臺灣高等法院民事判決 100年度上字第166號上 訴 人 加和紙業股份有限公司法定代理人 郭咸侊訴訟代理人 林永頌律師
陳怡君律師複 代理人 蔡晴羽律師被 上訴人 霖興機械工業股份有限公司法定代理人 汪進興訴訟代理人 張至剛律師上列當事人間請求返還定金事件，上訴人對於中華民國99年12月10日臺灣臺北地方法院99年度訴字第750號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於101年7月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者而言。
換言之，不論其請求之訴訟標的是否相同，如法院為判決之基礎事實，均應包括此部分之主張者，為利紛爭一次解決，並貫徹擴大訴訟制度解決紛爭之功能，即屬請求之基礎事實同一。
二、上訴人於原審起訴主張其向被上訴人買受STC-20AI2燃煤蒸汽鍋爐乙套（下稱系爭鍋爐），並已支付定金新臺幣（下同）445萬2,000元，被上訴人未能履行交貨義務而遲延給付，爰依民法第254條規定及兩造簽訂之買賣合約（下稱系爭買賣契約）第11條第2款約定解除系爭買賣契約，並依民法第259條第2款規定，請求被上訴人返還定金445萬2,000元本息。嗣於本院審理期間，上訴人另主張㈠縱認被上訴人已設置系爭鍋爐而為部分給付，惟屬不完全給付，上訴人追加民法第227條第1項準用民法第254條為請求權基礎，解除系爭買賣契約，並依民法第259條第2款規定，請求被上訴人返還定金445萬2,000元本息；㈡縱認被上訴人之給付，已因系爭鍋爐設置地點土地所有權人臺灣中興紙業股份有限公司（下稱臺灣中興公司）不可能出具同意書而無法取得設置許可證致給付不能，然被上訴人已遲延給付在先，就此不可抗力所生損害亦應負責，上訴人追加民法第256條為請求權基礎，解除系爭買賣契約，並依民法第259條第2款規定，請求被上訴人返還定金445萬2,000元本息；㈢縱認上開給付陷於不能均不可歸責於兩造，上訴人追加民法第266條第2項及第249條第4款為請求權基礎，請求被上訴人返還定金445萬2,000元本息（本院卷㈠第131頁背面-139頁背面）。核上訴人於原審之請求及於本院之追加請求，均係以系爭買賣契約得否解除，及上訴人得否請求被上訴人返還定金445萬2,000元本息為基礎，且兩造所提出之訴訟證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內，具有同一性或一體性，得於本件訴訟一併審理、解決紛爭，俾免日後再為請求而發生裁判歧異，以達訴訟經濟之目的，屬請求之基礎事實同一，符合民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定之情形，應予准許
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：㈠兩造於民國96年12月19日簽訂系爭買賣契約，約定由伊向被
上訴人買受系爭鍋爐，價金為2,120萬元（未稅），被上訴人應於收到定金日起90天交貨，交貨地點為宜蘭縣○○鄉○○○路○號（下稱系爭交貨地點），定金為總價之20%。伊於97年1月9日交付被上訴人面額為445萬2,000元（2,120萬元×1.05×20%＝4,452,000元）、發票日為97年3月31日之支票乙紙以支付定金，該紙支票已由被上訴人提示兌現。依系爭買賣契約約定，被上訴人應於收到定金日起90天即97年6月30日交貨，此所謂「交貨」，係指「鍋爐試俥竣工完成驗收」。且系爭買賣契約第6條第6項約定：「鍋爐試俥完成，
