臺灣高等法院民事判決 100年度上更㈣字第81號上 訴 人 陳德清
陳真子（即陳德勝、陳劉治之承受訴訟人）陳真宗（即陳德勝、陳劉治之承受訴訟人）陳真章（即陳德勝、陳劉治之承受訴訟人）陳真信（即陳德勝、陳劉治之承受訴訟人）陳志忠（即陳德勝之承受訴訟人）陳秋霞（即陳德勝、陳劉治之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 沈明達律師被 上訴人 陳宗聖（原名陳德欽）
陳文毅（即陳吉三之承受訴訟人）陳其華（即陳吉三之承受訴訟人）陳文杰（即陳吉三之承受訴訟人）陳仁爵（即陳吉三之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 吳展旭律師複 代理人 吳挺絹律師
李翰洲律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國88年6月30日臺灣新北地方法院（原臺灣板橋地方法院）86年度重訴字第293號第一審判決提起上訴，經最高法院第四次發回更審，被上訴人並為聲明之減縮（另為訴之追加，於訴訟中復撤回），本院於103年5月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠主文第一項命上訴人陳德清與陳真子、陳真宗、陳真章、陳真信、陳志忠、陳秋霞之被繼承人陳德勝給付被上訴人陳宗聖超過新臺幣伍佰陸拾玖萬陸仟陸佰伍拾參元，及自民國八十六年八月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈡主文第三項命上訴人陳德清與陳真子、陳真宗、陳真章、陳真信、陳志忠、陳秋霞之被繼承人陳德勝給付被上訴人陳文毅、陳其華、陳文杰、陳仁爵之被繼承人陳吉三超過新臺幣陸佰陸拾壹萬貳仟參佰捌拾柒元，及自民國八十六年八月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈢暨各該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判（除確定部分外），均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人陳宗聖與陳文毅、陳其華、陳文杰、陳仁爵之被繼承人陳吉三在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
原判決主文第二、四項所命給付之遲延利息起算日減縮自民國八十六年八月十四日起算。
本判決第三項所命上訴人陳真子、陳真宗、陳真章、陳真信、陳志忠、陳秋霞之被繼承人陳德勝給付部分，上訴人陳真子、陳真宗、陳真章、陳真信、陳志忠、陳秋霞於繼承被繼承人陳德勝之遺產範圍內連帶給付。
第一、二審訴訟費用及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人陳宗聖負擔百分之二十七，由被上訴人陳文毅、陳其華、陳文杰、陳仁爵連帶負擔百分之十二，由上訴人陳德清負擔百分之三十八，餘由上訴人陳真子、陳真宗、陳真章、陳真信、陳志忠、陳秋霞連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、原上訴人陳德勝（下逕稱陳德勝）於民國（下同）93年7月8日死亡〔見本院92年度上更㈠字第146號卷（下稱上更㈠卷）第348頁、第354頁、本院96年度上更㈢字第46號卷（下稱上更㈢卷）一第72頁戶籍謄本〕，陳劉治、陳真子、陳真宗、陳真章、陳真信、陳志忠、陳秋霞為陳德勝之繼承人，且據其等聲明承受訴訟（見最高法院94年台上字第152號卷第68-73頁、上更㈢卷一第57-67頁）；嗣後承受訴訟人陳劉治於96年2月1日死亡（見上更㈢卷一第45頁），陳真子、陳真宗、陳真章、陳真信、陳秋霞為陳劉治之承受訴訟人（陳志忠係陳德勝認領之子，非陳劉治之子，見上更㈢卷一第40-48頁），其等復聲明承受訴訟（見重上更㈢卷一第39頁、第111頁、第100-101頁），於法均無不合。故原陳德勝部分由陳真子、陳真宗、陳真章、陳真信、陳志忠、陳秋霞（合稱為陳真子等六人）續行訴訟。
二、原被上訴人陳吉三（下逕稱陳吉三）於97年4月4日死亡（見上更㈢卷一第150頁），陳文毅、陳其華、陳文杰、陳仁爵（下合稱為陳文毅等四人，若單指一人則逕稱其名）為陳吉三之繼承人，並已聲明承受訴訟（見上更㈢卷一第150-152頁、第148-149頁、卷二第27-28頁），於法亦無不合，故原陳吉三部分由陳文毅等四人續行訴訟。
三、按在第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款規定自明。查，本件經最高法院第四次發回更審，被上訴人陳宗聖（原名陳德欽，以下以陳宗聖稱之）與已故之陳吉三（已由陳文毅等四人續行訴訟，陳文毅等四人以下與陳宗聖合稱為被上訴人）迭為如附表一所示聲明之變更，上訴人陳德清、陳德勝（已由陳真子等六人續行訴訟，以下陳真子等六人與陳德清合稱為上訴人）雖表示不同意，惟被上訴人所為追加給付不動產部分，係因上訴人抗辯尚有不動產得以給付之故，嗣被上訴人認上訴人並無協議書所載之不動產而撤回追加，然就上訴人應履行系爭協議書而依民法第226條第1項規定之請求，歷次聲請，則始終未予撤回，僅有數額之增減（見本院卷㈢第108頁），至法定遲延利息之請求，則僅改為自起訴狀繕本送達翌日起算，核屬應受判決事項聲明之減縮，揆諸首揭規定，均無徵得上訴人同意之必要，即應准許之。上訴人主張被上訴人對陳德清所提之原訴，已因訴之變更視為撤回，上訴人已變更之原訴復於備位聲明重複請求，已違背民事訴訟法第263條第2項規定，容有誤會，為不可取。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：陳宗聖、已故陳吉三及訴外人陳三吉、陳滿雄於77年11月12日與已故陳德勝及陳德清訂立協議書（下稱系爭協議書）（以下論及系爭協議書內容、權利、義務時，仍以陳吉三、陳德勝稱之），以陳德勝為甲方、陳德清為乙方，陳宗聖及陳吉三、陳三吉、陳滿雄等四人為丙方，約定就坐落臺北縣永和市○○段221、231、224、222之1、222之
