臺灣高等法院民事判決 100年度上字第169號上 訴 人 林怡君追加備位原告 林勇如共 同訴訟代理人 蔡文彬律師
林明賢律師被 上訴人 張鳴珊訴訟代理人 李璧合律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年11月24日臺灣臺北地方法院98年度訴字第1239號第一審判決提起上訴，並為聲明之擴張及減縮，追加備位原告並提起主觀預備合併之訴，本院於103年1月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴、擴張、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審（含擴張部分）及追加之訴訴訟費用，由上訴人及追加備位原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款情形，爰依上訴人及追加原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但有民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。又訴狀送達後，原告固不得將原訴變更或追加他訴，但如擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第3款定有明文。查上訴人於原審請求被上訴人賠償新台幣（下同）600萬元，及其中500萬元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘100萬元自民國99年8月5日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見原審卷二第78頁之上訴人書狀）。經原審判決敗訴，其提起上訴，上訴聲明僅就其中請求被上訴人給付200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5% 計算利息（見本院卷一第29頁之上訴人書狀及準備程序筆錄）部分上訴，嗣以書狀及言詞擴張聲明，請求被上訴人應給付600萬元（含原上訴之200萬元，400萬元為擴張聲明部分），及其中500萬元部分自起訴狀繕本送達翌日起，其餘100萬元自100年8月18日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷六第91頁背面之言詞辯論筆錄、本院卷四第180頁之準備程序筆錄、本院卷六第94頁之民事言詞辯論意旨狀），400萬元本息部分僅係擴張聲明，被上訴人雖表示不同意（見本院卷四第180頁背面），但揆之首揭說明，自應准許。
三、次按訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之分，主觀預備合併並有原告多數（共同原告對於同一被告為預備之合併）與被告多數（同一原告對於共同被告為預備之合併）之類型，如先、備位原告之主張在實質上、經濟上具有同一性（非處於對立之地位），縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同，並得因任一原告勝訴而達訴訟之目的，然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法即得相互為用，而不致遲滯訴訟程序之進行，且備位訴訟之當事人未拒卻而應訴之情形下，或在無礙於對造防禦而生訴訟不安定或在對造甘受此攻防對象擴散之不利益情形時，為求訴訟之經濟、防止裁判矛盾、發見真實、擴大解決紛爭、避免訴訟延滯及程序法上之紛爭一次解決，並從訴訟為集團之現象暨主觀預備合併本質上乃法院就原告先、備位之訴定其審判順序及基於辯論主義之精神以觀，自非不得合併提起（最高法院94年度台上字第283號判決參照）。本件上訴人主張其與被上訴人就坐落臺北市○○區○○段0○段00地號、面積180平方公尺土地（下稱系爭土地）存有購地建屋分屋契約（下稱系爭購地建屋契約），並依民法第227條、第231條及第226條規定請求被上訴人賠償損害；再於本院追加備位原告（下稱追加原告），主張若不能認為上訴人與被上訴人間就系爭土地存在系爭購地建屋契約，則追加原告亦依民法第227條、第231條及第226條規定請求被上訴人賠償200萬元，及自99年8月26日起之法定遲延利息（見本院卷一第33頁之上訴人及追加原告書狀、第97頁之準備程序筆錄），嗣不變更訴訟標的，僅擴張應受判決事項之聲明：若不能認為上訴人之請求為有理由，請求被上訴人應給付600萬元，及自100年8月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷四第180頁之準備程序筆錄、卷一第162頁之上訴人及追加預備原告書狀、本院卷六第91頁背面之言詞辯論筆錄），業經追加原告提出書狀及到場進行言詞辯論（見本院卷六第91至93頁之言詞辯論筆錄）。