臺灣高等法院民事判決 100年度上更㈠字第98號上 訴 人 羅自坤
李讓李諦上 一 人法定代理人 邵慶芳
李興仁上 訴 人 邵維恆法定代理人 邵曰仁
楊敦玲上 訴 人 陳慰華
陳慰民林頌安林頌君上 二 人法定代理人 邵含芳
林宗賢共 同訴訟代理人 邵曰道被 上訴 人 寸麗芳訴訟代理人 趙家統上列當事人間因債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國98年
10 月23日臺灣桃園地方法院95年度訴字第1887 號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於101年5月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面按公同共有物之處分及其他權利之行使，依其公同關係所由規定之法律、契約或習慣，得由公同共有人之一人為之者，關於公同共有物及其他權利之爭執，自得由其一人或數人起訴或被訴，即使此項法律、契約或習慣無此規定或約定，倘得公同共有人全體同意時，亦得由其中一人或數人起訴或被訴（修正前民法第828條第1項、 第2項規定及最高法院31年年上字第3363號、32年上字第3014號、33年上字第5342號、37年上字第6064號判例意旨參照）。故關於公同共有物及其他權利之訴訟，並非概為固有必要共同訴訟。又公同共有物之處分及其他權利之行使，固應得公同共有人全體之同意，惟事實上無法得全體公同共有人同意時（如他公同共有人所在不明），如有對第三人起訴之必要，為公同共有人全體之利益計，僅由事實上無法得其同意之公同共有人以外之其他公同共有人起訴，要不能謂其當事人之適格有欠缺，亦有司法院院字第1425號解釋可循。故本件上訴人之被繼承人邵旭死亡，除上訴人羅自坤、李讓、李諦、邵維恆、陳慰華、陳慰民、林頌安、林頌君為繼承人外，尹嘉言與尹嘉行均為繼承人等情，有邵旭之繼承系統表、原審法院89年11月18日桃院丁民繼春字第464號民事庭通知、89年度繼字第502號民事裁定、93年7月20日桃院興民繼更君字第1號家事庭通知、尹嘉言之出生證明、拋棄繼承狀、本院92年度家抗字第359 號、最高法院93年度台抗字第189號民事裁定可稽 （見原審卷㈠第11至15頁、本院前審卷第57頁、第197至203頁），復經本院依職權調取原審法院92年度繼字第551號、 93年度繼更字第1號、本院92年度家抗字第359號 、92年度家再抗字第1號、最高法院93年度台抗字第189號、93年度台聲字第579號、94年度台聲字第108號、94年度台聲字第714號、95年度台聲字第408號等卷查明無訛， 並經上訴人於本院表示尹嘉言、尹嘉行二人均未拋棄繼承等語（見本院卷第22頁），堪予認定。然上訴人基於因繼承而取得之公同共有權利，主張執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，依強制執行法第14條規定提起債務人異議之訴，係公同共有權利之行使，固應得全體公同共有人即邵旭之全體繼承人之同意，惟上訴人之訴訟代理人於本院前審陳述：尹嘉言、尹嘉行二人均在國外，現況伊不清楚，無法聯絡到他們等語（見本院前審卷第52頁反面、第84頁），於本院審理時陳述：尹嘉言、尹嘉行二人目前在美國，目前在何處伊不知道，無法與之聯絡等語（見本院卷第21頁），則部分公同共有人尹嘉言、尹嘉行現所在不明，事實上無法取得該二人之同意，而上訴人有對被上訴人起訴之必要，為公同共有人全體之利益，僅由其餘公同共有人即上訴人提起本件訴訟，揆諸前揭說明，尚難謂當事人適格有何欠缺，應屬合法。
貳、實體方面
一、上訴人起訴主張：被上訴人於民國77年間對伊之被繼承人邵旭提起清償債務之訴，經法院判決邵旭應給付新台幣（下同）200萬元（下稱系爭借款）及利息、違約金勝訴確定， 被上訴人並持以對邵旭所有之桃園縣中壢市龍壽新村37號、38號房地（下稱系爭房地）聲請強制執行（原法院82年度執字第5310號，下稱系爭執行程序）。惟邵旭於76年間對被上訴人提起塗銷抵押權登記事件，經法院判決勝訴確定，且該確定判決理由認定被上訴人對邵旭之系爭借款債權不存在，具爭點效力，故被上訴人據以聲請強制執行之系爭借款債權已不存在，執行程序應予撤銷。又邵旭於79年間另案對被上訴人就系爭房地提起塗銷抵押權登記等訴訟，亦經法院判決被上訴人應給付邵旭300萬元確定，則伊對被上訴人之300萬元債權（下稱系爭債權）與被上訴人所有之系爭借款債權相互抵銷後，系爭借款債權亦歸消滅，爰依強制執行法第14條第
