臺灣高等法院民事判決 100年度上更㈡字第52號上 訴 人 羅慧敏訴訟代理人 謝曜焜律師複 代理人 吳俊達律師被 上訴人 嚴盛建訴訟代理人 游朝義律師
施竣中律師上列當事人間請求清算合夥財產等事件，上訴人對於中華民國95年7月31日臺灣臺北地方法院94年度重訴字第1495號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，經本院於101年4月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用(除確定部分外)均由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人因經營大種子語文補習班、大位元語文補習班之資金週轉需求，分別於民國86年4月3日、同年12月30日邀上訴人擔任隱名合夥人，與其簽訂隱名合夥契約書，期間均至91年12月31日止，上訴人總計出資新臺幣（下同）1,190萬元。嗣隱名合夥契約雖已終止，惟於隱名合夥期間87年至91年間有未分配之盈餘，以其他名目保留，未予分配，經計算結果，被上訴人尚應給付上訴人應得之利益435萬1,486元，爰依隱名合夥之法律關係，求為命被上訴人給付435萬1,486元，及自94年11月24日起之法定遲延利息之判決等語。（原審判決命被上訴人返還出資1,190萬元本息外，駁回上訴人其餘之訴)並對原判決駁其上開盈餘請求部分聲明不服，提起上訴，經最高法院發回更審，於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人435萬1,486元，及自94年11月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行（上訴人其餘之請求，業已確定，不在本院審理範圍內，茲不予贅述）。
二、被上訴人則以：兩造於隱名合夥契約存續期間，每年均有分配盈餘，上訴人每年受領分配盈餘時，未作任何保留，訴外人吳家樓退夥時，係以400萬元出售其合夥事業之全部權利，並非計算本金加上歷屆未分配之盈餘，又被上訴人早已按期提供相關財務資料供上訴人查核，其再主張隱名合夥契約存續期間有未分配之盈餘，並不足取等語，資為抗辯。並對於上訴人之上訴，答辯聲明：上訴及假執行之聲請均駁回。
三、查被上訴人因經營大種子語文補習班需要資金周轉，於86年4月3日邀上訴人出資擔任隱名合夥人，訂定隱名合夥契約，約定由被上訴人擔任出名營業人，上訴人則出資300萬元擔任隱名合夥人；嗣於86年12月30日，被上訴人又因經營大位元語文補習班，與上訴人簽訂隱名合夥契約書，約定由被上訴人擔任出名營業人，另訴外人吳家樓及蔡莉芸為出名合夥人，上訴人則出資120萬元擔任隱名合夥人；上開二契約期間均至91年12月31日止；大位元語文補習班合夥事業之出名合夥人吳家樓於91年2月間退夥，兩造各出資200萬元給付予吳家樓；自87年起至91年止，除上訴人所稱之大種子語文補習班「蘭雅分校」及「天母分校」外，其餘各分校，被上訴人每年均有分配盈餘利潤予上訴人等事實，有隱名合夥契約二份在卷可稽(原審調解卷第8-17頁)，並為兩造所不爭執(本院重上字卷㈠第29、38頁、上更㈡卷第24頁反面)，應堪信為真實。
四、上訴人主張被上訴人於隱名合夥期間之87年至91年間，有未分配之盈餘，以其他名目保留，未予分配，經計算結果，被上訴人尚應給付上訴人應得之利益435萬1,486元乙節，為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：
㈠上訴人主張系爭隱名合夥於87年至91年間有以其他名目保留
未分配之盈餘，係以兩造隱名合夥契約第5條之約定，被上訴人於本院更審前所提出之附表一之記載及曾自認「兩造於新生分校出資額俱為0元」「系爭合夥分配後……或保留部分『創校預備金』以供投資新設分校之用」，合夥人吳家樓出資290萬元，於91年2月間退夥時領回400萬元，並援引證人吳家樓及林玉芳之證詞為證。查兩造隱名合夥契約第5條固約定：「盈餘分配：補習班之盈餘應俟繳清稅捐後，按左列順序分配之：１彌補歷屆年度虧損，如有盈餘再行；２提存公積金，其比率訂為百分之四十，如有餘額再行；３提撥經營績效獎金，其比率在本條第二款提存後餘額未達新台幣二百萬元時訂為百分之十五，達二百萬後訂為百分之二十，再行；４按第二條之出資比率分配。前項分配應於每屆年度終了，計算營業損益並完成稅捐繳納後七日內製作分配書並分配支付。」（原審調解卷第9、14頁)；被上訴人於本院所提出之系爭隱名合夥之合夥人權益表，亦載有「績效分紅」項目(本院重上字卷㈠第43頁)，而吳家樓出資為290萬元，於91年2月間退夥時確領回400萬元，亦為兩造所不爭執，吳家樓於本院更審前曾證稱：每年盈餘會有保留營運週轉金，沒領回的出資都還在學校營運週轉，沒有發完的盈餘當作營運週轉等語(本院重上字卷㈠第249頁反面至250頁正面)。證人林玉芳於本院更審前亦證稱：該期間除營運週轉所需外，其他金額均由合夥人領回等語(同上卷第250頁反面)。㈡惟證人林玉芳及吳家樓於本院前開所證較為簡略，經本院再