6 個月內幾經改善若無法取得宜蘭縣政府環保局核發固定污染源鍋爐設置許可證，則甲方（即伊，下同）30天內無償讓乙方（即被上訴人，下同）將鍋爐設備全部撤回，乙方于30天內退還20%定金」；第11條第2款約定：「逾期交貨如超15天應接受甲方處以千分之壹罰款，最高以百分之十為限，並解除合約，並應賠償甲方之損失」。詎被上訴人迄今仍未全部完工，已構成給付遲延，經伊多次催告，被上訴人仍未履行，伊依民法第254條規定及系爭買賣契約第11條第2款約定解除系爭買賣契約。依民法第259條第2款規定，被上訴人應返還已收取之定金445萬2,000元本息。
㈡被上訴人迄未完工，有可歸責之事由：
⑴被上訴人迄未將系爭鍋爐組裝、試俥竣工完成驗收，且未
舉證係因伊未盡協力義務所致。被上訴人在系爭交貨地點組裝系爭鍋爐並未有任何阻礙，伊已依系爭買賣契約附件「業主自理範圍」約定，完成提供動力電源配線至鍋爐控制箱等協力義務。伊之協力義務不包括將已拆除之鍋爐房屋頂復原及提供同意設置鍋爐之相關證明文件，且該屋頂是否回復原狀，並不影響被上訴人對系爭鍋爐組裝之後續作業。
⑵被上訴人不否認其未依系爭買賣契約第6條第5項約定辦妥
宜蘭縣政府環境保護局核發固定污染源鍋爐設置許可證、、生煤購置許可證及鍋爐檢查合格證；亦未依系爭買賣契約第6條第6項約定完成系爭鍋爐試俥，6個月內經改善，取得宜蘭縣政府環境保護局核發固定污染源鍋爐設置許可證。
⑶被上訴人是否於97年6月30日前完工，與地主臺灣中興公
司是否同意無關。被上訴人抗辯因地主未同意伊在系爭交貨地點設置系爭鍋爐設備，致未能完工，並非正當理由。且被上訴人稱其於97年11月3日始知悉未經地主同意伊在系爭交貨地點設置系爭鍋爐占有使用，早逾被上訴人應完工之期日。
㈢伊應盡之協力義務均已完成：
⑴伊已完成系爭買賣契約附件「業主自理範圍」關於伊之協
力義務，包括將動力電源配線至鍋爐控制箱。依伊準備書狀照片1至6所攝，被上訴人組裝系爭鍋爐並無任何阻礙，而已拆除之屋頂是否復原，並不影響被上訴人之鍋爐組裝後續作業。且系爭買賣契約附件「業主自理範圍」第2點記載：「運搬時遇有阻礙物由貴公司（即伊）自行拆除及復原」，並非約定伊須於組裝完成立即復原。
⑵系爭買賣契約第6條第4項及第5項分別約定：「鍋爐設置
所需證件及證件申請全部由乙方代辦，費用由甲方支付。（包含技師簽證及空污檢測費用）」、「甲方確保權益－乙方須辦妥宜蘭縣政府環保局核發固定污染源鍋爐設置許可證、生煤購置許可證、鍋爐檢查合格證」，上開條款係被上訴人所擬，依約須提供同意設置系爭鍋爐之相關證明文件，非伊之義務，亦非被上訴人未完工之理由。且被上訴人係專門製造生產鍋爐設備之業者，對於設置鍋爐之相關法令應甚熟稔，伊僅係從事紙業生產，不了解鍋爐設置之法令。被上訴人於簽約時向伊表示一切文件由其處理，亦從未要求伊提出相關證明文件。
㈣被上訴人所設置之鍋爐品質並未符合系爭買賣契約之約定：
依系爭買賣契約附件第參設備規範約定，系爭鍋爐之傳熱面積應為492㎡，惟由中華鍋爐協會就系爭鍋爐所出具之檢查報告，記載傳熱面積僅為408㎡。
㈤爰依民法第259條第2款規定，聲明求為判命被上訴人給付44
5萬2,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則抗辯：㈠系爭鍋爐未為最後整合進行試俥，係可歸責於上訴人之事由
所致，伊早已依系爭買賣契約之約定交貨且完成系爭鍋爐之按裝，然上訴人於訂約後，未履行下列義務：⑴依法鍋爐應設置於鍋爐房內，上訴人延宕建築土木工程，且鍋爐房迄今未加蓋。⑵試俥用水、電、燃料。⑶動力電源配線至鍋爐控制箱（即一次配線），而總電線設備在100公尺外，上訴人未施作。⑷電氣照明設備。⑸軟水處理設備。⑹上訴人未得地主同意設置鍋爐，期間更遭地主要求回復原狀，致伊按裝完成之系爭鍋爐無法作最後整合進行試俥。
㈡上訴人明知系爭交貨地點之土地所有權人臺灣中興公司從未
