臺灣高等法院民事判決 100年度上更㈡字第23號上 訴 人 台北市政府法定代理人 郝龍斌訴訟代理人 莊乾城律師被上訴人 石亦真
石亦善追加原告 石李義妹前三人共同訴訟代理人 楊沛生律師上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國96年12月14日臺灣臺北地方法院96年度訴更一字第16號第一審判決提起上訴，被上訴人、追加原告為訴之追加、變更，經最高法院第二次發回更審，本院於100年6月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被上訴人石亦真、石亦善與追加原告石李義妹就台北市○○區○○段四小段940地號土地，地目道，面積8024平方公尺，權利範圍0000000分之2808之所有權存在。
被上訴人及追加原告其餘之訴駁回。
追加、變更之訴訴訟費用及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人及追加原告負擔十分之三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按請求之基礎事實同一者，及該訴訟標的對於數人必須合一確定時，在第二審程序得為訴之變更或追加。民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款、第5款定有明文。經查：本件原僅由被上訴人石亦真、石亦善二人起訴，請求確認土地所有權存在及塗銷上訴人在伊等之土地所有權所為之註記；嗣被上訴人主張坐落台北市○○區○○段4小段940地號土地面積8024平方公尺所有權應有部分0000000分之2808（下稱系爭土地），原為伊等之被繼承人石柄燿所有；石柄燿於民國91年間死亡，伊等為繼承人，依民法第1151條規定，系爭土地為公同共有財產，本件訴訟為固有必要共同訴訟，乃追加石李義妹為當事人；並變更聲明：㈠確認伊等三人就系爭土地之所有權存在；㈡上訴人應將系爭土地所有權所為「公告徵收禁止分割、合併、移轉及設定他項權利五十九年十一月六日府民地四字第八九一九號公告徵收持分：0000000分之2808」及「未辦繼承登記，列冊管理：臺北市政府地政處94年7月8日北市地一字第09431760800號函指定自94年7月1日起列冊管理」之註記（下稱系爭註記）塗銷。被上訴人、追加原告所為請求與被上訴人原請求之基礎事實同一，且該訴訟標的對於被上訴人與追加原告必須合一確定；依前開規定，被上訴人、追加原告所為訴之追加、變更核無不合，應予准許，合先說明。
二、又按「當事人在第二審為訴之變更有三種情形㈠撤回原訴而提起新訴，㈡以訴之變更准許為條件，而撤回原訴，㈢就原訴為訴訟標的之捨棄，而提起新訴。其訴之變更應准許者，第二審法院應就新訴為裁判，固不待言，其對原訴應否併予裁判，則應分別情形定之，在第㈠、㈡兩種情形，原訴雖不具備民事訴訟法第二百六十二條所定撤回之要件，但亦因訴之變更之准許，而視為撤回，第一審法院就原訴所為之判決，因此失其效力，第二審法院無須更就對該判決之上訴為裁判，在第㈢種情形，第二審法院應併就原訴本於捨棄而為原告敗訴之判決。」(最高法院100年度台上字第326號判決要旨可參)、「在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力。第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判。」(最高法院71年台上字第3746號著有判例)。本件被上訴人追加原告後，原聲明第一項由確認系爭土地所有權各二分之一存在，變更為確認伊等三人就系爭土地之所有權存在；聲明第二項之內容雖同前，惟因與追加原告共同為訴之聲明，與僅由被上訴人二人之聲明自非等同。因追加原告後，當事人及聲明均有變易，屬訴之變更，且未捨棄訴訟標的所有權之主張，揆諸前開說明，本院無庸就被上訴人之原訴為判決，僅須就其新訴為裁判，併予敘明。
