臺灣高等法院民事判決 100年度上更㈢字第72號上 訴 人 龔小芬兼 上一人訴訟代理人 龔思栗上 訴 人 龔書泉兼 上一人訴訟代理人 龔書鳳上 訴 人 莊秋敏
龔書聖被 上訴人 陳世民訴訟代理人 陳永昌律師複 代理人 陳建州律師上列當事人間塗銷土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國93年2月24日臺灣臺北地方法院91年度訴字第6283號第一審判決提起上訴，並為變更及追加之訴，經最高法院第三次發回更審，本院於101年10月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用（除確定部分外)之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人公同共有新台幣壹佰玖拾貳萬壹仟伍佰捌拾玖元，及自民國91年12月25日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人應另給付上訴人公同共有新台幣肆佰玖拾玖萬肆仟捌佰參拾參元，及其中壹佰柒拾肆萬捌仟玖佰伍拾貳元自民國93年11月17日起，其中貳佰肆拾玖萬零參佰陸拾元自民國97年7月12日起，及其中柒拾伍萬伍仟伍佰貳拾壹元自民國101年10月25日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴、追加之訴及其假執行之聲請均駁回。
第一審、第二審(含追加之訴)，暨發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由被上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣貳佰參拾壹萬元或等值之中國信託商業銀行股份有限公司可轉讓定期存單為被上訴人預供擔保後得假執行；但被上訴人如於假執行程序實施前以新台幣陸佰玖拾壹萬陸仟肆佰貳拾貳元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、
㈠、原審共同原告龔書泉、龔書鳳、龔思栗、龔小芬、莊秋敏、龔書聖均為龔琅生之繼承人，因本件訴訟標的對於全體繼承人必須合一確定，故龔書泉、龔書鳳、龔思栗、龔小芬上訴效力，依民事訴訟法第56條第1款規定應及於莊秋敏、龔書聖，爰併列該2人為上訴人。
㈡、上訴人莊秋敏、龔書聖經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
㈢、
１、上訴人於原審先位聲明請求確認被上訴人與原審共同被告邱竹順間就本件系爭土地之買賣關係不存在；被上訴人應於邱竹順將系爭土地所有權登記塗銷後，將系爭土地所有權移轉登記予上訴人。於上訴本院後，變更聲明請求被上訴人與邱竹順應連帶給付上訴人新台幣（下同)367萬541元及自81年11月30日起之法定遲延利息部分，業經本院96年3月30日95年度上更㈠字第150號判決上訴人敗訴，未據上訴人聲明不服而告確定，茲不再贅述。
２、上訴人於原審備位聲明請求被上訴人應給付上訴人192萬1589元及遲延利息，於本院擴張聲明請求被上訴人應再給付499萬4833元及自91年12月25日起之遲延利息（見本院卷㈡第84頁背面)，核與民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款規定無違，應予准許。
３、上訴人於原審依民法第184條第1項、第215條規定請求，於本院前審追加依同法第226條規定請求，核與民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定無違。另上訴人於原審主張系爭土地係龔琅生信託登記予被上訴人名義，於本院前審另主張亦合於借名登記情形云云（見本院更㈡卷㈠第95頁、96頁)，核係補充法律上之陳述，併予敘明。