2、178之2地號等六筆土地（已改制為新北市永和區，以下合稱系爭土地，若單指其中一筆，則逕以其地號號數稱之）上建築之房屋（下稱系爭房屋），因須拆除丙方原有之舊屋，丙方可取得221、224、231地號土地上第一期及第二期房屋工程一定比例坪數。依地政機關登記面積及前揭比例計算，丙方可分得房屋坪數共567.4456坪，扣除依約應負擔之老祖父母墓地費用之坪數4.8763坪及應分配與訴外人林陳春桂之34.6262坪，丙方四人原可各分得131.9857坪之房屋。惟陳宗聖、陳吉三已分配之房屋坪數依原審送請財團法人中華民國企業技術鑑定委員會（下稱鑑定委員會）所鑑定第二期第二排房屋每建坪（含土地、建物）平均價值新臺幣（下同）24萬2,418元折算後，僅為85.7478坪、81.8042坪，再扣除前所取得之停車位面積各10.986坪，陳宗聖、陳吉三獲分配之坪數仍有不足，依序尚可向陳德清、陳德勝請求35.2519坪、39.1955坪之房屋。又依系爭協議書第10條約定，陳宗聖、陳吉三可另向陳德清請求再給付各7.4709坪、9.5坪房屋。因陳德清、陳德勝就約定應分配與陳宗聖、陳吉三之第二期第二排房屋已無所有權，而陷於給付不能，自應賠償依前揭第二期第二排房屋每建坪（含土地、建物）平均價值24萬2,418元所計算之損害。至陳德清、陳德勝主張抵銷之代書費用、瓦斯安裝管路費用計51萬7,679元部分，既未據上訴人舉證之，自難認屬真實。爰依民法第226條第1項之規定起訴請求賠償，並聲明：㈠陳德清、陳德勝應連帶給付陳宗聖1,294萬1,963元，及自82年1月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡陳德清應再給付陳宗聖180萬9,534元，及自82年1月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢陳德清、陳德勝應連帶給付陳吉三977萬9,100元，及自82年1月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈣陳德清應再給付陳吉三230萬1,004元，及自82年1月1日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。㈤願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：依系爭協議書前言、第1條、第2條及第5條約定，丙方可合併受領之坪數以建築執照核准之地上建坪為計算標準，不以地政機關包括地下面積登記之坪數，故屬於地下樓層之公共樓電梯間、地下室車道、水箱、變電室等共同使用部分，及陳德清、陳德勝所分得門牌編號秀朗路2段24巷6弄3、5、8、10號等四戶位於地下室之儲藏室面積，均不得計入「可建坪數」，被上訴人嗣始主張非公共設施之地下室即2915、3042、3043建號應計入可建坪數，已罹於時效，並無理由。又依系爭協議書第13條，陳宗聖、陳吉三實際獲分配房屋，應以其市價與「房屋分配所得坪數均以一至七樓總平均價值」比值計折算面積，陳宗聖、陳吉三已受分配之房屋（含四個地下室停車位）價值既超過應分配之價值，自無損害可言。況依系爭協議書所載，列為丙方之權利為不可分，陳宗聖、陳吉三分得之房屋坪數如有不足，係其內部分配問題，與陳德清、陳德勝無關。且系爭協議書並未約定應給付之房屋限於第二期第二排房屋，陳德清、陳真章既分別保有3017建號、3034建號建物得為給付，並無給付不能。又縱依系爭協議書贈與陳宗聖、陳吉三房屋坪數確有不足，依88年4月21日修正前之民法第409條、第410條規定，陳宗聖、陳吉三亦不得請求損害賠償；縱得請求賠償，依系爭協議書約定，其等分得之房屋不包括基地，僅得請求賠償房屋之價值。且陳宗聖、陳吉三積欠代書費用、瓦斯管路安裝費用51萬7,679元，對陳德清、陳德勝負有償還之責，茲與本件請求為抵銷。此外，陳真章等六人已於93年7月8日陳德勝死亡後三個月內向法院聲報限定繼承，自僅於繼承陳德勝遺產範圍內負責等語，資為抗辯。
三、原審為陳宗聖、陳吉三一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命：㈠陳德清、陳德勝應給付陳宗聖1,294萬1,963元，及自82年1月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡陳德清應再給付陳宗聖180萬9,534元，及自82年1月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢陳德清、陳德勝應給付陳吉三977萬9,100元，及自82年1月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈣陳德清應再給付陳吉三230萬1,004元，及自82年1月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈤駁回陳宗聖、陳吉三其餘之訴，並為附條件之准、免假執行宣告〔陳宗聖、陳吉三就敗訴部分，未聲明不服，已告確定〕。
陳德清、陳德勝就其等敗訴部分聲明不服，提起上訴，經本院前審三次均將原審不利於其等部分廢棄，改判駁回陳宗聖、陳吉三於原審之訴，陳宗聖、陳吉三均聲明不服，上訴最高法院，均經最高法院將本院前審判決廢棄發回。
最高法院第三次發回後，本院前審（即96年度重上更㈢字第46號）判決駁回上訴人之上訴，上訴人聲明不服，提起上訴，仍經最高法院廢棄發回，上訴人於本院為上訴聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄；㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。並於本院減縮其聲明如附表一項次七所示。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷㈢第154頁背面-第155頁、第158-159頁、第166頁）：
㈠陳德勝（已死亡）與陳德清於77年11月22日就系爭土地與陳
