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利」，民法第759條之1定有明文。本條文既明定為「推定」，自得以反證推翻，查系爭房地真正權利人既為兩造之父母，被上訴人僅為借名登記之名義上權利人，業如前述，是被上訴人不得對同為兩造父母繼承人之上訴人主張土地法第43條所定之登記有絕對效力，故被上訴人主張其為系爭房地所有權人，依民法第767條之規定， 請求上訴人遷讓並返還系爭房屋及請求上訴人王鳳珠返還系爭房地所有權狀各乙張，均非有據。
⒉被上訴人依民法第470條第2項之規定，請求遷讓並返還系爭房屋部分：
⑴按稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定他方
於無償使用後返還其物之契約， 民法第464條定有明文。又主張使用借貸契關係存在之當事人，應就該契約成立之事實，負舉證責任。本件被上訴人主張與上訴人間就系爭房屋有使用借貸關係存在，為上訴人所否認，按諸上開說明，自應由被上訴人就兩造間有使用借貸契約關係存在之事實，負舉證之責。
⑵被上訴人主張兩造間就系爭房屋有使用借貸關係存在之事實
，係以其為系爭房屋之所有權人，且被上訴人現居住於系爭房屋之事實為其論據。惟上開事實，並不足以證明兩造間有使用借貸意思表示之合致。況被上訴人並非系爭房屋之真正權利人，係基於與其父母間之借名登記契約關係，為系爭房屋之登記名義人，已如前述，而上訴人為林輝樑及楊玉炎之長子、長媳，於楊玉炎生前，與楊玉炎其餘在臺子女遷入共同在系爭房屋居住等情，復為被上訴人所不爭執，則上訴人占有使用系爭房屋，並非基於與被上訴人間使用借貸關係，至屬顯然，是被上訴人其依民法第470條第2項規定，請求上訴人返還借貸物之系爭房屋，亦屬無據。
㈡被上訴人能否依民法第821、828條之規定，請求上訴人遷讓
並返還系爭房屋予全體公同共有人？按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之；第821條規定，於公同共有準用之， 民法第821條、第828條第2項定有明文。 本件兩造父母與被上訴人間之借名登記契約關係，於楊玉炎死亡時消滅，系爭房屋應屬於林輝樑、楊玉炎之遺產，而為其全體繼承人所公同共有，已如前述。上訴人僅為公同共有人之一，其未經其餘公同共有人之同意，占有使用系爭房屋，被上訴人為公同共有人之一，其於本院依上開規定追加備位之訴，請求上訴人自系爭房屋遷讓及返還予被上訴人及全體公同共有人，上訴人亦表明同意被上訴人上開請求，被上訴人上開請求，自屬有據。至於上訴人雖稱並未排斥其他繼承人使用系爭房屋云云。然系爭房屋確僅為上訴人及其家屬占有使用中，其他繼承人並未占有使用，而上訴人與其他繼承人間為父母之遺產，關係決裂，並於國內及國外提起多件訴訟，自非僅得以其等所稱未排斥其他繼承人使用云云，而認被上訴人無上開請求之必要。
七、綜上所述， 被上訴人依民法第470條第2項、第767條之規定，請求上訴人遷讓並返還系爭房屋予被上訴人，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人自系爭房屋遷讓並返還予被上訴人，並依兩造之聲請為附條件准、免假執行之宣告，自有未合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄， 改判如主文第2項所示。又被上訴人於本院為訴之變更， 依民法第767條之規定，請求上訴人王鳳珠返還系爭房地所有權狀各乙張予被上訴人，亦為無理由，應予駁回。另被上訴人於本院追加依民法第828條、 第821條及第767條之規定，請求上訴人自系爭房屋遷讓並返還予被上訴人及其他公同共有人全體，為有理由，應予准許，爰判決如主文第4項所示。
八、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與判決結果不生影響，無庸再逐一予以論究，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人變更之訴為無理由，追加之訴為有理由，依民事訴訟法第450條、 第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 13 日
民事第三庭
審判長法 官 林陳松
法 官 鄭威莉法 官 賴惠慈正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 101 年 6 月 13 日
書記官 張淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。