同意上訴人在該址之工廠內設置系爭鍋爐設備，竟隱瞞上開事實，與伊簽訂系爭買賣契約，訂購系爭鍋爐指定設置於系爭交貨地點。上訴人於97年6月30日交貨期限屆至前，未依法取得設置鍋爐之許可，亦明知臺灣中興公司早於96年5月間即發函要求上訴人回復原狀，竟未通知伊暫緩裝置，反要求伊依約裝置系爭鍋爐，又於97年6月13日函覆興中紙業股份有限公司（下稱興中紙業公司）將予回復原狀。上訴人於97年6月30日交貨期限屆至前之97年6月13日即不欲履約，伊於裝置系爭鍋爐後，始獲悉上訴人未經地主同意無法取得設置許可，並遭命令全面停止作業。
㈢伊出售系爭鍋爐扣除定金20%後其餘80%之價金，上訴人之付
款方式為：「每月以甲方（即上訴人）實際總蒸汽用量價款乘1,037元/噸，扣除甲方用煤量價款及灰碴處理成本、人工操作費用20萬元/月計算付款」，亦即尚待系爭鍋爐實際運轉後，伊始能取得剩餘80%之價金，伊無遲延設置系爭鍋爐之理。上訴人早已主動遷離系爭交貨地點，斷無使用系爭鍋爐之可能，其提起本件訴訟，係欲轉移其違約之焦點。
㈣上訴人於98年7月29日接獲臺灣中興公司之98年7月28日律師
函，表示終止土地租賃契約，即明白無法繼續使用系爭交貨地點設置系爭鍋爐，卻為卸免其契約義務，旋於98年8月11日以存證信函藉詞解除系爭買賣契約。倘係因伊違約遲延未完成系爭鍋爐之裝設，上訴人早於97年7月間即可解除系爭買賣契約，不可能仍於97年10月間與其策略夥伴興中紙業公司合作續向主管機關宜蘭縣政府申請許可設置系爭鍋爐，而遭宜蘭縣政府以97年11月3日府授環空字第00970023753號函認上訴人擅自於系爭交貨地點進行燃煤鍋爐施作工事，於出具臺灣中興公司同意設置文件前，否准上訴人之申請。另上訴人於98年11月12日提起本件訴訟之前一週即11月5日，已主動向系爭交貨地點土地所有權人臺灣中興公司表示其定於98年11月20日遷出並返還系爭交貨地點之建物及土地，上訴人毫無可能履行系爭買賣契約。
㈤依系爭買賣契約第7條約定：「鍋爐驗收標準以相當蒸汽量
00000-00000kg/Hr為原則」，伊製造之系爭鍋爐，依CNS國家標準之規定，每㎡傳熱面每小時所產生之最少蒸汽量為60KG，以408㎡計算，即為60×408＝24480kg/Hr，遠逾兩造所訂驗收標準00000-00000kg/Hr，非不符約定品質。況系爭鍋爐是否合於相當蒸氣量00000-00000kg/Hr之驗收標準，係驗收階段事項，非設置階段事項。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，除補稱：㈠依空氣污染防制法第24條第1項及固定污染源設置與操作許可證管理辦法第11條規定，系爭鍋爐之設置前，應先向宜蘭縣政府申請核發設置許可證後，始得依設置許可證之內容開始設置。而系爭鍋爐依照設置許可證內容設置後，須再檢具試俥計畫書申請核發操作許可證，俟審核機關書面通知後，申請人須依計畫完成試俥提出檢測報告，經審查合格後始正式核發操作許可證。㈡依固定污染源設置與操作許可證管理辦法第5條第1項、第12條第1項，申請設置許可證申請書及操作許可證申請書，應檢附文件並未包括地主之同意設置文件；依申請固定污染源設置許可證申請書第3頁及操作許可證之申請書第3頁所載，固定污染源設置許可證申請文件資料列表僅要求工廠登記證，並未要求檢附地主同意設置文件，宜蘭縣政府以興中紙業公司之申請未檢具地主即臺灣中興公司同意設置證明文件而駁回興中紙業公司之申請，並無法律上之依據。㈢系爭買賣契約第6條第5項既已約定伊所確保權益包括被上訴人須辦妥鍋爐設置許可證，可推斷系爭買賣契約第6條第6項之真意為所謂之「完成試俥，可經改善以取得許可證之階段」，應係指申請操作許可證之階段，此時試俥完成所提出之檢測報告如不合格，主管機關可命申請者再改善補正，系爭買賣契約第6條第6項應係指「經改善無法取得操作許可證」之情形，而非指「經改善無法取得設置許可證」之情形，自與設置許可證之取得無關。㈣系爭鍋爐係全新設置之燃煤鍋爐，並非就伊原有之燃油鍋爐為變更改建，被上訴人應「重新申請設置許可證」，不得逕以「設置變更」、操作許可證「變更」或異動案為申請。