吉三（已死亡）、陳滿雄、陳德欽（已更名為陳宗聖）、陳三吉簽訂系爭協議書，該協議書以陳德勝為甲方，陳德清為乙方，陳宗聖、陳吉三、陳三吉、陳滿雄為丙方。
㈡系爭合建房屋之工程分兩期興建，陳德清、陳德勝所建第一
期房屋於78年4 月間完工，計有如原判決附表一、二所示之房屋之坪數。
㈢目前陳真章所有如原判決附表二所示3034建號建物為其固有
財產（本院103年3月17日準備程序筆錄雖誤載為「非其固有財產」，惟上訴人已明確表示上開建物非遺產，係原始起造人，見本院卷㈢第18頁背面、第154頁，故於此更正為「為其固有財產」），並非繼承陳德勝而來。
㈣目前陳健立（即陳德清之子）仍登記為如原判決附表二所示3039建號建物所有人。
㈤陳德勝於93年7月8日死亡，陳真子等6人為其繼承人，已於
三個月期間內向原法院聲明限定繼承（案列：原法院93年度繼字第1263號），惟迄未踐行民法第1157條之公示催告程序（見本院卷㈢第108頁背面）。
五、被上訴人主張依系爭協議書之約定，陳宗聖、陳吉三應受分配者為按地政機關登記之房地具體坪數，陳德清、陳德勝給付之坪數有所不足，且已陷於給付不能，依民法第226條第1項規定，陳德清、陳德勝應賠償其等之損害等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。茲就兩造爭執要點論述如下：㈠陳宗聖、陳吉三依系爭協議書第1、2條及第4、6條約定可得之坪數：
⒈按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而
真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院39年台上字第1053號判例參照）；又解釋契約，應通觀契約全文，於文義上及論理上詳為探求，並斟酌立約當時之情形及過去之事實，及其經濟之目的與交易之習慣，而本於經驗法則，基於誠信原則以為判斷，不能拘泥於契約之文字，以期不失立約人之真意（最高法院99年度台上字第199號判決意旨參照）。
⒉被上訴人主張該「可建坪數」，應依合建後之「地政機關登
記面積」作為計算基礎，且除其等分得之四個停車位外，其餘之地下室面積均應計入等語；上訴人則辯以應依系爭協議書前言「建築執照之面積」計算，且地下室之分配業於系爭協議書第5條約明，屬於地下樓層之公共樓電梯間、地下室車道、水箱、變電室等共同使用部分面積，及其等所分得門牌編號秀朗路2段24巷6弄3、5、8、10號等四戶位於地下室之儲藏室面積，均不得計入可建坪數等語。
⑴依系爭協議書第1、2條約定：「永和市○○段○○○○○○○○號
第一期工程，丙方取得可建坪數45%的3分之1，第二期工程丙方取得可建坪數50%的3分之1」、「永和市○○段○○○○號第一期工程，丙方取得可建坪數45%的3分之2，第二期工程丙方取得可建坪數50%的3分之2」；第3條約定：「永和市○○段222-1、222-2、178-2此三筆土地為陳德勝、陳德清所有，可建坪數分得與丙方無關」，雖可知兩造就房屋之分配係按「可建坪數」為之，惟「可建坪數」之意義內涵，上開三條文並未有文字說明；又系爭協議書第4條約定：「丙方所分得的坪數皆由第二期房屋工程完成時取得」；第5條約定：「丙方取得第二期工程車位四位，其餘第一期、第二期地下室所有權歸甲乙兩方所有」；第6條約定：「丙方依所分得之坪數選擇第二期工程第三戶店面，以總平均價值計算之，其餘以第二期第二排分配之」，除提及丙方所分得坪數，並有車位及地下室所有權歸屬之約定，車位之分配是否另有依據，亦屬不明。揆之首揭說明，自應綜觀系爭協議書之全文，並斟酌兩造締約情形及經濟目的與交易習慣，本於經驗法則與誠信原則而為判斷。
⑵系爭協議書前言：「立協議書人陳德勝（甲方）、陳德清（
乙方）、陳三吉、陳滿雄、陳吉三、陳德欽（丙方）今協議房屋合建分配事項如下：（以建築執照為准）」。惟建造執照登記面積之測量方法，依建築技術規則建築設計施工編第1條第3款規定，係採建物牆中心線或其他代替柱中心線以內之水平投影面積（見本院卷㈠第94頁）；而地政機關登記面積之測量方法，依地籍測量實施規則第273條規定，則係建物外牆外緣以內最大之水平投影面積（見本院卷㈠第93頁），二者測量基準不同；且地政機關登記之項目多於建管機關所核准計算之項目，其登記之項目較為週全（如建造執照內並無計入陽台、露台等之面積，而於使用執照竣工圖之面積計算表內，始會有陽台、露台等面積之計算，地政機關登記面積時，乃就竣工圖之尺寸，製作測量成果圖，並參考面積計算表，作為主建築及附屬建物登記依據（參本院卷㈠第74頁之另案99年度上更㈣字第119號卷附專家意見）。是依上述可知，建管機關及地政機關測量之面積並不相同，於通常情形下，地政機關登記面積大於建造執照面積。則若如上訴人所稱：計算陳宗聖、陳吉三「應分配坪數」時以建造執照面積計算，而計算陳宗聖、陳吉三之「已分配坪數」時以地政機關登記面積計算（見本院卷㈢第207頁背面），對陳宗聖、陳吉三實難謂公允。況衡諸一般交易通念，房屋之買賣均係以地政機關登記之面積，作為交易標的之面積計算依據。是本件應以地政機關登記面積，作為計算標準，較為精確、合理、公平。此外，系爭協議書簽訂時，系爭合建房屋尚未全部興建完成，已經上訴人於前審陳述：「（問：當時建築執照已經請領下來了嗎？）第一期的建照已經下來，第二期的還沒有」等語明確（見上更㈢卷二第101頁〕，故斯時自無地政機關登記面積之數值資料，而兩造亦不爭執兩造簽訂系爭協議書為計算分配時，並未交給建築師精算（見上更㈢卷二第100頁背面），是衡情兩造於系爭協議書前言約定「以建築執照為准」等文字，應僅係簽訂系爭協議書時，當事人間未經慮及「建造執照面積」與「地政機關登記面積」不同所為之粗糙約定用語。況由陳宗聖於本件前審經以當事人具結證稱：可建坪數應該是這些土地蓋的房子大家來分（見上更㈢卷二第101、108頁）等語可知，就系爭房屋、土地之初步想法是扣除建商分配之部分外，甲、乙、丙三方各均分三分之一，斯時簽訂系爭協議書之主要用意係在於三方應如何為合理公平之分配。綜上，系爭協議書第1至3條約定之「可建坪數」，應以「地政機關登記之面積」作為計算基準。
⑶至上訴人雖援引證人即系爭協議書執筆人許文弘於前審之證