1 項規定，求為撤銷原法院82年度執字第5310號清償債務事件強制執行程序等語。
（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。）並於本院聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡臺灣桃園地方法院82年度執字第5310號清償債務事件強制執行程序應予撤銷。
二、被上訴人則以：邵旭於76年間所提起塗銷抵押權登記事件之判決，係認定系爭借款200萬元非屬抵押權擔保範圍， 故判決伊應塗銷抵押權登記與系爭借款存在與否無關。另邵旭於79年間對伊所提起之塗銷抵押權登記等事件之判決，雖命伊給付邵旭300 萬元，然其理由無非以：伊將邵旭所有系爭房地設定最高限額300萬元抵押權予訴外人劉馮英珠， 致該財產有減損相當設定金額價值之損害，故判命伊應負賠償之責。然伊於判決後已將抵押權登記塗銷，故系爭房地無減損可能，伊自無賠償責任，上訴人系爭300萬元債權業經消滅而不存在， 自不得據以主張抵銷；況且上訴人曾以系爭300 萬元債權對伊聲請強制執行，經伊提起債務人異議之訴，亦經法院判決認定系爭債權確已消滅不存在等語，資為抗辯。
並於本院聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠被上訴人因請求清償債務事件，曾向原法院對上訴人之被繼
承人邵旭起訴， 經原法院以77年度訴字第780號判決（見原審卷㈠第16-23頁），判命邵旭應給付被上訴人200萬元，及自71年11月9日起至73年11月8日止按中央銀行核定放款利率計算之利息，及自73年11月9日起至清償日止按每百元每日5分計算之違約金（即系爭借款）。邵旭上訴後，先後經本院以78年度上字第217號判決上訴駁回（見原審卷㈠第24-32頁）、最高法院79年度台上字第2719號判決廢棄發回本院更審（見原審卷㈠第33-36頁），本院以80年度上更㈠字第37 號判決上訴駁回（見原審卷㈠第37-43頁），末經最高法院以81年度台上字第466號裁定上訴駁回（見原審卷㈠第44、45頁）確定。嗣被上訴人持上開確定判決為執行名義聲請強制執行未獲清償，取得板橋地院78年12月23日北板分元民執速字第39357號債權憑證。被上訴人再於82年12月15 日執上開債權憑證，聲請原法院強制執行，經原法院以系爭執行程序強制執行在案，被上訴人請求執行之債權金額為177萬9,766元（見原審卷㈠第46 -50頁）。
㈡上訴人之被繼承人邵旭曾對被上訴人提起抵押權登記塗銷訴
訟，經原法院76年度訴字第633號判決邵旭敗訴， 上訴後，經本院以76年度上字第997號判決邵旭勝訴，再經最高法院77年度台上字第676號裁定駁回被上訴人上訴而告確定（見原審卷㈠第164-190頁）。
㈢上訴人之被繼承人邵旭另向被上訴人提起先位請求抵押權登
記塗銷及備位請求損害賠償之訴訟，經原法院79年度訴字第1212號判決、本院81年度上字第178 號判決駁回上訴人之訴，經最高法院83年度台上字第1578號判決部分廢棄發回本院，再經本院以83年度上更㈠字第239 號判決命被上訴人應給付邵旭300萬元，又經最高法院85 年度台上字第2103號判決廢棄發回本院，末經本院以85年度上更㈡字第375 號判決命被上訴人應給付300萬元予邵旭（即系爭債權）， 嗣最高法院以89年度台上字第1671號裁定駁回被上訴人上訴而告確定（見原審卷㈠第52-103頁）。
㈣上訴人執上開本院85年度上更㈡字第375 號確定判決為執行
名義，就被上訴人之財產聲請原法院以93 年度執字第19521號強制執行事件為強制執行，被上訴人提起債務人異議之訴，經本院於95年9月12日以95年度上字第458號判決被上訴人勝訴並撤銷該強制執行事件之強制執行程序（見原審卷第146-148頁）。上訴後，經最高法院於96年4月26日裁定駁回上訴確定在案（見原審卷第258-259頁）。