被上訴人委請興中紙業公司於96年8月6日提出申請者，係操作許可證「變更」申請，非重新申請設置許可證，宜蘭縣政府遂於96年8月13日駁回興中紙業公司之上開申請。至於被上訴人另委請興中紙業公司於97年10月17日所提出之申請，亦非設置許可證申請，而係操作許可證「異動」申請。參酌宜蘭縣政府於97年11月3日函覆興中紙業公司於97年10月17日之操作許可證申請案時，其說明第二點「經查本案係增設燃煤鍋爐蒸氣產生程序乙套，應請依空氣污染法第24條規定，申請設置及操作許可證」、第四點以「遂貴公司提送前揭設置許可申請案前，併請加和紙業股份公司出具臺灣中興紙業股份有限公司同意設置文件」，可見宜蘭縣政府函覆興中紙業公司操作許可證申請時，即要求興中紙業公司提出設置許可申請案，興中紙業公司先前應未曾提出設置許可證申請。㈤縱認系爭鍋爐設置符合「變更」之要件，惟依空氣污染防制法第24條規定，變更亦應「先」申請「設置」許可證、始能申請操作許可證，縱被上訴人係以證人魯苾賢提供之操作許可證變更申請書二度提出申請，亦不合法。姑不論魯苾賢於96年抑97年間是否已備妥正確之申請資料，然因代表被上訴人簽訂系爭買賣契約之莊仲明已證述其係以興中紙業公司名義提出申請送件，自應就此申請案經宜蘭縣政府之否准負責，況其未曾向宜蘭縣政府提出設置許可證之申請，自屬有可歸責於被上訴人之事由。㈥被上訴人所提出之中華鍋爐協會出具之檢查合格證明，其申請事由僅勾選「熔接檢查」及「構造檢查」經檢查合格，就「竣工檢查」並未勾選，該合格證明無法證明系爭鍋爐已竣工完成。且參照構造檢查合格之鍋爐明細表，僅就水管或煙管、集管器部分有所記載，而就過熱器、節煤器、安全閥、水位測定裝置之部分無論係形式、材料、內外徑厚度，均為空白無任何記載，顯見系爭鍋爐此等部分均尚未完成而無法進行檢查。㈦被上訴人另提出之桃園縣政府環境保護局101年4月30日桃環空字第1010025801號函，其所函詢內容語意不清；且該函係針對「原有重油鍋爐改為備用」部分，表示應提出操作許可證變更申請，而非針對新增設燃煤鍋爐部分為函覆。㈧臺灣中興公司於97年5月間函僅要求伊回填坑洞（即為配合設置系爭鍋爐而挖設之蓄水池），並未要求伊停止鍋爐設置，或告知伊無權占有及請求遷出土地；興中紙業公司97年6月5日函亦未提及鍋爐設置之事，伊無由知悉有不同意系爭鍋爐設置之情事。況依臺灣中興公司於交貨期限（即97年6月30日）屆至後所發函文，亦無不同意設置鍋爐之意，僅係要求補正程序，被上訴人遲延未能履行交貨義務，係因其自身遲延申請設置許可證及未完成竣工所致，與臺灣中興公司無關。㈨追加請求權基礎如上開
壹、之二、所載外，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人445萬2,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供現金或等值之臺灣銀行無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。被上訴人則除補稱如認上訴人之解除契約為有理由，伊依民法第261條準用民法第264條之規定，行使同時履行抗辯權，於上訴人未為對待給付前，伊拒絕給付外，並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項（原審卷第75頁及背面、本院卷㈠第154頁背面-156頁、卷㈢第146頁背面-147頁背面、第177-182頁）：
㈠兩造於96年12月19日簽訂系爭買賣契約，約定由上訴人向被
上訴人買受系爭鍋爐，價金2,120萬元（未稅），被上訴人應於收到定金日起90天即97年6月30日前交貨，交貨地點為系爭交貨地點，定金為總價之20%，並約定：
⑴第6條第4項：「鍋爐設置所需證件及證件申請全部由乙方
代辦，費用由甲方支付（包括技師簽證及空污檢測費用）」。