詞：「對造（指陳宗聖、陳吉三）他們先選好才列起造人名冊，大家分一分後來寫起造人，但漏了用書面表示拋棄其他權利，現在他們也不承認」〔見本院88年度重上字第436號卷（下稱重上卷）二第219頁〕，抗辯應以建築執照為準云云。但建造執照申請書並無房屋登記面積數額之記載（見原審卷第58-59頁），已難論斷彼此分配之房屋坪數，且證人許文弘另證述：「建築執照時登記起造人名義時只有概略算」等語（見重上卷二第218頁），由是更徵起造人之指定僅係粗步之房屋分配，否則系爭協議書為何無分配完成之隻字片語，又何以為扣除後始行分配、按平均價值計算及彼此互負債務抵充之約定（即如後所述之第8條至第11條）。故難憑證人許文弘之前揭證詞，即認上訴人片面擷取系爭協議書前言所使用「以建築執照為准」之文字，本件可建坪數應以建築執照面積計算之主張為可取。
⑷系爭協議書第4至6條條文之順序雖在協議書第1至3條之後，
然第4條及第6條皆係使用「丙方所分得的坪數」，唯獨第5條約定「丙方取得第二期工程車位四位」，顯見第5條係有別於丙方取得坪數之約定，此參以第6條「以總平均價值計算之」僅限於丙方所取得坪數，及第5條之車位則無計價之標準，並另約定「其餘第一期、第二期地下室所有權歸甲、乙兩方所有」，暨第13條明定「房屋分配所得坪數均以1至7樓總平均價值計算之」，更足明之，是第5條乃系爭協議書第1至3條可建坪數以外，另就車位分配而為之約定，至於第
4、6條，則係丙方所可主張實際受分配之具體合建建物位置之約定。而本件之地下室除附屬於一樓之儲藏室及共同使用部分（詳後述）外，另登記有獨立之停車位空間及儲藏室（即第一期之2915建號之停車空間、第二期B1之3042建號儲藏室、B2之3043建號停車空間），有兩造不爭執真正之建物登記謄本可稽（見上更㈢卷二第92、93、96頁），故本件不得將用途屬停車空間兼防空避難室之2915、3042、3043建號建物面積計入可建坪數。
⑸本件地下室尚有屬於第一期2914建號（地下室之水箱、機械
室、變電室、公用樓梯間等）之共同使用部分及第二期3005建號（地下室之水箱、車道及樓電梯等）之共同使用部分，有建物登記謄本可查（見本院卷㈠第193、194頁）。按數人區分一建築物而各有其專有部分，並就其共用部分按其應有部分有所有權，公寓大廈管理條例第3條第2、4項、及民法第799條定有明文。又衡諸地政登記實務，地政機關所登記之地下室建物面積，除停車位外，尚登記地下室之水箱、變電室、車道、機械室、公共梯間等公共設施之面積，上開公共設施既由全體住戶分別共有，則計算系爭合建建物之「可建坪數」時，自應將上開公共設施面積全數計入工程總坪數，始符公平。否則於計算被上訴人「應分配坪數」時，將上開共用部分排除不計入系爭協議書第1、2條之「可建坪數」中，但於計算被上訴人之「已分配坪數」時，卻將被上訴人已分擔之共同使用部分列入計算，亦難謂公允。因此，本件於計算系爭協議書第1、2條之可建坪數時，應將屬於第一期2914建號及第二期3005建號之共同使用部分併予計入。
⑹上訴人另以建築平面圖（見本院卷㈡第42頁），主張：依系
爭協議書第5條之約定「丙方取得第二期工程車位四位，其餘第一期、第二期『地下室所有權』歸甲乙兩方所有」，丙方僅能取得第二期工程地下室之車位4位，第一期之門牌號碼秀朗路2段24巷6弄3、5、8、10號等四戶（建號分別為：
2873、2879、2906、2901）位於地下室儲藏室（下稱2873等建號儲藏室）既有獨立出入口，即屬地下室，故各該儲藏室面積不應計入第一期工程之「可建坪數」云云。惟依前述系爭協議書條文之體系解釋，系爭協議書第1至3條所稱之「可建坪數」，應以「地政機關登記面積」作為計算基準，而2873等建號儲藏室，在地政機關之登記簿上，均與其主建物合併登記為上開一樓主建物之「附屬建物」（見本院卷㈠第77至82頁建物登記謄本），且各該儲藏室之位置雖在上述第一期主建物之地下層，然與其一樓主建物相連通（見本院卷㈠第131、132頁之系爭建物平面圖），且經上訴人自陳各該儲藏室不作停車場之用，僅供一樓主建物所有人使用（見本院卷㈢第169頁），則各該儲藏室性質上不具獨立性，其所有權即歸屬於所附屬之一樓建物的所有權範圍內，並非系爭協議書第5條所稱之「地下室所有權」。從而，依系爭協議書條文之一貫體系解釋精神，自應將上開儲藏室與其主建物面積一併計入系爭協議書第1、2條之「可建坪數」計算，方屬公允。
⑺陳宗聖、陳吉三可分配之坪數，為「可建坪數」之一定比例
，即先以各期工程總坪數與合建土地總坪數（第一期為5筆土地、第二期為6筆土地）之比值，算出每坪土地可蓋出之房屋坪數（即所謂之「合建比」），再乘以各筆土地坪數，即為各筆土地上各期工程可得蓋出之總坪數，原為兩造所不爭執（見本院卷㈢第154頁背面），嗣上訴人雖改稱：「『可建坪數』應改為『建築執照核准，地上可建坪數』，『合建比』是『建築執照核准地上可建坪數』與甲方所有六筆土地（非丙方提供合建）算出每坪土地可建築之房屋之坪數，非包含地下室在內之登記面積與甲乙所有六筆土地算出每坪可建築之房屋坪數」云云（見本院卷㈢第166頁），惟細繹其內容，上訴人無非重申其就可建坪數之計算應按建築執照之面積、地下室面積均不得計入等之抗辯，而此兩項抗辯均非可採，既經本院認定如前，故本件依兩造原所同意之方式計算合建比，自仍屬有據。則：
①第一期、第二期合建土地總坪數（見附表二第一部分㈠之計算說明）：
Ⅰ第一期合建之土地為221、231、224、222-1及222-2地號
共計5筆，面積合計為1,951平方公尺（換算後為590.1775坪，小數點第4位以下4捨5入，以下均同）。
Ⅱ第二期合建之土地為221、231、224、222-1、222-2及
178-2地號共計6筆，面積合計為1975平方公尺（換算後為597.4375坪）。
②第一期、第二期房屋工程總坪數如下（見附表二第一部分㈡之計算說明）：
Ⅰ第一期房屋工程之總面積為1757.9726坪。
Ⅱ第二期房屋工程之總面積為1235.2675坪。
③第一期、第二期工程之合建比（計算式詳如附表二第一部分㈢）：
Ⅰ第一期工程之合建比為2.9787。
Ⅱ第二期工程之合建比為2.0676。
④依系爭協議書第1、2條之約定，丙方可取得之坪數（計算式詳如附表二第一部分㈣）：
Ⅰ依系爭協議書第1條約定：221、231地號土地，第一期工