貳、實體部分
一、被上訴人及追加原告主張略以：系爭土地原為伊等之被繼承人石柄燿之前手王水中所有，王水中係繼承王柱而得。系爭土地重測前為台北市○○區○○○段○○○○號土地，該156地號土地係於68年間因實施地籍圖重測，與同段149-7地號等22筆土地辦理合併而來，合併前石柄燿原有同段161-3、161-4地號土地應有部分各180分之44、180分之12，合併後石柄燿之應有部分經換算為0000000分之3600，徵收之應有部分經換算為0000000分之2808。上訴人於59年間辦理台北市○○路拓寬工程，雖於59年11月6日以府民地四字第8919號公告徵收系爭土地，並於59年12月14日以府民地四字第11866號函通知王柱領取補償費，然王柱早於58年1月10日死亡，台北市政府地政處卻以王柱為受提存人，於61年8月19日以原法院61年度存字第2303號將補償金辦理提存在案。惟王柱之繼承人王水中早於61年3月27日辦理繼承登記完畢，並於61年4月10日將系爭土地出賣予伊等之被繼承人石柄燿，而於61年8月7日辦理所有權移轉登記完畢，當時系爭土地之登記簿謄本上並無上訴人已為徵收之註記。嗣石柄燿於91年間死亡，伊等為繼承人，經伊等以系爭土地辦理遺產稅抵繳時，台北市松山區地政事務所始發現系爭土地漏未為徵收註記，始以93年1月20日信義字第1731號案辦理更正註記，在其他登記事項欄加註系爭註記。伊等請求上訴人塗銷系爭註記，卻遭上訴人以已因徵收取得系爭土地所有權，拒絕塗銷系爭註記。上訴人所為違反土地法第227條、第232條、第233條、第235條及第237條規定及司法院大法官會議釋字第513號、第110號解釋，本件徵收系爭土地之行政處分對王柱、石柄燿不生效力。縱為有效，伊等亦應受土地法第43條規定善意第三人之保護。爰本於所有權，求為確認伊等就系爭土地之所有權存在，及命上訴人塗銷系爭土地之系爭註記之判決。
二、上訴人則聲明追加及變更之訴駁回，並以：伊於59年間為興辦台北市○○路道路工程，經報奉行政院台59內第1628號令核准，於59年11月6日以府民地四字第8919號公告徵收系爭土地，並於59年12月14日以府民地四字第11866號函通知王柱領取地價補償費未果，遂於61年8月19日以原法院61年度存字第2303號辦理提存在案，完成徵收補償作業程序。雖王柱之繼承人王水中於61年3月27日辦竣系爭土地之繼承登記，並將系爭土地出賣予石柄燿，於61年8月7日完成所有權移轉登記，惟臺北市政府地政處清理舊案於91年4月17日以北市地四字第09130613620號函囑託臺北市市松山地政事務所就系爭土地加註「五十九年十一月六日府民地四字第八九一九號公告徵收」之註記，並無不合。雖系爭土地原所有權人王柱早於58年1月10日死亡，但斯時繼承人未辦理繼承登記，伊依行為時土地法第228條規定，以公告屆滿日之系爭土地登記簿記載之土地所有權人即王柱為對象，於59年11月6日辦理公告徵收補償，則其繼承人王水中僅有徵收補償費請求權，已不得再處分系爭土地，故王水中將系爭土地出賣予石柄燿應屬無權處分。況土地徵收為行政處分之一種，補償亦屬徵收程序範圍，被上訴人等如就徵收土地或發給補償金有所爭執，應循行政訟爭程序解決，非審理私權之普通法院所可審認。被上訴人等主張系爭土地已為所有權移轉登記，得排除伊已原始取得之公權利，於法無據。司法院大法官會議釋字第425號解釋係於86年4月11日公布，解釋文中無溯及生效之解釋；系爭土地係於59年1月6日公告徵收，無上開解釋之適用。又台北市政府59年11月6日府民地四字第8919號公告徵收台北市○○區○○○段第161-4等地號土地之徵收案係屬有效，王柱之所有權應有部分180分之12，即已因徵收而不存在，王水中縱辦理繼承登記，亦無法取得所有權，其移轉所有權登記於石柄燿之行為，亦因石柄燿知悉系爭土地已遭徵收而不受土地法第43條規定之保護，被上訴人之繼承，亦不生效力云云，資為抗辯。