⑵第6條第5項：「甲方確保權益－乙方須辦妥宜蘭縣政府環
保局核發固定污染源鍋爐設置許可證，生煤購置許可證、鍋爐檢查合格證」。
⑶第11條第2款：「逾期交貨如超15天應接受甲方處以千分
之壹罰款，最高以百分之十為限，並解除合約，並應賠償甲方之損失」。
⑷系爭買賣契約附件中業主（即上訴人）自理範圍包括：交
貨場所，上訴人工廠鍋爐房建築土木工程、運搬時遇有障礙物由上訴人自行拆除及復原、上訴人提供試車用水、電、燃料、動力電源配線至鍋爐控制箱、電氣照明設備、軟水處理設備等，此有系爭契約及附件可證（原審卷第106-132頁）。
㈡上訴人97年1月9日交付被上訴人面額445萬2,000元、發票日
為97年3月31日之支票以支付20%定金，該紙支票經被上訴人提示兌現，有付款回執可憑（原審卷第9頁）。
㈢被上訴人尚未完成系爭鍋爐之全部整合工作。
㈣臺灣中興公司於97年5月30日以中興管字第000000000-0號函通知興中紙業公司，並以副本通知上訴人，該函主旨記載：
「貴公司之策略聯盟加和紙業公司，擅在貴公司承租本公司之土地上施作工事，請於文到5日內，回復原狀，否則將依法究辦…」，該函說明記載：「一、貴公司承租本公司位於宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○○○號之土地，未善加管理，遭加和紙業公司施作工事…二、請貴公司於文到5日內，依民法第432條第1項，善盡管理之責，將上述坑洞填平，並將系爭土地回復原狀，否則本公司將訴請法辦」（原審卷第80頁）。上訴人於97年6月13日以加字第9700011號函覆興中紙業公司：「…本公司已依臺灣中興紙業股份有限公司97年5月30日中興管字第000000000-0號函辦理，將廢土清理完成土地回復原狀…」（原審卷第81頁）。
㈤系爭鍋爐所設置之地點，係坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地上，有照片2紙可憑（原審卷第187-188頁）。
㈥臺灣中興公司委託律師於98年7月28日以律師函通知興中紙
業公司，終止雙方間之土地租賃契約，並以副本通知上訴人，此有該律師函及掛號郵件收件回執可佐（原審卷第189、190頁）。
㈦上訴人於98年8月11日以存證信函通知被上訴人，表示被上
訴人逾期完工，上訴人依約解除系爭買賣契約之意思。被上訴人於98年8月12日收受該存證信函，此有存證信函及掛號郵件收件回執可憑（原審卷第8、9頁）。
㈧臺灣中興公司於98年9月9日向臺灣宜蘭地方法院對興中紙業
公司及上訴人等提起民事訴訟，起訴狀記載：其於90年10月4日與興中紙業公司簽訂「資產買賣契約書」及「土地租賃契約書」，興中紙業公司違反資產買賣契約，其已終止土地租賃契約；上訴人未經其同意，擅自於宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地上設置鍋爐設備，上訴人應將鍋爐設備拆除及自行遷移等語，有起訴狀及準備狀可稽（原審卷第148-207頁）。
㈨上訴人於98年11月5日以加字第98012號函中興紙業公司，表
示上訴人定於98年11月20日遷出系爭交貨地點，並返還建物及該部分土地等語（原審卷第208頁）。
五、上訴人主張被上訴人有遲延給付或不完全給付或給付不能之情形，其得依民法第254條、第227條第1項、第256條、第266條第2項及系爭買賣契約第11條第2款約定解除系爭買賣契約，請求被上訴人返還所收取之定金445萬2,000元本息云云，為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是本件應審酌者厥為：㈠被上訴人有無申請主管機關核發系爭鍋爐之設置許可證？㈡依系爭買賣契約約定，兩造何者有義務取得系爭鍋爐設置地點土地所有權人之同意設置證明文件？上訴人是否已盡其協力義務？㈢上訴人主張其依民法第254條、第227條第1項、第256條、第266條第2項及系爭買賣契約第11條第2款約定解除系爭買賣契約，並請求被上訴人返還定金，有無理由？