程丙方取得可建坪數45%的3分之1，第二期工程丙方取得可建坪數50%的3分之1。故丙方可取得坪數如下：
第一期部分：245.8533坪。
第二期部分：189.6153坪。
Ⅱ依系爭協議書第2條約定：224地號土地，第一期工程丙方
取得可建坪數45%的3分之2，第二期工程丙方取得可建坪數50%的3分之2。故丙方可取得坪數如下：
第一期部分：23.2473坪。
第二期部分：17.9295坪。
Ⅲ依系爭協議書第1、2條之約定，丙方可向甲、乙方取得之坪數總和為：476.6454坪。
⑻依上各節，系爭協議書第1、2條之可建坪數既應以地政機關
登記面積計算，且應考量地下室之共同使用部分、附屬建物與主建物間之關係，自不容拘泥於系爭協議書之前言及第5條所使用之文字。因此，丙方依系爭協議書第1、2、4、6條約定可得之坪數為476.6454坪。
㈡依系爭協議書第8條之約定，應扣除之坪數：
⒈系爭協議書第8條約定：「甲、乙、丙三方與建商合建房屋，所取得房屋先扣乙戶作為老祖母、老祖父墓地費用」。
⒉被上訴人主張按第二期房屋最小坪數（第二期3007建號坪數
14.6289坪）計算扣除之面積，上訴人則稱應以第二期第二排14戶之平均坪數35.24坪除以3加以計算云云。查：
⑴上訴人已施作老祖父母墓地之事實，業據其提出墓地照片及
墓地使用證明書影本附卷可稽（見本院卷㈡第15-17頁），為被上訴人所不爭執（見本院卷㈢第170頁），故前述已計算出之丙方可向甲、乙方取得之坪數，應扣除協議書第8條約定之坪數，堪予認定。
⑵稽之系爭協議書第8條，雖未詳細約明作為老祖父母墓地之
一戶房屋應如何扣除之計算方式，惟參諸證人許文弘於本件前審中證稱：系爭協議書第8條是甲乙丙三方合拿一戶出來，作為奉祀費用等語（見436號卷㈠第157頁），足認「先扣乙戶作為老祖母、老祖父墓地費用」係先取一戶面積，由甲乙丙三方各分擔三分之一之坪數，作為奉祀費用之意。而兩造已同意先扣除再分配，復經陳明在卷（見本院卷㈡第92頁），更徵本件應依此方式扣除之。
⑶至應扣除何戶之面積，系爭協議書第8條雖亦乏具體明文，
但系爭協議書當事人係約定取乙戶作為奉祀費用，已於前述，自應以扣「一戶」之方式計算。又陳宗聖、陳吉三主張按第二期房屋最小坪數（第二期3007建號坪數14.6289坪）計算扣除之面積，已經陳德清、陳德勝於前審同意「第八點（即系爭協議書第8條，下同）是要先扣一戶再來分，我們是找一戶面積最小的來扣」「（問：第八點要先扣一戶，是要先扣第一期的一戶，還是第二期的一戶？）從第四點及第八點文義來看，第八點的一戶應從第二期面積最小的一戶來扣」（見436號卷㈡第103、104頁），而3007建號之14.6289坪即最小坪數建物，復為上訴人所是認（見本院卷㈡第93頁背面），則本件依陳宗聖、陳吉三、陳德清、陳德勝於前審之合意，按3007建號坪數計算應扣除之一戶面積，自有所據。
雖上訴人事後改稱應扣除系爭合建建物84戶之「平均坪數」
35.24坪云云。然不僅與以「一戶」扣除之締約真意相違，且上訴人迄未證明確實支出老祖父母墓地之相關費用，復無法具體說明拒絕選擇該戶之理由，基於履行協議之誠信原則及訴訟之禁反言原則，自應認其之抗辯為無可採。因此，本件得以被上訴人主張之3007建號坪數作為扣除老祖父母墓地費用之標準。
⑷從而，系爭協議書第8條應扣除之坪數為4.8763坪（即
14.6289坪÷3＝4.8763坪）。㈢依系爭協議書第11條之約定，應扣除之坪數？
系爭協議書第11條約定：「林陳春桂取得丙方所分得房屋乙戶，坪數35坪，坪數不足35坪時以現金折價算之。分配房屋位置於秀朗路24巷口店面後第二排第一棟7樓」。查，林陳春桂為陳德清、陳德勝、陳宗聖、陳吉三之胞姐，其分得房屋之建號為3041號，登記為訴外人林逸賢所有，該建物之公共設施為3005建號（應有部分280/10,000）經計算後，3041建號之主建物及附屬建物面積，加上該建物之公共設施應有部分面積，共計為34.6262坪〔計算式為：29.9414坪（係3041建號之主建物及附屬建物面積）+（280×1/10000×
167.3128）（係3041建號於公共設施即3005建物之應有部分及面積）=34.6262坪〕，兩造既均不爭執依此條應扣除之林陳春桂一戶之面積為34.6262坪（見本院卷㈢第170頁背面），故以此為應扣除之面積。
㈣陳宗聖、陳吉三依系爭協議書可分得之坪數？
依前㈠所述丙方全部可得之坪數，扣除系爭協議書第8條、第11條約定應予扣除之坪數後，為437.1429坪（計算式詳如附表二第四部分）。又因丙方有陳宗聖、陳吉三、陳三吉、陳滿雄等四人，故丙方之每人可分得之坪數為109.2857坪（計算式437.1429÷4=109.2857坪）。
㈤依系爭協議書第6條、第13條之約定，陳宗聖、陳吉三實際
獲分配之房屋，是否分配不足（建號及公共設施建號面積之折算坪數計算式詳見附表二第六部分）？⒈系爭協議書第6條約定：「丙方依所分得之坪數選擇第二期
工程第三戶店面，『以總平均價值計算之』，其餘以第二期第二排分配之」；協議書第13條約定：「房屋分配所得坪數均以一至七樓總平均價值計算之」。依上開協議書條文之文義解釋，可知系爭協議書之當事人已於契約中明示須以「第二期第二排一至七樓之總平均價值」折算丙方所取得之房屋坪數。
⒉陳宗聖、陳吉三就系爭合建房屋，已受分配之具體建物（上
訴人已同意按地政機關登記面積計算，見本院卷㈢第207頁背面，建號及公共設施建號面積之坪數計算式詳見附表二第五部分）。
⑴陳宗聖：56.2548坪。
3018建號（另配公共設施共有部分3005建號）。
3019建號（另配公共設施共有部分3005建號）。
⑵陳吉三：69.3131坪。
3038建號（另配公共設施共有部分3005建號）。
3040建號（另配公共設施共有部分3005建號）。
⒊被上訴人主張本件應以第二期第二排1至7樓房地平均價值24
萬2,418元計算其所獲之分配是否已足等語，上訴人則抗辯依系爭協議書，陳宗聖與陳吉三僅能分配房屋，自應按第二期第二排14戶房屋之平均價格13萬1,664元計算渠等二人已實際分配房屋之價值云云（見本院卷㈢第171頁、第207頁背面、第60、68頁）。
⑴按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事