二、上訴人主張：上訴人之被繼承人龔琅生（民國82年12月21日死亡)於76年3月4日，向訴外人孫鐵漢購買坐落台北市○○區○○段1小段229地號、面積7平方公尺，權利範圍全部(嗣於93年10月27日合併後為225地號，面積556平方公尺，應有部分10萬分之1259），及同小段229之1地號、面積14平方公尺，權利範圍全部之土地（下合稱系爭土地），並信託( 借名)登記於被上訴人名義。詎龔琅生死亡後，上訴人迭向被上訴人請求返還系爭土地，均未獲置理。嗣上訴人向地政機關申請土地登記謄本，始發現被上訴人業於81年11月30日以買賣為原因將系爭土地所有權移轉登記予原審共同被告邱竹順，被上訴人擅自出售系爭土地，將買賣價金據為己有，損害上訴人權利，爰依民法第184條第1項、第215條規定請求被上訴人給付上訴人192萬1589元及自91年12月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息（上訴人逾上開部分利息之請求，業經判決敗訴確定，不在本件審理範圍）。又依被上訴人於76年7月24日簽立之切結書（下稱系爭切結書）所載，系爭土地實際所有權屬龔琅生，俟被上訴人與龔琅生簽訂土地合建契約，完成頂樓樓板後，被上訴人應將系爭土地所有權移轉登記予龔琅生。無論龔琅生與被上訴人間係基於信託或借名登記法律關係，系爭切結書既明定系爭土地之返還條件，嗣因被上訴人怠於與龔琅生簽訂合建契約，且明知系爭土地非其所有，卻擅自將系爭土地出售予邱竹順，顯係以不正當行為，阻止返還條件之成就，依民法第101條第1項規定，應視為返還條件已成就，被上訴人負有返還系爭土地之義務。因被上訴人已將系爭土地出售予邱竹順，無法返還，爰追加依民法第226條第1項規定，請求被上訴人賠償損害，系爭土地於上訴人請求返還時之市價為691萬6422元。是被上訴人除給付上開192萬1589元本息外，另應再給付499萬4833元及自91年12月25日起之法定遲延利息。
三、被上訴人則以：系爭土地係伊向孫鐵漢購買，龔琅生係為爭取與伊在該地段簽訂合建契約，故約定系爭土地價款及相關費用由龔琅生先行墊付，伊與龔琅生間僅為金錢墊付之借貸關係，並非由龔琅生取得系爭土地之所有權，更非將系爭土地信託或借名登記於伊名下。系爭切結書係偽造，並非伊親簽。另龔琅生之妻即上訴人莊秋敏業於85年3月12日與伊簽定協議書（下稱系爭協議書），其中第7條約定「本合建案建物產權登記遲延賠償及與龔琅生間之債權債務均全部理清」，是伊與龔琅生間所有債權債務關係已全部結清。況上訴人就系爭土地已出售之事實，早已知悉，其侵權行為損害賠償請求權已罹時效消滅。縱認被上訴人應負債務不履行損害賠償責任，上訴人主張受有得以系爭土地申請合併同段188地號或188-4地號公有畸零地之所失利益云云，應無足採等語，資為抗辯。
四、
㈠、原審為上訴人敗訴之判決。
㈡、上訴人提起上訴，並擴張聲明：
１、原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
２、上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人192萬1589元，並自91年12月25日起至清償日止按年息5%計算之利息。
３、被上訴人應再給付上訴人499萬4833元，及自91年12月25日起至清償日止按年息5%計算之利息。
４、上訴人願提供現金或等值之中國信託商業銀行股份有限公司可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
㈢、被上訴人於本院答辯聲明：
１、上訴及追加之訴均駁回。
２、如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