三、本院得心證之理由
㈠、系爭土地原為王柱所有，王柱於58年1月10日死亡，其繼承人王水中於61年3月27日辦理繼承登記完畢，並於61年4月10日將系爭土地出賣予石柄燿，於61年8月7日辦竣所有權移轉登記，有系爭土地登記簿謄本可證（見原審訴字卷㈠第29-30頁）；石柄燿於91年間死亡，被上訴人二人與追加原告為其繼承人，有戶籍謄本足稽（見原審訴字卷㈠第33-35頁）；上訴人則於59年間辦理台北市○○路拓寬工程，同年11月6日以府民地四字第8919號公告徵收系爭土地，有徵收公告可據（見原審訴字卷㈠第18-19頁）；上訴人將系爭土地之徵收補償費新台幣(下同)6,268.1元，於61年8月21日以原法院61年度存字第2303號提存書辦理提存在案，有提存書為據（見原審訴字卷㈠第26頁）。以上各情，並為兩造所不爭執，堪以認定。
㈡、按「因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。」民法第759條有明文。又徵收之行政處分，依訴願法第3條第1項及行政程序法第92條第1項規定，係指中央或地方行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言，故合法之徵收為原始取得所有權。又依78年12月29日修正前土地法第227條規定：「市縣地政機關於接到行政院或省政府令知核准徵收土地案時，應即公告，並通知土地所有權人及土地他項權利人。前項公告之期間為30日。」又依土地法第233條前段規定：「徵收土地應補償之地價及其他補償費，應於公告期滿後15日內發給之。」需用土地人不於公告完畢後15日內將應補償地價及其他補償費額繳交主管地政機關發給完竣者，其徵收土地核准案應從此失其效力，有司法院大法官會議釋字第110號、第425號解釋可據。經查：
⒈上訴人抗辯系爭土地係於59年11月6日公告徵收，兩造就此
無爭議，該徵收自屬有相對人之單方行政行為，應對該相對人為之，惟土地登記簿上之所有權人為王柱，當時業已死亡，上訴人未查明，即對之公告，對於無權利能力者之行政處分，自難發生處分之效力。
⒉又依前揭說明，前開公告至59年12月5日公告期滿後15日內
，即59年12月20日前，上訴人即應核發土地徵收補償費，否則該徵收土地核准案即失其效力。雖上訴人抗辯其於公告期滿15日內已備款待發，並以59年12月14日府民四字第11866號函通知王柱及其他被徵收土地之所有權人前來領取徵收補償費云云，並提出上開函稿為憑（見原審訴更一卷第56-57頁）。惟被上訴人、追加原告否認上訴人曾通知領取徵收補償費，況斯時系爭土地登記之所有權人王柱業已死亡，通知往生者領取補償費，難謂適法，故縱上訴人確曾依上開函稿通知領款，亦不生通知效力。
⒊又提存係屬非訟事件，提存法院無實體審查權，如有不應提
存而為提存之情事，仍不生給付或清償之效力。經查上訴人將系爭土地之徵收補償費6,268.1元，於61年8月21日向原法院以61年度存字第2303號辦理提存，固有提存書可憑（見原審訴字卷㈠第26頁）；惟依行為時即78年12月29日修正前土地法第237條規定：「市縣地政機關交付補償地價及補償費遇有下列情形之一時，得將款額提存待領：一、應受補償人拒絕受領或不能受領者。二、應受補償人所在地不明者。」故市縣地政機關交付補償費，於上述二種情形，始得以提存為之。