予訊問，林玉芳於本院證稱：吳家樓91年退夥以前，補習班沒有未分配之盈餘，我們有請會計師作帳，但我們做現金帳，我們二個最大費用就是房租、薪資，每年學收（費）收進來會先保留未付房租及薪資，剩下的錢，大家就各自拿回去，我們都是現金進、現金出；每一學期收的學費就是扣掉未付房租及薪資後，直接分掉，不夠的部分，大家再拿現金進來；如果有計劃開分校，那一年大家就分少一點，把錢拿去設分校，不夠的大家再拿進來，我們開分校都會壓在當學期的學期末，等收了下一學期學費後，扣除未付房租及薪資，剩下的錢才拿去設分校；在每學期收完學費，股東就會開會算帳；我們都現金帳，把銀行帳戶、學生名冊拿來對一下，扣掉應該留的房租與薪資後，其餘的就分配等語（本院更㈡卷第47頁正面及反面)。證人吳家樓證稱：如果沒有要開分校，除了未付房租及薪資外，會多保留一個月的週轉金，如果有開分校，分配部分就會減少；(多保留的一個月週轉金，如果沒有用的話，是否在下一次分配？)每一次都是重新看現金流量，保留該保留的部分，其他都分掉，這是我離開之前的事等語(本院更㈡卷第48頁反面至49頁正面)。雖證人林玉芳及吳家樓對於是否多保留一個月的週轉金之證詞不同，但其餘部分上開證人證詞尚屬相符，由其二人之證詞，可知系爭隱名合夥之盈餘分配，於實際運作上並未依兩造隱名合夥契約第5條約定之先彌補虧損，次提存40%公積金，再提撥績效獎金後，始為盈餘分配，且盈餘分配亦非於每一年度終了後為之，而係每學期收取學費後，扣除未付房租、薪資等營運成本，或依吳家樓所證再保留一個月之週轉金後，即為盈餘分配，是兩造隱名合夥契約第5條之約定，並不足為兩造於87年至91年間有其他名目保留未予分配盈餘之證明。
至於被上訴人於本院所提出之合夥人權益表(本院重上字卷㈠第43頁)，該表為被上訴人於本件訴訟期間所製作關於系爭隱名合夥清算之結果，上訴人否認其真正，被上訴人未能證明其為真正，本非得採為文書證據，且被上訴人臚列該項目之意，係在表彰績效分紅已支出，應於隱名合夥清算時予以減除，而非有提撥績效分紅之金額未予分配，又上訴人雖以該表主張系爭隱名合夥並無虧損云云，但無虧損，並不等同有尚未分配之盈餘，是亦難以被上訴人於本院所提出之上開附表，證明系爭隱名合夥於87年至91年間有以其他名目保留未分配之盈餘。
㈢證人吳家樓出資為290萬元，於91年2月退夥時領回之400萬
元，並由兩造各支出200萬元給付，為兩造所不爭執，業如前開所述。該400萬元如何算出？依證人吳家樓所證：因實際出資290萬元，另外還有二家分校，我在當年2月離開，補習班每年2月底、3月初及10月會開股東會，處理盈餘分配的事，我離開時第5個分校剛要開幕，補習班有一筆錢已經支出給第5分校，工程款約2、300萬元，我自己占了20%股份，概算一下，我開的價錢高於400萬元，最後是400萬元；(扣除成本後之100萬元，是包含那學期學費分配及第4、5分校資本的部分？)是，第4、5分校雖然我沒有實際支出，但是以補習班的收入轉投資，應該算我的出資，那部分應該要還給我等語(本院更㈡卷第48頁正面及反面)。可認吳家樓領回之400萬元，其中290萬元確為其出資，其餘之110萬元為當學期所收學費之分配額及補習班盈餘轉增資(即第4、5分校)之資本，並非歷年保留未分配之盈餘。又依吳家樓之上開證詞，可知兩造於隱名合夥期間，有將補習班盈餘轉增資設立補習班分校之情事，此與上訴人所指被上訴自承兩造於新生分校出資額俱為0元，系爭隱名合夥分配後，或保留部分創校預備金，以供投資新設分校之用等語相符。查上訴人於系爭隱名合夥契約出資雖為1,190萬元，經本院判決確定在案(即本院更審前97年度重上更㈠字第160號判決)，而該1,190萬元，包含其所稱出資200萬元購買吳家樓之股份在內(原審調解卷第4頁)，益見兩造於隱名合夥期間，有以盈餘轉增資之情事。按盈餘轉增資之金額，因兩造為隱名合夥關係，該金額即已按比例歸列為兩造之出資，嗣後不得再將之視為未分配之盈餘，主張分配。是自難認吳家樓退夥時領回400萬元，其中之110萬元(即出資額以外部分)，乃屬系爭隱名合夥於87年至91年間有以其他名目保留之未分配盈餘。