五、兩造不爭執事實：
㈠、上訴人係龔琅生（82年12月21日死亡)之繼承人，有戶籍謄本、繼承系統表可按(見原審卷7-8頁)。
㈡、被上訴人名義與孫鐵漢，於76年3月4日訂立買賣契約書購買系爭229地號土地，面積21平方公尺，價款160萬元，增值稅由買方負擔，於76年5月15日所有權移轉登記予被上訴人，有買賣契約書、土地登記簿謄本可按(原審卷第29頁)。
㈢、
１、被上訴人於81年4月24日與呂學賢訂立不動產買賣契約書，將系爭229地號（面積21平方公尺）以430萬元出售予呂學賢。系爭229地號土地於81年11月30日以買賣為原因移轉有權移轉登記予邱竹順，有不動產買賣契約書、土地登記簿謄本可按(見上字卷第63頁、原審卷第11頁)。
２、229地號土地，面積21平方公尺，於87年6月6日分割為229地號、面積7平方公尺，及229-1地號面積14平方公尺，有土地登記簿謄本可按（原審卷第11頁、200頁）。
３、229地號於93年10月27日合併後為225地號，面積556平方公尺，應有部分10萬分之1259，有土地登記謄本可按（本院上字卷第217頁）。
㈣、被上訴人於82年3月17日寄發存證信函予龔琅生，由莊秋敏收受（見原審卷58-61頁、本院上字卷第56頁）。
㈤、被上訴人、訴外人陳愛凉、陳秀卿與兆匯建設有限公司（下稱兆匯公司)法定代理人莊秋敏於85年3月12日簽立協議書（見原審卷第57頁）。
㈥、被上訴人因為龔琅生處理事務，擅自處分系爭土地，經法院依背信罪判處有期徒刑6月確定，有臺灣臺北地方法院檢察署檢察官90年度偵字第21662號起訴書、本院93年度上易字第1251號刑事判決、最高法院95年台上字第4294號刑事判決可按（見上字卷第71-75頁、本院更㈠卷第24-34頁、更㈡卷1第21-25頁）。
六、本院判斷：上訴人主張依系爭切結書記載，系爭土地為其等被繼承人龔琅生生前信託（借名）登記於被上訴人名義，詎被上訴人擅自於81年11月30日以買賣為原因將系爭土地所有權移轉登記予邱竹順，致無法返還而給付不能，上訴人依繼承及民法第226條第1項規定，請求被上訴人賠償系爭土地91年11月25日起訴時之市價691萬6422元，並加計遲延利息等語。被上訴人則以上開情詞置辯。經查：
㈠、系爭土地是否係龔琅生出資購買借名登記予被上訴人名義：
１、上訴人主張系爭土地係龔琅生於00年0月0日以160萬元向孫鐵漢購買，借名(信託)登記於被上訴人名下，並提出被上訴人出具之切結書1紙為據。被上訴人則否認該切結書係其出具等語。經查：
①、被上訴人名義於76年7月24日簽立之切結書記載：「本人切
結於民國76年3月4日向孫鐵漢所購坐落台北市○○區○○段1小段229地號之土地，面積為21平方公尺，價款新台幣160萬元正，及本地號增值稅新台幣24萬3198元正，工程受益費新台幣7萬8391元正，全係龔琅生所付，本人僅為名義上產權登記人，實際產權之權利義務均屬龔琅生，本人切結以上無誤。（該筆土地俟立切結書人與龔琅生簽訂土地合建契約，完成頂樓樓板後辦理所有權移轉登記。）」（見原審卷第10頁）。
②、原法院依上訴人聲請將系爭切結書與兩造不爭議之被上訴人
陳世民筆跡、印文樣本送請憲兵學校鑑定系爭切結書上之筆跡、印文與不爭議筆跡、印文是否相符，鑑定結果認為：印文部分，因切結書上陳世民之印文蓋印滑動且模糊不完整，無法鑑定；筆跡部分，切結書上之陳世民簽名筆跡與不爭議之買賣契約書上陳世民簽名書寫結構雖近似，然經照相放大比對，則有幾處可疑筆畫特徵，其餘不爭議簽名因書寫結構與切結書上簽名「陳」字不同，致可供比對特徵不足，無法鑑定，有憲兵學校92年10月23日堅研字第0920005114號函可稽（見原審卷第144頁）。
③、惟原法院依上訴人聲請調閱原法院92年度易字第1131號刑事