項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，當事人及法院就該已經法院判斷之重要爭點之法律關係，不得任作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上之誠信原則。是當事人在前訴訟以重要爭點加以爭執，經法院審理及判斷者，於不同之後訴，如以同一爭點為重要之先決問題時，當事人應不得為與其判斷相反之主張、舉證，法院亦不得為與其相矛盾之判斷（最高法院99年台上字第781號判決意旨參照）。
查，陳宗聖、陳吉三另案起訴請求陳德清、陳德勝移轉土地及房屋所有權登記事件（原法院82年度重訴字第138號），就陳宗聖、陳吉三分配房屋應否同時受分配土地一節，本為兩造攻防重要爭點之一，經法院本於辯論之結果，既肯定陳宗聖、陳三吉、陳吉三依系爭協議書所分得房屋可取得坐落基地之所有權應有部分（見本院82年度重上字第358號判決理由欄㈠「上訴人（指陳宗聖、陳三吉、陳吉三）可否向被上訴人（指陳德清、陳德勝）請求系爭土地持分之所有權」之論述），而判決陳宗聖、陳三吉、陳吉三勝訴，嗣並確定，有原法院82年度重訴字第138號判決、歷審判決及確定證明書可稽（見本院卷㈢第210-254頁），且經本院調卷查明，則前揭確定判決就陳宗聖、陳吉三依系爭協議書受分配之房屋包括所坐落基地所有權而為之判斷結果，應已生爭點效，自不容上訴人於本件另為相反之主張，本院於本件亦不得另作相異之判斷。
⑵上訴人雖另稱陳宗聖已為自認，且據證人許文弘證實，前揭
確定判決於本件並無拘束力，陳宗聖、陳吉三仍僅能分得房屋，應按第二期第二排1至7樓房屋之平均價格13萬1,664元計算實際已分配房屋之價值云云。查，陳宗聖於前審陳述「（問：協議書是不是只有協議房屋合建分配，有無提到基地部分）是的，只有提房屋的分配」（見重上卷一第69頁），雖有是日之準備程序筆錄足稽，惟揆諸陳宗聖於該次期日後之陳述，均主張包含土地在內，於前審經以當事人具結，亦證稱包含土地在內等語（見上更㈢卷二第102頁背面），則陳宗聖嗣後主張其於本院前審時之陳述，因不完全，並非自認乙節（見更㈢卷二第150-151頁、第327-328頁），即難謂不可採。又證人許文弘於前審證述「應僅指1至7樓房屋之平均價格」等語（見重上卷二第218-219頁），然經前審受命法官質之「協議書第十三條是何意義？」，證人許文弘證稱：「…當時概算起造人時就有算樓層價差，樓層價差是算樓層比值及面積，是按照房屋銷售價值算，房屋有房屋價及土地價」（見重上卷二第218頁），既提及土地價，則其事後所稱系爭協議書第13條約定之「一至七樓總平均價值」係1至7樓房屋之平均云云，是否真實，即非無疑，自不足以推翻前揭確定判決所為之判斷。是上訴人抗辯本件不受前揭確定判決之拘束，陳宗聖、陳吉三僅能分配房屋，應按第二期第二排1至7樓房屋之平均價格13萬1,664元計算之云云，為無可取。
⑶本件應受前揭確定判決關於陳宗聖、陳吉三得依系爭協議書
請求分配房屋及坐落基地之判斷之拘束，既如前述，被上訴人主張本件應按第二期第二排1至7樓房地平均價值計算陳宗聖、陳吉三所獲之分配是否已足等語，即堪認有據。而第二期第二排1至7樓房地平均價值為24萬2,418元，有鑑定委員會出具之鑑定報告可稽，且經上訴人於本院準備程序一再陳明「應依平均價格242418元計算所分得坪數」「上訴人只有同意已經分配的部分以平均價格242418元計算」等語在卷（見本院卷㈡第72頁、㈢第171頁），是陳宗聖、陳吉三實際已受分配之3018建號（及其公共設施共有部分）、3019建號（及其公共設施共有部分）、3038建號（及其公共設施共有部分）、3040建號（及其公共設施共有部分）坪數，按其市價與「一至七樓總平均價值24萬2,418元（含土地及房屋價值）」折算比值後，陳宗聖實際所取得之「折算後坪數」為
85.7864坪；陳吉三實際所取得之「折算後坪數」為82.0089坪（上開建號及公共設施之折算坪數計算式詳見附表二第六部分）。
⒋從而，依前㈣所述丙方每人應得坪數109.2857坪，扣除陳宗
聖已實際所取得之「折算後坪數」85.7864坪，分配不足之差額為23.4993坪；扣除陳吉三已實際所取得之「折算後坪數」82.0089坪，分配不足之差額為27.2768坪。
㈥依系爭協議書第10條予以結算後，陳德清應否再給付一定坪
數予陳宗聖、陳吉三（折算坪數計算式詳見附表二第七部分）？⒈系爭協議書第10條約定：「乙方所取得房屋提出90坪，給予
丙方，以第二期工程1至7樓總平均價值計算之，丙方因積欠乙方如下：①陳滿雄、陳德欽（即陳宗聖）欠乙方300萬5,810元，今以每坪10萬元計算之，扣坪數30坪還予乙方。
②陳吉三欠乙方130萬元，於77年11月17日之前償還乙方，否則以每坪10萬元計算之，扣坪數13坪還予乙方」。
⒉上訴人雖抗辯因丙方對外所分房屋坪數總數，應屬一體計算
而不可分，故可以前述協議書第10條①、②所記載陳滿雄、陳德欽（即陳宗聖）、陳吉三等三人所積欠陳德清、陳德勝之個人債務，與陳宗聖、陳吉三應給付予陳德清、陳德勝之坪數扣抵云云。惟：
⑴按所謂可分之債，係指債之主體有多數，而以同一「可分給
付」為標的，由數人分擔或分受其給付之債。至不可分之債，則指以「不可分給付」為標的，其債之關係有多數當事人者而言。給付是否可分，通常依給付標的之性質定之，給付標的之性質可分者，原則上屬可分之債；給付標的之性質為不可分，或雖非不可分，惟若強為分割，於其價值不能無損，或依當事人之意思表示，定為不可分者，均應認給付為不可分（最高法院92年度台上字第2200號、96年度台上字第306號、第479號、99年度台上字第199號判決意旨參照）。
⑵本件依系爭協議書約定，丙方得請求分配者為系爭合建房地
之「一定坪數」，該坪數之數量，客觀性質上縱依丙方人數分為數個給付，亦無損於給付之性質或價值，且查兩造並無不可分之約定存在，當事人主觀上又無使其不可分之意思，準此，就丙方間而言，為可分之債權，依民法第271條規定，應由丙方四人平均分受之。況系爭協議書第10條①、②所記載之債務，並無明示丙方四人對於陳滿雄、陳德欽、陳吉三等三人所積欠乙方之債務，均應負連帶清償責任。上訴人此項抗辯亦屬無稽，仍無足取。