而觀諸上開提存書，在「提存物受取人姓名住所或不能確知受取人之事由欄」記載：「王柱，本市○○街○○○巷○號」，「提存原因及事實」欄記載：「拒絕領取地價依土地法第237條第1款規定送請提存」等語，足見上訴人係以王柱「拒絕領取」為提存之原因；然王柱早於58年1月10日死亡，自無拒絕領取徵收補償費之情形，上訴人就其曾通知領款而遭拒絕等情，復未能舉證證明，故上訴人所為上開提存，顯與行為時土地法第237條規定之提存要件不合。況系爭土地之原所有權人王柱已故，如上所述，上訴人發放系爭土地之徵收補償費應向王柱之繼承人為之，如有前揭拒絕、不能受領或所在不明情事，始得提存以完備徵收程序。惟上訴人卻以王柱為提存金受取人，已殁之王柱自無從為該提存事件之受取人，何況提存時，系爭土地之所有權人已變更登記為石柄燿，從而上訴人所為上開徵收補償費之提存，程序瑕疵重重，自不因該提存而生發放徵收補償費之效力。
⒋綜上所述，上訴人未將系爭土地之徵收補償費於公告期滿15
日內發放給土地所有權人或合法提存，核與司法院大法官會議釋字第110號、第425號解釋意旨不合，且上訴人對於無權利能力者為徵收及發放補償金，徵收程序並非完備，自不生效。上訴人辯稱系爭土地業經其徵收而原始取得，石柄燿無從取得所有權云云，為不足採。
㈢、被上訴人及追加原告請求確認系爭土地所有權存在，是否有理？⒈系爭土地之徵收，未適度查證登記所有權人之生平，致對於
身故者為徵收、通知及公告，徵收程序即有未合，且徵收公告後，又准予辦理繼承登記、以及買賣所有權移轉登記，於買賣所有權登記後，始為徵收補償金之提存，同前所述，該補償金又以無權利能力之王柱為對象，未對當時實際登記權利者石柄燿為之，徵收補償金之發放亦非合法，則徵收未合法，自不生所有權因徵收而原始取得之法律效果。
⒉本件石柄燿買受系爭土地時，土地登記簿上所載之名義權利
人為王水中，有土地登記簿謄本可憑（見原審訴字卷㈠第27-32頁），而上訴人徵收系爭土地有如上瑕疵而不生效力，則系爭土地之所有權即未發生變動，故王水中於其被繼承人王柱死亡時，因繼承取得系爭土地之所有權，自不因徵收案而喪失。從而王水中於61年3月27日辦理繼承登記，並將系爭土地出賣予石柄燿，而於61年8月7日辦理買賣所有權移轉登記，係本於所有權所為之處分行為，應屬有效，石柄燿係因買賣原因而取得系爭土地之所有權。上訴人辯稱王水中為無權處分云云，為不足採。
⒊另查石柄燿雖於59年3月18日向訴外人王新丁購買系爭土地
同地號土地應有部分，並於59年9月1日再出賣予訴外人蔡洪珍珍，惟完成登記時為59年12月7日，有土地登記簿謄本可參（見本院97年度上字第111號卷75-80頁），該部分土地亦經徵收而補償費發放予蔡洪珍珍，則石柄燿事後又向王水中購買系爭土地，明知已徵收之系爭土地而買受，無善意第三人保護之必要云云。惟系爭土地徵收不生效，上訴人尚未取得系爭土地所有權，則王水中依繼承、石柄燿依買賣而取得系爭土地所有權，均屬有據，詳前述，上訴人此部分所辯，殊非可取。再者，系爭土地係於59年11月6日公告徵收，則依行為時土地法第232條第1項前段規定：「被徵收之土地公告後，除於公告前因繼承、強制執行或法院之判決而取得所有權或他項權利，並於公告期間內聲請登記者外，不得移轉或設定負擔。」地政機關本不能為所有權移轉登記卻仍准予移轉登記，非無可議，既系爭土地之徵收不生效力，則石柄燿知悉系爭土地已為公告徵收與否，不足影響石柄燿取得所有權。另臺北市○○道路使用而未辦理徵收之土地所在多有，上訴人抗辯系爭土地已做道路使用，即已徵收，石柄燿非屬善意第三人云云，洵不足採。