六、本院得心證之理由：㈠被上訴人有無申請主管機關核發系爭鍋爐之設置許可證？
⑴按「公私場所具有經中央主管機關指定公告之固定污染源
，應於設置或變更前，檢具空氣污染防制計畫，向直轄市、縣（市）主管機關或中央主管機關委託之政府其他機關申請核發設置許可證，並依許可證內容進行設置或變更。前項固定污染源設置或變更後，應檢具符合本法相關規定之證明文件，向直轄市、縣（市）主管機關或經中央主管機關委託之政府其他機關申請核發操作許可證，並依許可證內容進行操作。固定污染源設置與操作許可證之申請、審查程序、核發、撤銷、廢止、中央主管機關委託或停止委託及其他應遵行事項之管理辦法，由中央主管機關定之」、「公私場所未依第二十四條第一項或第二項取得許可證，逕行設置、變更或操作者，處新臺幣二萬元以上二十萬元以下罰鍰；其違反者為工商廠、場，處新臺幣十萬元以上一百萬元以下罰鍰，並命停工及限期申請取得設置或操作許可證」，空氣污染防制法第24條、第57條分別定有明文。
⑵系爭鍋爐之設置、運轉，依上開空氣污染防制法第24條規
定，須先向主管機關宜蘭縣政府申請核發設置許可證及操作許可證，始得依許可證內容設置、操作運轉系爭鍋爐。經本院向宜蘭縣政府查詢，據101年2月13日府授環空字第1010003113號函復以系爭鍋爐之設置，係屬設置行為，應申請核發設置許可證（本院卷㈡第244頁）；而證人即受被上訴人委託代為辦理申請手續之技師魯苾賢，已證稱其所提出之申請係變更申請而非設置申請等語（本院卷㈡第154頁）。此部分上訴人主張被上訴人未向主管機關提出系爭鍋爐設置許可證之申請乙節，應堪採信。
㈡依系爭買賣契約約定，兩造何者有義務取得系爭鍋爐設置地
點土地所有權人之同意設置證明文件？上訴人是否已盡其協力義務？⑴按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用
之辭句，民法第98條定有明文。又「解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意」（最高法院39年臺上字第1053號判例意旨參照）。
⑵上訴人主張依系爭買賣契約第6條第4項約定：「鍋爐設置
所需證件及證件申請全部由乙方代辦，費用由甲方支付。（包括技師簽證及空污檢測費用）」，被上訴人負有取得臺灣中興公司同意設置證明文件之義務云云，為被上訴人所否認，自應由上訴人就此負舉證責任。經查，系爭鍋爐買賣契約之買受人為上訴人，系爭鍋爐所設置之系爭交貨地點亦係上訴人所指定，則上訴人所指定之系爭交貨地點理當為上訴人所能占有使用者。至所稱鍋爐設置所需證件及證件申請，由被上訴人負責辦理，應係指被上訴人基於鍋爐供應商之專業所熟悉處理者，即係指設置鍋爐所需向主管機關或其委託之專業機構取得各種基於公共利益而與鍋爐設置或運轉有關之許可證明或檢驗合格證明而言。準此，臺灣中興公司同意於系爭交貨地點設置鍋爐之證明文件，顯非被上訴人基於鍋爐供應商之專業範圍。且系爭交貨地點乃興中紙業公司向臺灣中興公司所承租，興中紙業公司則基於其與上訴人間之策略聯盟合作關係，將系爭交貨地點交付上訴人使用之情，亦有上訴人98年11月5日加字第98012號函可參（原審卷第208頁）。由上訴人須經興中紙業公司始可能取得上開臺灣中興公司同意設置證明文件，可見兩造立約當時之真意，系爭買賣契約第6條第4項所約定系爭鍋爐設置所需證件及證件申請，應不包括上開臺灣中興公司同意設置證明文件。換言之，觀諸上訴人係系爭鍋爐之買受人，系爭交貨地點由上訴人所指定，系爭交貨地點之承租人係上訴人之策略聯盟興中紙業公司，上訴人經由興中紙業公司始可能取得上述臺灣中興公司之同意設置證明文件等情，應係以能取得該同意設置證明文件者為負有取得義務之人。探求兩造締約時之真意，系爭買賣契約應係約定上訴人負有取得上開臺灣中興公司同意設置證明文件之義務。且依上訴人97年6月5日(97)加字第97009號致興中紙業公司函所載「依貴我雙方簽訂之策略聯盟合作契約書第九條約定，特函請貴司同意增設燃煤蒸氣鍋爐乙套，並提供申請使用許可證之相關文件…」（本院卷㈠第251頁），尤徵上訴人明知其有義務提供各項鍋爐設置申請所需文件。上訴人主張提供義務人為被上訴人云云，並無足取。