⒊從而，依系爭協議書第10條前段之約定，乙方（即陳德清）
須再提出90坪給予丙方四人，則丙方每人可分受之坪數為
22.5坪（即90坪÷4＝22.5坪）。惟陳滿雄、陳德欽（即陳宗聖）共同積欠乙方300萬5,810元，今以每坪10萬元計算之，共應扣坪數30.0581坪（3,005,810元÷100,000元＝
30.0581），陳滿雄、陳宗聖各扣一半（即15,0291坪），故陳德清應再給付7.4709坪予陳宗聖；而陳吉三欠乙方130萬元，同樣以每坪10萬元計算之，應扣坪數13坪（1,300,000元÷100,000元＝13）還予乙方，則陳德清應再給付9.5坪予陳吉三。
㈦陳德清、陳德勝是否已陷於給付不能，應否負損害賠償責任
？⒈按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求
賠償損害。民法第226條第1項定有明文。又買賣契約成立後，出賣人為二重買賣，並已將該物所有權移轉於後之買受人，理論上，出賣人雖得向後之買受人洽商買回，惟其能否買回，取決於後買受人願否出賣之不確定情況，因此，出賣人移轉該物所有權於原買受人之義務，即應認屬不能給付（最高法院89年度台上字第1085號判決意旨參照）。
⒉被上訴人主張陳德清、陳德勝已將第二期第二排房屋之所有
權（除已分配予陳宗聖、陳吉三，或其等指定之第三人外）移轉登記予他人，陷於給付不能，陳德清、陳德勝應賠償損害等語；上訴人則抗辯系爭協議書關於陳宗聖、陳吉三得分配房屋及第10條應給付予陳宗聖、陳吉三坪數均未約定以第二期第二排房屋給付，陳德清名下尚有3017建號建物、陳真章亦有3034建號建物，自足以給付云云。
⑴依系爭協議書第6條約定：「丙方依所分得坪數選擇第二期
工程第三戶店面，以總平均價值計算之。其餘以第二期第二排分配之」，足見系爭協議書之契約條文已明白記載丙方按其可得分配之坪數，除第二期工程第三戶店面乙戶外，悉以第二期第二排房屋分配之。且綜觀契約全文，陳德清、陳德勝、陳宗聖、陳吉三並無另外約定協議書第10條排除上開第6條約定之適用；又參酌陳德清、陳德勝、陳宗聖、陳吉三間實際上就系爭協議書履約情形，陳宗聖、陳吉三實際上亦僅受分配取得第二期第二排之房屋，堪認上開協議書第6條約定之精神應係貫徹於契約全文。從而依系爭協議書之體系解釋結果，足認陳德清、陳德勝依系爭協議書第13條及第10條應給付予陳宗聖、陳吉三之坪數，均須以系爭合建第二期第二排房地為之。
⑵3017建號建物於81年12月17日辦理建物第一次登記時即登記
為陳德清所有，雖有建物登記謄本足憑（見本院卷㈢第45頁），然3017建號建物為第二期第一排建物，為上訴人所是認（見本院卷㈢第171頁背面），自不得作為本件之給付標的。至第二期第二排之3034建號建物目前登記為陳真章所有，雖亦有建物登記謄本及異動索引可參（見本院卷㈡第115、164-166頁），但上訴人已稱3034建號建物為陳真章之固有財產，並非繼承陳德勝之遺產，且無負擔陳德勝債務之意等語（見本院卷㈢第3、18頁背面、19頁），依前揭說明，仍應認陳德清、陳德勝並無第二期第二排之房屋得以給付。故上訴人抗辯其並無給付不能之情事云云，為不足取。
⑶陳德清、陳德勝已無從為給付，既如前述，陳宗聖、陳吉三
依民法第226條第1項規定，請求陳德清、陳德勝損害賠償，自屬有據。
⒊被上訴人陳稱第二期第二排一至七樓房地平均價格為24萬
2,418元，應依之計算所受之損害金額等語；上訴人則抗辯陳宗聖、陳吉三僅能分配房屋，縱有給付不能，以1至7樓房屋平均價格計算即可，毋庸併計土地價值云云。惟兩造及本院均應受原法院82年度重訴字第138號確定判決之拘束，已於前述（見㈤⒊），上訴人無視該確定判決，仍抗辯依系爭協議書之約定，並不包括土地價值在內云云，與民事訴訟上之誠信原則顯然相違，自非可取。
⒋準此，本件陳宗聖、陳吉三就陳德清、陳德勝給付不能之坪
數（陳宗聖23.4993坪、陳吉三27.2768坪）及陳德清依系爭契約第10條再給付陳宗聖、陳吉三之坪數（陳宗聖7.4709坪、陳吉三9.5坪），自得按第二期第二排一至七樓房地平均價格每坪24萬2,418元計算損害賠償之金額。依此計算，陳宗聖、陳吉三得請求陳德清、陳德勝賠償之金額依序為569萬6,653元、661萬2,387元；陳宗聖、陳吉三得請求陳德清賠償之金額依序為181萬1,081元、230萬2,971元（陳宗聖、陳吉三僅請求180萬9,534元、230萬1,004元，計算式如附表二第八部分）。另本件陳宗聖、陳吉三係依給付不能之法律關係，請求陳德清、陳德勝為金錢賠償，其給付標的為金錢，性質上並非不可分（見最高法院92年度台上字第2200號民事判決意旨），附此敘明。
⒌系爭協議書第4條雖約定：「丙方所分得的坪數，皆由第二
期房屋工程完成時取得」等語，惟衡情，陳德清、陳德勝、陳宗聖、陳吉三於簽訂系爭協議書時，並無從得知第二期房屋工程何時確定可完成（屆至之時期不確定）。又本件訴訟標的，陳宗聖、陳吉三並非請求上訴人給付「坪數」，而是依民法第226條第1項之規定，請求陳德清、陳德勝就其給付不能所生之債務不履行負損害賠償責任，此於陳德清、陳德勝、陳宗聖、陳吉三簽訂系爭協議書時，更無從預見陳德清、陳德勝日後將負給付不能之債務不履行責任，而得預為約定此損害賠償債務之履行期。準此，應認本件陳宗聖、陳吉三請求陳德清、陳德勝為損害賠償之給付乃「無確定期限」，依民法第229條第2項前段之規定，陳宗聖、陳吉三應就其主張之請求權對債務人為催告後，陳德清、陳德勝自受催告時起，始負遲延責任。從而，陳宗聖、陳吉三請求陳德清、陳德勝附加自起訴狀繕本送達陳德勝之翌日即86年8月14日（見原審卷第50、51頁，陳德清：86年8月12日收受、陳德勝：86年8月13日收受）起，按年息5%計算之法定遲延利息，應為法所許。
⒍上訴人另抗辯系爭協議書為因和解而創設之無償贈與契約，
