臺灣高等法院民事判決 100年度上字第163號
上 訴 人 林明鈿訟訟代理人 李曼麗被 上訴人 群益證券股份有限公司法定代理人 陳田文被 上訴人 郎豪萍共 同訴訟代理人 賴璦雯律師
王鶴柔上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年12月20日臺灣板橋地方法院99年度訴字第1917號第一審判決提起上訴，經本院於100年6月21日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：其於民國97年1月2日與群益證券股份有限公司（下稱群益證券）簽訂委託買賣證券契約，營業員即被上訴人郎豪萍明知不得受理客戶全權委託買賣股票，竟未予告知，反而要求其一次交付上百張已蓋印文之空白委託書，自行操作下單，違反證券商負責人與業務人員管理規則（下稱管理規則）第18條第2項第3款禁止規定，致其虧損約新台幣（以下同）1300萬元，爰依民法第577條適用同法第544條及第184條第1項前段、第2項規定，請求郎豪萍先行就上開損失金額中165萬元負損害賠償責任。而群益證券未盡雇主監督注意義務，任由郎豪萍執行職務時，多次不法侵害其權利，依民法第224條、第188條第1項前段規定，亦應負連帶賠償責任，起訴聲明：㈠被上訴人應連帶給付165萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。經原審駁回其請求，上訴人不服，提起上訴，聲明請求廢棄原判決，改判如起訴聲明。
二、被上訴人則以：上訴人自行至群益證券板橋分公司開戶，未指定服務之營業員，公司遂指定郎豪萍依照上訴人當面或電話指示下單或接單，成交當天即以電子對帳單向上訴人回報交易內容，每月再發送月對帳單，上訴人於97年1月至7月，每月交易金額均達5000萬元，並以雙掛號將月對帳單及詢證函寄送上訴人，確認成交紀錄及實際委託之買賣相符，並無全權委託買賣股票情形。縱認郎豪萍確有違法受全權委託，惟郎豪萍為具合格證照之營業員，且群益證券亦定時寄發對帳單與上訴人核對交易情形，對於選任受僱人及職務監督並無疏失，無庸負連帶賠償責任，聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、上訴人主張其在群益證券板橋分公司開戶買賣股票，郎豪萍違法受理其全權委託買賣股票，致生虧損等情，被上訴人不爭執代上訴人買賣股票，然以前詞置辯，是本件爭執點厥為：郎豪萍有無違反規定受理上訴人全權委託買賣股票？㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證尚有瑕疵，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。次按證券商之負責人及業務人員，除其他法令另有規定外，不得受理客戶對買賣有價證券之種類、數量、價格及買進或賣出之全權委託，此為證券商負責人及業務人員管理規則第18條第2項第3款所明定。本件上訴人主張郎豪萍違法受理客戶全權委託買賣股票，既為被上訴人所否認，揆諸上開說明，自應由上訴人負舉證之責。
㈡上訴人固提出帳號0000000分戶歷史帳及A1PBK交易明細資料
為其主張之證明（原審北院卷第8-45頁），惟該資料僅係上訴人於被上訴人處買賣股票之股數、單價、手續費、稅賦及帳戶資金存提、結餘而已，無法證明被上訴人確有違反上開法令行為。而被上訴人辯稱均依上訴人當面或電話指示下單，並有回報成交內容，月交易額逾5000萬元者，復以雙掛號寄送月對帳單及詢證函等情，提出回報成交紀錄電子郵件、98年5月7日起至同年11月24日電話下單錄音譯文、委託書、掛號郵件存單及回執及上訴人回覆函證為證（見原審板院卷第27-65頁、本院卷二第3-333頁），上訴人就上開物證均不爭執，雖稱被上訴人僅提出98年5月7日至11月24日15筆電話委託，未能提出97年間之電話錄音紀錄，顯然無此電話指示云云，然依當時臺灣證券交易所股份有限公司營業細則第80條第4項、第5項規定「證券經紀商對電話委託應同步錄音，並將電話錄音紀錄置於營業處所。前項電話錄音紀錄，證券經紀商應至少保存二個月。