卷宗全卷，該案審理程序中曾將系爭切結書與被上訴人陳世民當庭簽名字跡、地檢署點名單送請法務部調查局鑑定，鑑定結果認為系爭切結書上陳世民之簽名與其餘文件上之簽名筆畫特徵相符，有法務部調查局91年12月20日調科貳字第09100080880號函附於原法院92年度易字第1131號刑事卷內可稽（見原審卷第184頁)。鑑定人曾綺麗於該案審判程序中亦到庭結證稱：前開鑑定報告係以鑑定特徵分析、歸納比對方法鑑定，此為目前國際習用之方法。本件因檢察署未補送同時期文件做為參考資料，為節省公文往返時間，仍以現有資料進行鑑定比對，本件鑑定結果屬於第一級「相同」，可認為係同一人所為，偽造之筆跡筆速緩慢、筆畫顫抖，或有複筆現象，會在第一階段即將之排除，不會進入鑑定，至於憲兵學校鑑定結論與本件鑑定結果不同一節，因鑑定文書不同，無法表示意見，有92年11月20日92年度易字第1131號刑事審判筆錄可稽（見原審卷第176-181頁）。
④、前開憲兵學校鑑定結果，雖認為印文部分因蓋印滑動且模糊
不完整無法鑑定，簽名部分書寫結構雖近似，然經照相放大比對，則有幾處可疑筆畫特徵，致無確切鑑定結論。然查，採用與系爭切結書相近時期書立之文件為參考資料原係為避免個人書寫習慣日久有所變化，致影響鑑定正確性，然若書寫習慣並無變化，則縱以不同時期書立之文書為參考資料，亦不致影響鑑定結果。法務部調查局以被上訴人陳世民於92年間刑事庭（即92年易字第1131號刑事卷）當庭書立之字跡為參考資料鑑定，既仍能認為與系爭切結書係同一人書立，顯見被上訴人陳世民之書寫習慣並未因時間而受影響，自不能僅執法務部調查局未以相同時期筆跡為參考資料鑑定，即認其鑑定結果有所錯誤。被上訴人陳世民抗辯未能取得76年度當年之筆跡而草率為歸納分析比對鑑定，應不可採云云，自非可採。至於憲兵學校之鑑定結果雖係以同時期之文件為參考資料，然於三份參考文件中，承諾書、同意書上之簽名因書寫結構不同，無法鑑定，僅有買賣契約書一紙可資做為參考資料，鑑定結果認為二者簽名書寫結構近似，然有幾處可疑筆畫特徵，惟衡諸此一鑑定雖無確切結論，然並未排除二者為同一人書寫之可能性，與前開法務部調查局之鑑定結果並無矛盾之情況，自不得僅以憲兵學校以買賣契約書為參考資料所為之鑑定未獲確切結論，即推認法務部調查局之鑑定結果為不可採。綜觀前開二份鑑定結果，系爭切結書上陳世民之簽名確係被上訴人陳世民所親簽，足堪認定。且刑事判決亦認定陳世民僅為系爭土地之登記名義人，陳世民為龔琅生處理事務竟擅自處分系爭土地，損害龔琅生之財產，依背信罪判刑有期徒刑6月確定，已如上述。刑事判決認定系爭土地為龔琅生所有，陳世民應負背信罪責，並非單以切結書為唯一之證據，故陳世民抗辯鑑定結果不足採，切結書非其親簽云云，委無可採。
⑤、關於契約之性質在法律上應如何評價，屬於法律適用之範圍
，不受當事人所陳述法律意見之拘束。又借名登記契約乃當事人約定一方經他方同意，而就屬於一方現在或將來之財產以他人名義為所有人或權利人登記而成之契約。被上訴人親自簽立之系爭切結書，切結系爭土地實際所有權人屬龔琅生，僅登記於被上訴人名下，核該切結書所載意旨，被上訴人與龔琅生就系爭土地應為借名登記關係，亦即雙方約定系爭土地之使用收益處分權仍屬龔琅生，惟以被上訴人之名義辦理所有權登記。
２、被上訴人雖提出82年3月17日存證信函（原審卷第58-61頁）抗辯其與龔琅生間僅為金錢墊付之借貸關係，並非由龔琅生取得系爭土地之所有權，更非將系爭土地信託或借名登記於被上訴人名下云云。
查系爭切結書就系爭土地之實際權利歸屬已記載明確，被上訴人復親自簽名於其上，自應認該切結書內容屬實。被上訴人提出之存證信函內容略以「本人於76年間向龔琅生借款購買系爭229地號土地，當時言明鄰地土地如不能完成購買或合建時，本人應無息退還該筆款，茲龔先生迄今未能與鄰地完成購買及合建之事宜，本人自當依約退還上揭款項」等語，係被上訴人於81年11月30日以買賣為原因移轉系爭土地所有權予邱竹順後，由被上訴人單方委請律師寄發予龔琅生，該信函內容並未提及被上訴人出售系爭土地之事，且係由莊秋敏收受該信函，自無從以該信函謂龔琅生未主張系爭土地係其所有，借名登記於被上訴人名下。是自無從以被上訴人單方說詞，認其係向龔琅生借款購買229地號土地，被上訴人與龔琅生間係金錢借貸關係，被上訴人此部分抗辯為不足採。