依88年4月21日修正前之民法第409條、第410條之規定，其不負擔保責任，陳宗聖、陳吉三不得請求損害賠償云云。惟按贈與者，係當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約，此觀民法第406條之規定自明。查，系爭協議書之當事人為同母異父之兄弟，渠等訂立系爭協議書緣由，乃系爭協議書之陳德勝（甲方）、陳德清（乙方）為合建之必要，而須拆除陳三吉、陳宗聖、陳吉三、陳滿雄（丙方）所居住坐落系爭221、231、224地號土地上之舊有建物，陳德勝、陳德清為求順利改建使丙方四人搬遷，故簽立系爭協議書而約定陳德勝、陳德清將合建房屋土地，依協議書內容所載之比例方式分配予丙方四人，準此，系爭協議書顯係甲、乙方欲就丙方房屋占用221、231、224地號土地之法律關係，以分配合建房屋之債務約束，替代原有之法律關係而創設新的法律關係，陳宗聖、陳吉三取得分配系爭合建房屋之權利，係其配合拆除原有建物，拋棄土地占有（和解契約）之對價，並非屬系爭協議書甲、乙方（陳德勝、陳德清）對其等之無償贈與。故被上訴人主張系爭協議書之性質為與「和解」接近之無名契約，應可採信。上訴人抗辯系爭協議書之性質為贈與，陳德清、陳德勝贈與陳宗聖、陳吉三之不動產縱有不足，依民法第410條規定，其等不負給付不能責任；且其等亦得依民法第408條規定將未移轉之部分撤銷贈與；又依88年4月21日修正前民法第409條規定，陳宗聖、陳吉三僅得請求交付贈與物或價金，不得請求不履行之損害賠償云云，因系爭協議書之性質並非贈與契約，故均不足採。
⒎至上訴人雖另依系爭協議書第7條約定，抗辯陳德清、陳德
勝對陳宗聖、陳吉三有代書費用、瓦斯安裝管路費共計51萬7,679元之債權得為抵銷云云，並提出明細表原本及經陳滿雄簽名之單據及明細影本為證（見原審卷第144頁至第149頁），惟陳宗聖、陳吉三已否認之，且查前開明細表僅為支出明細之記載，並無相關人員之簽名或蓋章；至經陳滿雄簽名之單據影本內，雖有關於陳宗聖、陳吉三瓦斯費用之記載，但並無陳宗聖、陳吉三之簽名或蓋章，僅有陳滿雄簽名於其上，上訴人並未舉證證明陳滿雄確有經陳宗聖、陳吉三授權之事實；況且，該單據內記載「…由本公司先代墊款…」，足見上開單據之權利人係公司，並非屬於自然人，而上訴人亦未舉證證明陳德清、陳德勝即係該單據記載之權利人，自難認有據。故上訴人此部分抵銷之抗辯，仍非可取。
⒏依上所述，陳德清、陳德勝應賠償陳宗聖569萬6,653元、應
賠償陳吉三661萬2,387元，並附加自86年8月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息；陳德清另應賠償陳宗聖180萬9,534元、另應賠償陳吉三230萬1,004元，並附加自86年8月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
六、從而，陳宗聖、陳吉三依民法第226條第1項之規定，請求：㈠陳德清、陳德勝給付陳宗聖569萬6,653元，及自86年8月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡陳德清給付陳宗聖180萬9,534元，及自86年8月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢陳德清、陳德勝給付陳吉三661萬2,387元，及自86年8月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈣陳德清給付陳吉三230萬1,004元，及自86年8月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此所為之請求，則無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分（除確定、減縮部分外），所為陳德清、陳德勝敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。至上開應准許部分，原審為陳德清、陳德勝敗訴之判決，並為假執行宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又陳吉三於97年4月4日死亡，陳文毅等四人為其繼承人（見更㈢號卷一第150-152頁），依斯時之民法第1148條第1項前段規定：「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務」，上開陳吉三所得請求之賠償自已由陳文毅等四人概括承受，故並就被上訴人關於原判決主文第2、4項減縮後之利息起算日，諭知如主文第4項所示。嗣陳德勝於93年7月8日死亡，雖僅其一繼承人陳真子向法院聲報限定繼承，但依97年1月2日修正前之民法第1154條第1、2項規定：「繼承人得限定以因繼承所得之遺產，償還被繼承人之債務。繼承人有數人，其中一人主張為前項限定之繼承時，其他繼承人視為同為限定之繼承。」，及最高法院100年度台上字第1622號判決闡釋之意旨：「按陳德勝死亡時（93年7月8日）之修正前民法第1156條規定：為限定繼承者，應於繼承開始時起，三個月內，開具遺產清冊呈報法院。前項三個月期間，法院因繼承人之聲請，認為必要時，得延展之。準此，民法修正前，繼承人於繼承開始時起三個月內，開具遺產清冊，向法院呈報限定繼承之旨，經法院受理後，即生限定繼承之效力。」，陳真子限定繼承之效力仍及於未一併聲報限定繼承之陳真宗、陳真章、陳真信、陳志忠、陳秋霞，本院自應為保留之判決（即於繼承遺產限度內為給付）（最高法院95年度台上字第1992號判決意旨參照），且因被上訴人於本院前審所為陳真子等六人應於繼承陳德勝遺產範圍內連帶給付之聲明與陳述（見上更㈢卷一第113-114頁），併為如主文第5項所示之諭知。
七、兩造其餘之攻擊、防禦方法，及未經援用之證據，經斟酌後認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 27 日
民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 方彬彬法 官 許純芳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 103 年 5 月 27 日
書記官 任正人附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。