但買賣委託有爭議者，應保存至該爭議消除為止」（原審板院卷第95頁），依被上訴人所稱，上訴人於98年12月25日向群益證券提出申訴時，僅98年5月7日以後之錄音尚有保留（見原審卷第31-32頁），則被上訴人未保留97年間電話錄音，並不違反上開營業細則規定，尚難以無電話錄音即認97年間上訴人未以電話委託買賣股票。上訴人另稱其在上班時間不可能頻繁下單，且比對被上訴人所提當面委託書、電話委託電腦紀錄及分戶歷史帳，發現有9筆為當面及電話重複委託，且97年1月7日至2月21日有218筆交易沒有委託書，嗣後亦有數筆無委託書及電話委託紀錄，顯然登載不實，足證其一次交付上百張蓋好印文之委託書，全權委託郎豪萍買賣股票云云（本院卷三第17頁統計表、第20-64頁），被上訴人則稱：上訴人有時會在八點半之前來營業所，告知要買哪些股票及張數，其依指示寫好委託書交由上訴人蓋章，如果是當面委託須寫委託書，並要客戶蓋章，如果電話委託會有兩種狀況，一是營業員自己接獲訊息直接輸單（即輸入電腦），自行負責，就不會有委託書，另一種是營業員交給輸單人員負責鍵入，則會用手寫委託書，才有依據，上開無委託書者即屬電話委託等語，是上訴人既無法證明未曾於97年間以電話下單，殊難認無委託書部分之交易即非其指示。而上訴人執為當面及電話重複委託依據之「營業員自行輸單委託及成交紀錄表」，被上訴人表示乃成交紀錄，非電話委託紀錄，無法辨識是電話或當面委託等語，觀諸該紀錄表文義，確未限於電話委託，上訴人雖稱主管機關證期局告知為電話委託，復未能舉證證明之。
㈢上訴人另稱其每日搭乘捷運至府中站出站時間約早上八點至
八點十分間，走路至公司之時間約十分鐘，從未遲到，無可能於上班前至證券公司當面指示下單，或於上班時任意外出，而其過去於寶來證券5年間之交易習慣，平均每年交易16筆，97年轉至群益證券變成1200餘筆，交易習慣丕變，實係郎豪萍自行操作云云，提出悠遊卡、公司出勤資料、公出登記簿及ATM交易紀錄為證（見本院卷3第95-125頁、證十四、證十五）。惟指示下單方法諸多，上訴人為方便起見，一次先交付多張委託書，供其嗣後指示下單時使用，非無可能。被上訴人於完成股票交易後，當日即以電子郵件告知上訴人成交紀錄，月交易額逾5000萬元時，復以雙掛號寄送對帳單及詢證函一節，為上訴人不爭執，上訴人收受後均未異議，97年2月25日猶在被上訴人寄送之詢證函上勾選：「本人『已經』收悉貴公司97年1月份買賣對帳單。對帳單所列成交記錄內容與實際委託買賣『相符無誤』，特此聲明」，並於聲明書回函上簽明確認，足證上訴人完全知悉股票交易情形，依其已有多年工作經驗，又是金融機構協理，倘郎豪萍進行之交易違背其意思或習慣，豈可能坐視虧損，放任郎豪萍持續恣意為之。復參酌臺灣證券交易所股份有限公司前就郎豪萍是否接受全權委託買賣有價證券一案，稽查結果亦認依現有事證觀之，尚難據以認定郎豪萍有上開行為，復難認定被上訴人有違反證券管理法令規定情事，有該公司100年3月18日臺證稽字第1000007653號函附查核報告在卷可佐（見本院卷1第44-212頁）。是依上所述，上訴人既無法證明被上訴人果有受理全權買賣股票情事，所為主張即屬無據。
四、從而，上訴人依民法第577條適用同法第544條、第184條第1項前段、第2項及第224條、第188條第1項前段規定，請求被上訴人連帶給付165萬元暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由。原審就此部分為上訴人敗訴判決並駁回其假執行聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件法律關係已經明確，兩造其餘主張及舉證，無礙本院判斷，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 7 月 5 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 曾部倫法 官 陳玉完正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 7 月 6 日
書記官 鎖瑞嶺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。