３、被上訴人另抗辯若伊與龔琅生間就系爭土地有信託或借名關係系爭土地權狀應由龔琅生保管，而上訴人莊秋敏於本院前審稱系爭土地權狀是由被上訴人保管，足證系爭土地確係伊所有，伊與龔琅生間僅為金錢墊付之借貸關係云云。
查上訴人莊秋敏於本院前審係謂「陳世民是代書，系爭土地買下後權狀一直放在他手中，因為陳世民說他要與其他地主講這土地是他的名字」（見更㈡卷㈡第34頁背面），是尚無從以系爭土地權狀係由被上訴人持有，而認系爭切結書內容與事實不符，被上訴人與龔琅生間僅係金錢借貸關係。
㈡、85年3月12日之協議書，是否已就系爭爭議成立和解？被上訴人提出陳愛凉、陳世民、陳秀卿與兆匯公司於85年3月12日簽立之協議書，其中「補充7」載有「本合建案建物產權登記遲延賠償及與龔琅生間之債權債務均全部理清。」（見本院卷㈠第199頁）抗辯系爭土地之債權債務已結算云云。上訴人則否認之。經查：
１、系爭協議書首載：「立協議書人：陳愛凉、陳世民、陳秀卿( 甲方)，兆匯公司）法定代理人莊秋敏（乙方)，雙方因師大分部旁兆匯大樓合建事宜協議如下：」，第6條、第7條依次記載：「本協議書為84年10月2日雙方協議書內容之補充」、「本合建案建物產權登記遲延賠償及與龔琅生間之債權債務均全部清理」（見本院卷㈠第198-199頁）；84年10月2日協議書載明：「雙方因師大分部旁兆匯大樓合建乙事協議如下：」(見本院卷㈠第196頁），其上均無任何關於系爭土地及切結書之記載。參以80年8月30日，陳愛凉、陳世民（被上訴人）、陳秀卿、龔琅生等所立合建房屋契約書所載建築基地為台北市○○區○○段1小段185號等13筆土地，別無系爭土地之載述（見本院卷㈠第179-189頁)。又被上訴人於本件向來爭執系爭切結書非真實，龔琅生未將系爭土地信託（借名）登記於伊名下，則自難認被上訴人於85年3月12日與兆匯公司法定代理人莊秋敏簽立之系爭協議書所載「與龔琅生間之債權債務均全部清理」即含括結清被上訴人負欠龔琅生關於處分系爭土地所衍生之債務。況上訴人莊秋敏於另案作證時亦稱「（辯護人問：協議書上之補充，所謂債權債務全部釐清，有無包括系爭土地在內？）這是二回事，我是代表兆匯建設與陳世民簽，這與龔琅生個人與陳世民的債權債務無關」（見本院更㈡卷㈠第219頁），是系爭85年3月12日協議書所載「與龔琅生間之債權債務均全部理清」應係指結清龔琅生與陳愛凉等3人間有關80年8月30日合建契約所生之遲延違約金債權債務，乃對合建事宜所為，並非針對遭被上訴人不法處分之229地號土地所為，被上訴人抗辯系爭土地之債權債務已結算云云，自非可採。
２、被上訴人另以上訴人於90年7月5日就系爭土地對被上訴人提出刑事告訴，所附證物即86年5月26日申請之系爭229地號土地登記簿謄本，謂上訴人莊秋敏於85年3月12日簽定協議書時，確有將系爭土地列入協議範圍，嗣莊秋敏告知上訴人龔書鳳上情，且龔書鳳於86年5月26日申請系爭土地謄本，得知系爭土地已移轉登記予邱竹順，卻未向莊秋敏或被上訴人提出任何異議，亦未曾就系爭土地向被上訴人進行追討，應認上訴人等已默示承認莊秋敏或兆匯公司就被上訴人負欠龔琅生系爭土地價款與系爭合建契約所生逾期違約金互為抵銷之行為云云。
查龔琅生係於82年12月21日死亡，上訴人於發現系爭切結書，知悉龔琅生與被上訴人間就系爭土地有借名登記關係後，即於91年間對被上訴人起訴主張權利，自無從以上訴人於86年5月26日申請系爭土地謄本知悉系爭土地已移轉登記予邱竹順，認上訴人默示承認被上訴人與龔琅生間就系爭土地所生之權利義務爭執，已經抵銷，被上訴人此一抗辯亦非可採。