⑶再者，依系爭買賣契約第6條第5項及第6項約定，被上訴
人負責申請固定污染源鍋爐設置許可證、生煤購置許可證及鍋爐檢查合格證，系爭買賣契約已載明被上訴人申請之對象係宜蘭縣政府環境保護局，該兩項約定與上開臺灣中興公司之同意設置證明文件無關，益徵被上訴人所為其無義務提供同意設置證明文件之抗辯為可信。
⑷綜觀臺灣中興公司97年5月30日中興管字第000000000-0號
致興中紙業公司，並副知上訴人函，以「…加和紙業公司擅在…土地上施作工事…」；興中紙業公司97年6月5日（97）興中行字第073號致上訴人函，以「貴公司於…土地上擅自改裝設施，已逾雙方約定…」；上訴人97年6月13日加字第9700011號致興中紙業公司函，以「本公司增設燃煤鍋爐乙座…已將廢土清理完成土地回復原狀…」；上訴人97年6月5日(97)加字第97009號致興中紙業公司函，以「…請貴司同意增設燃煤蒸氣鍋爐乙套，並提供申請使用許可證之相關文件…」等內容（本院卷㈠第125-127、251頁），可見上訴人於被上訴人交貨期限屆至前，已知悉臺灣中興公司不同意上訴人設置系爭鍋爐之立場。上訴人猶要求被上訴人依約交貨，並進行後續之按裝工作，致擴大被上訴人之損害，自屬可歸責於上訴人之事由。上訴人主張其並不知臺灣中興公司反對設置系爭鍋爐，迄臺灣中興公司於98年9月9日對上訴人起訴始知悉云云，顯不可採；其所舉證人即上訴人公司之協理郭咸中證稱「（問：締約時，被上訴人之代表莊仲明是否曾向你表示於鍋爐設置證件申請時，可能需要上訴人或你協助提供哪些文件？）沒有。（問：被上訴人代表莊仲明是否曾告知你為何被上訴人遲延無法將鍋爐完工？）他沒有講原因。（問：被上訴人公司有關鍋爐申請，是否曾經照會上訴人公司？）沒有。（問：上訴人公司是否知道被上訴人公司何時請興中公司申請相關證照？）不知道。（問：上訴人公司在雙方履約過程中是否知道被上訴人公司有無申請鍋爐設置許可證？）不知道。（問：被上訴人是否曾告知你，被上訴人就鍋爐相關證件申請有遇到何困難？）沒有。（問：被上訴人是否就鍋爐證件申請，曾請你協助提供任何文件資料？）沒有」等語（本院卷㈠第151頁背面-152頁），核與上開上訴人97年6月5日函所載不符，亦無足取。
㈢上訴人主張其依民法第254條、第227條第1項、第256條、第
266條第2項及系爭買賣契約第11條第2款約定解除系爭買賣契約，並請求被上訴人返還定金，有無理由？⑴按「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當
期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約」，固為民法第254條所明定。另系爭買賣契約第11條第2款亦約定：「逾期交貨如超15天應接受甲方處以千分之壹罰款，最高以百分之十為限，並解除合約，並應賠償甲方之損失」（原審卷第6頁）。惟須被上訴人有可歸責於己之事由，致給付遲延者，上訴人始得依民法第254條規定及系爭買賣契約第11條第2款約定解除契約，其理甚明。⑵被上訴人抗辯其已將系爭鍋爐按裝於系爭交貨地點之事實