㈣上訴人主張依吳家樓及林玉芳前開㈡之證詞，可知吳家樓退
夥時尚有保留一個月房租及薪資等週轉金及盈餘轉投資第4、5分校之轉投資盈餘金額云云。惟查，吳家樓取回之400萬元，實際上係由兩造各出200萬元，為兩造所不爭執(本院更㈡卷第36頁正面)，兩造各出200萬元之原因，係補習班當時沒有錢，業經證人林玉芳於本院證述在卷(同上卷第46頁反面)，而證人吳家樓亦證稱當時補習班已支出一筆錢投資第5分校，約2、300萬元(同上卷第48頁正面)，可知系爭隱名合夥當時如尚有以其他名目保留之未分配盈餘，當不致由兩造再各自出資200萬元給付予吳家樓，況上訴人於起訴狀亦稱91年5月間其尚出資250萬元以整修補習班之台大分校(原審調解卷第4頁)，斯時已在吳家樓退夥後，益徵當時系爭隱名合夥確已無以其他名目保留之未分配盈餘存在，否則焉須上訴人再行支出？又依證人林玉芳及吳家樓前開㈡所證補習班於每學期分配盈餘後，會保留未付之房租及薪資，惟此部分係按月或按固定期數應為支付之款項，衡情當已逐年按期支付完畢。再證人吳家樓雖證稱補習班尚保留一個月之週轉金等語，然其亦證稱每一次都是重新看現金流量，保留該保留的部分，其他的都分掉等語（本院更㈡卷第49頁正面)，可見補習班每學期保留一個月之週轉金，並非逐年累積保留，而係每學期結算時保留一個月，又依證人吳家樓所證其退夥當時，有支出第5分校2、300萬元之工程費用，上訴人自稱91年5月間再支出250萬元以供台大分校之整修等情，已如上述，可見該保留一個月之週轉金，亦應已用罄，被上訴人辯稱系爭隱名合夥於87年至91年間已無以其他名目保留之未分配盈等語，應堪採信。又上訴人主張以合夥盈餘投資第4、5分校之轉投資盈餘金額部分，上訴人並未提出證據證明轉投資第4、5分校後有盈餘，且該盈餘未分配，其此部分主張，尚非可採。另上訴人雖主張被上訴人將台大分校之保留公積金挪作其他用途，導致公積金無法如數支應整修開銷，故兩造再各自出資250萬元以支付之云云。惟此部分，為被上訴人所否認，上訴人於本院準備程序中曾表明不再主張(本院更㈡卷第61頁反面)，嗣於其後提出之言詞辯論意旨狀再為主張，然上訴人就此並未提出證據證明之，其上開主張，亦非足採。
㈤上訴人主張被上訴人依法律及依約有製作財產目錄、資產負
債表、營業損益計畫書及設立專用帳戶等供其查核，被上訴人拒不提出，依民事訴訟法第345條第1項規定，應認上訴人主張為真實云云。惟依證人林玉芳所述，補習班每年都把銀行帳戶、學生名冊拿出來對(本院更㈡卷第47頁反面)，吳家樓亦證稱每年開會有報表，盈餘分配的結算是用學校作的帳(本院重上字卷㈠第249頁反面)；每一次都是重新看現金流量等語（本院更㈡卷第49頁正面），而上訴人自承於87年至91年每年都有分配盈餘，業如前開所述，可知被上訴人每學期分配時，有將收支帳冊等提供上訴人及吳家樓，供其等核對，並於開會討論後，再為分配，足見上訴人應已取得87年至91年間之相關財務資料，否則其等如何為每年度之利益分配？況上訴人對於被上訴人於本院更審前所提出之帳冊資料，陳稱已核對91年度帳冊資料部分無問題(本院重上字卷㈠第131頁)，且依上開證人林玉芳、吳家樓之證詞及上訴人於吳家樓退夥時及退夥後有再出資之情事，可知系爭隱名合夥於87年至91年間已無以其他名目保留未分配之盈餘，則縱被上訴人拒不提出上訴人所稱之帳冊，亦非得認上訴人之主張為真實，上訴人上開主張，尚非可採。
㈥此外，上訴人復未能舉證證明系爭隱名合夥契約期間之87年
至91年間，有以其他名目保留之未分配盈餘之情事，則其依隱名合夥契約關係，主張被上訴人應以財政部所公布之營利事業同業利潤標準計算應得之利益435萬1,486元，或以吳家樓退夥時領得400萬元，290萬元為出資，110萬元為未分配之盈餘，上訴人以其出資比例計算，主張被上訴人應給付應得利益393萬2,125元，均屬無據。
五、綜上所述，上訴人依隱名合夥契約關係，請求被上訴人給付其應得之利益435萬1,486元，及自94年11月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，認均與前開結論不生影響，爰不予一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 24 日
民事第六庭
審判長法 官 蔡烱燉
法 官 周美雲法 官 劉坤典正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 101 年 4 月 25 日
書記官 劉育妃附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。