四、兩造之爭點及論斷被上訴人為求償系爭借款200 萬元而聲請本件強制執行程序，惟上訴人主張系爭借款200 萬元已不存在，縱仍存在，亦與系爭債權300萬元相互抵銷而消滅， 故提起本件債務人異議之訴，求為撤銷系爭執行程序等語。是本件爭點厥為：㈠系爭借款200萬元是否存在？ 上訴人主張者是否屬發生於執行名義成立之後消滅或妨礙債權人請求之事由？㈡上訴人主張以本院85年度上更㈡字第375 號確定判決命被上訴人給付邵旭300萬元之系爭債權， 與被上訴人系爭執行程序所請求尚未全部受償之系爭借款177萬9,766元互為抵銷，有無理由？茲分別論述如下：
㈠關於系爭借款200 萬元是否存在？上訴人主張者是否屬發生於執行名義成立後消滅或妨礙債權人請求事由之爭點：
⒈按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生
，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。強制執行法第14條第1項定有明文。故執行名義成立後， 有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，或在以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，債務人始得於強制執行程序終結前提起異議之訴。
⒉經查：
⑴被上訴人訴請上訴人之被繼承人邵旭清償債務，經原法院以
77年度訴字第780號判決命邵旭應返還系爭借款200萬元。邵旭上訴後，本院以78年度上字第217號判決駁回上訴， 然經最高法院以79年度台上字第2719號判決廢棄發回本院更審，嗣本院以80年度上更㈠字第37號判決上訴駁回，嗣經最高法院以81年度台上字第466號裁定上訴駁回而告確定， 然本院80年度上更㈠字第37號案件係於80年11月6 日言詞辯論終結，此為兩造所不爭執，並有該等判決書在卷可稽，已如前述，則被上訴人執上開確定終局判決為執行名義聲請強制執行，揆諸前揭說明，上訴人對之提起債務人異議之訴，僅得以確定判決事實審即本院80年度上更㈠字第37號民事訴訟80年11月6日言詞辯論終結以後， 所生消滅或妨礙債權人請求之事由者為限，始謂有理。
⑵上訴人雖主張：邵旭前於76年間對被上訴人就同市○○段、
後寧段等田地提起塗銷抵押權登記之訴，經本院以76年度上字第997號判決命被上訴人將所設定之200萬元抵押權登記塗銷，並經最高法院77年度台上字第676 號裁定駁回被上訴人之上訴而告確定，該判決既認定抵押權應予塗銷，可見系爭借款不存在，應具爭點效，被上訴人不得為相反之主張，且被上訴人迄未證明有交付借款之事實云云。惟邵旭於76年間對被上訴人所提起之塗銷抵押權登記之訴， 係於77年4月12日經最高法院以77年度台上字第676 號裁定駁回上訴而確定，顯較本院80年度上更㈠字第37號民事訴訟80年11月6 日言詞辯論終結為早，非屬執行名義成立後之事由，尚與強制執行法第14條之規定不符，上訴人以此為由提起債務人異議之訴，即非有據。況且本院80年度上更㈠字第37號判決理由中亦已論述：被上訴人雖有塗銷抵押權之義務，然其理由係因本件系爭200萬元之債權，為普通債權， 不屬該抵押權所擔保之債權，故抵押權雖應塗銷，亦與系爭借款之清償與否無關等語（見原審卷㈠第42頁）。由此足認上訴人於76年間對被上訴人所提起之塗銷抵押權登記之訴並取得勝訴確定判決等情，實經本院80年度上更㈠字第37號判決中所審酌，並認被上訴人雖負有塗銷抵押權登記之義務，但與系爭200 萬元借款是否存在及已否清償完畢無關，則上訴人再執此主張系爭借款200萬元已不存在，尚非可採。 另關於被上訴人是否交付系爭200萬元借款一事， 乃更早發生於前開訴訟及判決之事實，顯非執行名義成立後所生消滅或妨礙債權人請求之事由，則上訴人據此提起債務人異議之訴，亦非合法。
㈡關於上訴人主張之抵銷是否有理之爭點：
⒈本件上訴人主張：邵旭於79年間另案對被上訴人提起塗銷抵