㈢、上訴人請求損害賠償，有無理由：
１、按借名契約著重在當事人間信任關係，性質與委任契約同，應類推適用委任關係終止、消滅規定，而按委任關係，因當事人一方死亡，破產或喪失行為能力而消滅，但契約另有訂定，或因委任事務之性質，不能消滅者，不在此限，此觀民法第550條規定自明。查系爭土地係龔琅生借名登記於被上訴人名下，已如前述，而龔琅生於00年00月00日死亡，依上開說明，系爭借名契約關係消滅。系爭土地應為龔琅生之遺產，為其全體繼承人公同共有，乃被上訴人於81年11月30日，將系爭土地所有權移轉第三人所有，致上訴人於91年11月19日起訴請求被上訴人返還系爭土地時，被上訴人給付不能，而此乃可歸責於被上訴人事由，上訴人依繼承及民法第226條第1項規定請求被上訴人賠償損害，即屬有據。
２、上訴人係91年11月25日起訴請求被上訴人返還系爭土地，有起訴狀可按（見原審卷第5頁)，因被上訴人業將系爭土地所有權移轉登記予邱竹順，致給付不能，系爭土地經鑑定於91年11月之價格為691萬6422元，有鑑定報告可按(見外置鑑定報告第4頁）。則上訴人請求被上訴人給付661萬6422元尚屬有據，應予准許。又上訴人係繼承龔琅生對被上訴人系爭損害賠償債權，依民法第1151條規定為全體繼承人公同共有。
㈣、上訴人另主張依本件原審共同被告邱竹順提出被上訴人出售系爭土地予呂學賢之買賣契約書第14條第1項載明「同小段188地號係台北市市有土地，其承購權讓予甲方（即呂學賢)，由甲方自行向台北市政府辦理申購」，上訴人獲知後，向台北市政府工務局查詢，始知悉可以低於市價之土地公告現值申購相鄰之坐落台北市○○區○○段一小段188-4地號（由188地號分割而來)公有水利地，而土地公告現值與市價之差額為上訴人可得預期利益之消極損害，並聲請調查證據，鑑定所失利益，俾擴張聲明云云。被上訴人則否認之。經查：
１、按依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條第2項定有明文。系爭切結書並無記載龔琅生將合併承購坐落系爭地號旁之水利地，上訴人亦未證明龔琅生有以系爭土地，向主管機關申請以公告地價合併承購同段188-4地號土地之計劃，其主張因被上訴人無法返還系爭土地，致龔琅生受有以公告現值合併市有水利地之消極損害，已難信為真實。
２、雖上訴人主張龔琅生購買系爭土地係為建築使用，從事建築業數十年之龔琅生自然知道購買之系爭土地為畸零地，無法單獨使用，必須與相鄰之同段188-4地號土地合併使用，此可由龔琅生於00年間，代另件（毗鄰系爭土地之同段186、
220、221、221-1、221-2、221-3、222、222-1、222-2等地號）合建地主林成章、被上訴人及其母陳愛凉等，向臺北市政府工務局申請核發公私有畸零地合併使用證明書，憑向臺北市財政局、臺灣省財政廳及台灣省鐵路局以土地公告現值申購取得同段185、188、205、207地號等4筆土地(本院卷㈠第215-223頁)，可證龔琅生確有循往例以公告現值申購公有188-4地號畸零地後興建房屋之計劃云云。惟查上訴人莊秋敏於刑案審理中稱「（受命法官問：這塊土地為何由龔琅生付錢，卻登記在陳世民名下？）附近的土地都是陳世民親戚所有，如以建商名義登記，其他的土地所有人通常會抬高售價，所以陳世民建議我們用他的名義登記，由他以親戚的身分去談，會比較方便，所以才會登記在陳世民的名下。」(見更㈡卷㈡第137頁)，依莊秋敏上述證言，可知龔琅生係擬價購系爭土地旁之其他私有地。上訴人以龔琅生70年間曾代他地地主以公告現值申購國有地之情，臆測其於本件會循例購買系爭土地旁之市有水利地，尚非可採。