⒋按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，如因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，即為存在（最高法院27年上字第316號判例參照）。又按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條定有明文；所謂所有權之回復請求權，不僅指物權上之回復請求權，即登記簿上之不實登記妨害所有權之圓滿狀態者，亦得本於所有權之作用請求塗銷之。經查系爭土地之原所有權人石柄燿於91年間死亡，由被上訴人與追加原告繼承，惟上訴人地政處於94年11月29日以北市地四字第09433050700號函表示因合法徵收而原始取得系爭土地所有權（見原審訴字卷㈠第38-39頁），則系爭土地因上訴人爭執已因徵收取得所有權，致被上訴人與追加原告就系爭土地所有權之法律關係不明確，被上訴人與追加原告自有受確認之法律上利益。被上訴人與追加原告既因繼承取得系爭土地所有權，則彼等依民事訴訟法第247條規定，請求確認伊等就系爭土地之所有權存在，應屬有據。另按被上訴人與追加原告雖曾協議分割遺產，由被上訴人繼承系爭土地各2分之1，惟因上訴人係否認石柄燿之所有權，而石柄燿之遺產於其死亡時已由被上訴人與追加原告繼承而為公同共有；被上訴人與追加原告所為協議分割遺產，僅係債之契約，既尚未完成登記，系爭土地仍屬由被上訴人與追加原告繼承而為公同共有，被上訴人與追加原告請求確認伊等就系爭土地之所有權存在，核無不合。
㈣、關於系爭註記塗銷部分⒈按「土地登記之內容雖屬私權事項，但地政機關之登記行為
或拒絕登記，則不能謂非行政行為。」(最高行政法院56年判字第97號判例要旨可參)。又「系爭註記事實上影響其所在土地所有權之圓滿狀態，侵害土地所有權人之所有權，土地所有權人認系爭註記違法者，得向行政法院提起一般給付訴訟，請求排除侵害行為即除去系爭註記（回復未為系爭註記之狀態）。」(參最高行政法院99年度3月第1次庭長法官聯席會議)。準此以據，系爭註記之存在，可能使第三人望之卻步，影響系爭土地之交易情形，亦影響土地所有權之圓滿狀態，因其係行政機關提供資訊之行為，為行政事實行為。此一行政事實行為乃上級機關指示下級機關作成行政事實行為之機關內部行為，地政事務所拒絕土地所有權人註銷系爭註記之要求，係拒絕作成事實行為之要求，系爭註記事實上影響土地所有權之圓滿狀態，侵害土地所有權人之所有權，土地所有權人認系爭註記違法者，得向行政法院請求排除侵害行為即除去系爭註記，回復未為系爭註記之狀態。
⒉被上訴人及追加原告因繼承而取得系爭土地所有權，已如前
述，系爭註記自屬妨害被上訴人與追加原告對系爭土地所有權之圓滿狀態，惟系爭註記屬公法上行為，參前開說明，被上訴人本於所有權私法關係，請求塗銷該等註記，非本院得以審究，從而被上訴人與追加原告本於民法第767條之回復請求權，請求上訴人塗銷系爭註記，於法未合，應予駁回。
㈤、綜上所述，被上訴人及追加原告主張渠等為系爭土地之所有權人可採，上訴人辯稱因徵收取得及王水中無權處分，石柄燿不受善意保護云云，均無可取。從而，被上訴人及追加原告本於繼承關係及所有權人地位，請求確認伊等三人對於系爭土地之所有權存在，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。又本件為追加及變更之訴，如前說明，自無庸就原判決審究。
四、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉證，於判決結果不生影響，無一一審究之必要，附此敘明。
五、據上論結，本件追加、變更之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 7 月 5 日
民事第十四庭
審判長法 官 林金村
法 官 王麗莉法 官 周祖民正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 100 年 7 月 5 日
書記官 蕭進忠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。