押權登記等訴訟，經本院以85年度上更㈡字第375 號判決命被上訴人應給付300萬元予邵旭（即系爭債權）確定， 伊得以系爭債權與被上訴人於系爭執行程序所為之請求相互抵銷云云。然細繹本院85年度上更㈡字第375 號判決理由之論述，係因被上訴人未經邵旭之同意，將其所有系爭房地設定本金最高限額300萬元之抵押權予訴外人劉馮英珠， 認定該設定抵押權行為直接減損系爭房地之交換價值300萬元， 致邵旭受有損害，故判命被上訴人應賠償300萬元等語， 堪認邵旭對被上訴人所取得之300萬元債權， 乃基被上訴人於系爭房地上設定抵押權致減損房地價值所生之損害賠償義務。然被上訴人辯稱：伊於85年度上更㈡字第375 號判決後上訴第三審前清償劉馮英珠之債務，並於87年4月16 日塗銷該抵押權登記，損害已不存在，上訴人不得再向伊請求損害賠償等語，業據其提出之土地登記聲請書、債務清償證明書、印鑑證明、他項權利證明書、抵押權設定契約書、土地登記簿、建築改良物登記簿等影本在卷為證（見原審卷㈠第 123-145頁），況且被上訴人對85年度上更㈡字第375 號判決提起上訴後，經最高法院以89年度台上字第1671號裁定上訴駁回理由謂：上訴人（即本件被上訴人）於上訴至本院後，始辯稱已清償劉馮英珠之借款，且劉馮英珠業將上開抵押權塗銷完畢云云，核屬新攻擊防禦方法，依民事訴訟法第476條第1項規定，不予審酌等語（見原審卷㈠第102頁）， 由此足認被上訴人確於85年度上更㈡字第375號判決後已將系爭300萬元之抵押權登記塗銷完畢，則爭房地即無減損價值之事由存在，邵旭原先遭受被上訴人擅自於系爭房地設定抵押權登記所生減損價值之損害，業經被上訴人塗銷抵押權而受填補，自不存在，故被上訴人所辯，尚非無據，自堪採信。
⒉又上訴人前執本院85年度上更㈡字第375 號確定終局判決聲
請對被上訴人強制執行，經被上訴人以此為由提起債務人異議之訴，亦經本院以95年度上字第458 號判決被上訴人勝訴並撤銷該強制執行事件之執行程序 （見原審卷第146-148頁），為兩造所不爭執，已如前述，尚且該判決係以被上訴人已於本院85年度上更㈡字第375號判決言詞辯論終結後， 逕行塗銷邵旭所有不動產上之抵押權，則邵旭所有不動產因有抵押權存在致減損價值之情形既已不存在，邵旭據以請求被上訴人賠償300萬元之事由已消滅， 自屬本院85年度上更㈡字第375號民事訴訟言詞辯論終結後， 發生消滅債權人即上訴人請求之事由，與強制執行法第14 條第1項之規定相符，故為被上訴人勝訴之判決。上訴後，亦經最高法院於96 年4月26日裁定上訴駁回確定（見原審卷第258-259頁）。 由此足認上訴人主張對被上訴人得請求之300 萬元損害賠償債權，已於前訴訟言詞辯論終結後，經被上訴人塗銷抵押權登記而填補損害，屬發生消滅該債權之事由等情，自堪信為真實，此亦經被上訴人於前述強制執行程序中，經提起債務人異議之訴而受勝訴判決之肯認。故上訴人前開主張，要無足採。
⒊另上訴人復主張本院95年度上字第458 號確定判決未將尹嘉
言列為當事人，有當事人不適格之違誤，業經最高法院97年度台抗字第635號、98年台抗字第16號裁定、本院99 年度抗字第1991號裁定、最高法院97年度抗字630號裁定、 本院98年度抗字第1837號、97年度抗更㈠字第40號裁定明確指明在案，故該判決自不可採云云。然本院95年度上字第458 號確定判決縱有上訴人指稱當事人不適格之違誤，亦不影響該判決對於系爭300萬元債權業已消滅之判斷及認定， 故上訴人所述，尚非可採。綜此，系爭債權既已消滅而不存在，則上訴人主張以系爭債權與被上訴人於系爭執行程序所為之請求互為抵銷，即非有據，難謂有理。
五、綜上所述，上訴人主張被上訴人之系爭借款200 萬元不存在，並不可採，且該事由乃發生於執行名義成立前或前訴訟言詞辯論終結前，自與強制執行法第14 條第1項之規定不符；又邵旭對被上訴人之系爭300 萬元債權業經被上訴人塗銷抵押權而消滅，且邵旭以該300 萬元債權對被上訴人聲請強制執行，嗣經被上訴人提起債務人異議之訴獲勝訴判決確定，已如前述，上訴人再執此主張抵銷，亦非有理。從而，上訴人據以提起本件債務人異議之訴，請求撤銷臺灣桃園地方法院82年度執字第5310號清償債務事件強制執行程序，即無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 5 日
民事第十庭
審判長法 官 張宗權
法 官 周玫芳法 官 陶亞琴正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 101 年 6 月 5 日
書記官 蘇秋凉附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。