３、上訴人復謂邱竹順及呂劉百合、呂士仁、王明仁、蘇貴碧、呂阿塗、周陳玉蓮等7人如無系爭229地號土地，無法申請以公告現值合併188地號土地云云。查臺北市政府都市發展局101年8月3日北市都築字第10135740300號函說明：「三、本案如不含萬隆段一小段229地號私有土地，本案其餘申請人呂劉百合等六人所有之私有地自仍得申請萬隆段一小段188地號公私有地之合併使用證明」（見本院卷㈡第19頁），是無系爭地號土地，亦可合併購買188-4地號水利地，從而上訴人主張龔琅生得以公告現值合併承購鄰近之水利地，受有市價與公告地價差額之消極利益乙節，即非可採。
４、上訴人聲請本院函台北市工務局查詢有關邱竹順等7人申請發給坐落萬隆段一小段188地號公有地之公私有畸零土地合併使用證明書乙案，如該案申請人不含邱竹順所有之229地號土地，其餘呂劉百合等6位申請人所有之私有土地申請合併公有之188地號土地，依法能合併使用之範圍為何乙節（本院卷㈡第34頁），核無必要，併予敘明。
七、綜上所述，上訴人依繼承及給付不能法律關係，於原審請求被上訴人給付上訴人192萬1589元，並自91年12月25日（起訴狀繕本送達翌日)起之法定遲延利息，於請求被上訴人給付上訴人公同共有192萬1589元，及自91年12月25日起至清償日止按年息百分之5計算之利息部分為有理由，應予准許，逾上開部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
至上訴人於本院擴張聲明請求被上訴人應再給付上訴人499萬4833元本息部分：查上訴人於本院前審93年11月16日備位聲明請求被上訴人給付367萬0541元（367萬0541元－原審請求之192萬1589元＝174萬8952元，即於二審擴張請求174萬8952元)，被上訴人於同日收受該書狀（見本院上字卷第163頁背面、168頁）；另於93年7月11日更正聲明請求給付724萬9662元，被上訴人於同日收受書狀（見更㈡卷㈠第171頁），復於99年2月12日聲明請求「被上訴人應再給付上訴人423萬9312元，及其中174萬8952元自93年11月17日起，其中249萬0360元自97年7月12日起之遲延利息」（見更㈡卷第110頁)，是上訴人於本院擴張聲明請求被上訴人給付之499萬4833元，其中174萬8952元部分，被上訴人自93年11月17日起負遲延責任；其中249萬0360元部分，被上訴人自97年7月12日起負遲延責任，其餘75萬5521元部分，被上訴人自101年10月24日收受書狀繕本（見本院卷㈡第86頁）翌日即同年10月25日起負遲延責任。從而上訴人於本院擴張聲明請求被上訴人應再給付上訴人499萬4833元及自91年12月25日起之遲延利息，於請求被上訴人給付上訴人公同共有499萬4833元，及其中174萬8952元自93年11月17日起；其中249萬0360元自97年7月12日起；其中75萬5521元自101年10月25日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾上開部分之請求為無理由，應予駁回。又上訴人請求有理由部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人於本院擴張聲明（追加之訴）敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第385條1項前段、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 7 日
民事第十二庭
審判長法 官 滕允潔
法 官 李瑜娟法 官 賴劍毅正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 101 年 11 月 7 日
書記官 紀昭秀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。