，有系爭鍋爐之照片及中華鍋爐協會出具之檢查合格證明可憑（原審卷第32、48-53、68-71頁）。又上訴人未盡其取得臺灣中興公司同意設置證明文件之義務，臺灣中興公司於系爭買賣契約97年6月30日交貨期限前之97年5月間，即多次通知上訴人為無權占有請求遷出系爭交貨地點及回復原狀，並於98年9月9日對上訴人起訴請求將系爭交貨地點上之地上物拆除、返還該部分土地，上訴人並向興中紙業公司及臺灣中興公司表示其定於98年11月20日遷出系爭交貨地點並返還該部分土地之事實，亦有臺灣中興公司97年5月30日中興管字第000000000-0號函、宜蘭縣政府97年11月3日府授環空字第0970023753號函、臺灣中興公司起訴狀及準備狀、上訴人98年11月5日加字第98012號函、臺灣中興公司98年12月30日中興清算綜字第09800005710號及99年9月17日中興清算綜字第09900004290號函可憑（原審卷第80、33、148 -207、208-209、41-42、225頁）。
依空氣污染防制法第24條規定，因上訴人未提出系爭鍋爐設置地點土地所有權人之同意設置證明文件，致被上訴人無法向宜蘭縣政府申請系爭鍋爐之設置及操作許可證，系爭鍋爐即無法操作運轉，被上訴人因而無法進行最後整合工作，俾完成系爭買賣契約之交貨義務。無論上訴人有無履行系爭買賣契約附件「業主自理範圍」所載之協力義務，被上訴人仍因上訴人未盡其取得同意設置證明文件，致未為最後階段之給付，被上訴人自不負給付遲延之責任。上訴人依民法第254條規定及系爭買賣契約第11條第2款約定，解除系爭買賣契約，尚有未合。
⑶上訴人雖於98年8月11日以存證信函通知被上訴人，表示
被上訴人逾期完工，上訴人依系爭買賣契約約定解除系爭買賣契約之意思，而被上訴人於98年8月12日收受該存證信函（原審卷第8、9頁），上訴人復於原審審理期間，多次以起訴狀及準備狀向被上訴人表示依民法第254條規定及系爭買賣契約第11條第2款約定，解除系爭買賣契約。
惟依民法第254條規定及系爭買賣契約第11條第2款約定，上訴人並無解除系爭買賣契約之權利，其解除契約之意思表示，自不生解除契約之法律效果。從而，上訴人依民法第259條第2款關於解除契約後回復原狀規定，請求被上訴人返還定金445萬2,000元，即不應准許。
⑷次按債權人得依民法第227條第1項規定行使其權利者，以
可歸責於債務人之事由，致為不完全給付為前提；債權人得依民法第256條解除契約者，依民法第226條第1項規定，以可歸責於債務人之事由，致給付不能為前提；債權人得依民法第266條第2項規定行使不當得利返還請求權者，以不可歸責於雙方當事人之事由，致給付不能為前提。本件上訴人既有無法提供系爭鍋爐設置地點土地所有權人同意書之可歸責事由，已如上述，其於本院追加上開各請求權基礎，並依民法第259條第2款或第259條第4款規定，請求被上訴人返還定金，均屬無據而不應准許。
七、綜上所述，上訴人依民法第254條、第227條第1項、第256條、第266條第2項及系爭買賣契約第11條第2款約定解除系爭買賣契約，並依民法第259條第2款、第4款規定，請求被上訴人給付445萬2,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，洵屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴及追加之訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，均應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不一一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 14 日
民事第十四庭
審判長法 官 林金村
法 官 周祖民法 官 王麗莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 8 月 14 日
書記官 余姿慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。