核上訴人及追加原告請求之爭點均為被上訴人就系爭土地是否有達成出資完成興建房屋（下稱系爭房屋）之合意存在，二者在訴訟上所據之基礎事實係屬同一，證據資料及攻擊防禦方法均得相互為用，且追加原告亦未拒卻應訴，自屬請求之基礎事實同一；另追加原告將原請求之200萬元本息擴張請求600萬元本息，為不變更訴訟標的，僅擴張應受判決事項之聲明，雖被上訴人表示不同意追加（見本院卷四第180頁背面），然揆諸前揭說明，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款及第3款規定，此主觀預備合併之追加及擴張應受判決事項之聲明，均應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人及追加原告主張：㈠伊等間為姊弟關係，被上訴人係伊表姊，伊等間為自己及親屬居住需要，遂由上訴人及被上訴人於95年間訂定系爭購地建屋契約，約定由上訴人出資3分之2、被上訴人出資3分之1，共同具名向財政部國有財產局（下稱國有財產局）標購國有土地以建築房屋再分屋使用。嗣上訴人及被上訴人於95年10月間以6,086萬8,969元向國有財產局標得系爭土地，即已約定在系爭土地興建地上6樓、地下1樓之電梯住宅（嗣改為地下2層、地上6層，下稱系爭房屋）供自己及親屬居住使用，由上訴人分得系爭房屋之1樓、4樓至6樓、被上訴人分得系爭房屋之2樓及3樓，再視分得房屋坪數進行金錢找補。上訴人及被上訴人於95年12月間以系爭土地向臺灣土地銀行股份有限公司忠孝分公司（下稱土地銀行）辦理購地貸款計5,170萬元（下稱系爭土地購地貸款），以繳付系爭土地價金，並為保障被上訴人利益，由上訴人及被上訴人於95年12月19日各登記系爭土地所有權應有部分各2分之1。再因上訴人及被上訴人已達成系爭購地建屋契約，遂共同委託建築師辦理房屋興建事宜，並併同追加原告向臺北市政府都市發展局（下稱都發局），以林勇如為1樓及6樓起造人，上訴人為4樓及5樓起造人，被上訴人為2樓及3樓之起造人申請建造執照，並於96年9月21日取得96年建字第0487號建造執照（下稱系爭建造執照）。又被上訴人為免出賣人法律責任及賦稅問題，乃於96年9月21日設立豊璿建設有限公司（下稱豊璿公司），由訴外人傅耕郁擔任董事及代表人，被上訴人則持有百分之70股份，另聘伊等之父即訴外人林國雄為員工，被上訴人並授權林國雄辦理籌措標購金、房屋興建規劃發包、土地融資貸款、建築融資貸款等一切事宜，被上訴人並應配合辦理各該手續。上訴人、被上訴人及豊璿公司又於96年12月3日簽立合建分售契約，約定上訴人及被上訴人提供系爭土地與豊璿公司合建基地，豊璿公司應負責出資興建系爭房屋。嗣營建公司估價系爭房屋總營造金額為5,500萬元，惟林國雄以豊璿公司名義向土地銀行辦理建築融資貸款手續時，被上訴人竟拒絕簽署股東同意書，並於97年3月間以電話表示拒絕進行系爭房屋新建，另提議將系爭土地出售，惟伊拒絕，被上訴人再於97年4月18日、同年5月22日以存證信函終止系爭購地建屋契約。
伊於97年6月30日催告被上訴人給付後續費用2,000萬元及豊璿公司開工保證金50萬元，及簽署股東同意書等，然被上訴人均置之不理，豊璿公司已於97年7月10日依民法第229條第
2、3項、第254條規定，以存證信函終止系爭購地建屋契約，伊則以本件起訴狀送達（97年7月31日）作為終止契約表示。又系爭土地購地建屋貸款5,170萬元於98年底屆期，但被上訴人拒絕清償或辦理展延手續，被上訴人已構成給付遲延，再因系爭土地於100年6月1日因貸款未償遭拍定，伊已不可能在系爭土地上興建系爭房屋，被上訴人之給付義務成為給付不能，伊再於99年2月1日以準備書五狀為終止契約表示。㈡倘被上訴人履行系爭購地建屋契約，系爭房屋於99年10月至12月建築完成之時價至少為2億3,724萬元（計算式：
每坪90萬元×246.94坪＋車位250萬元×6＝2億3,724萬元），若以分得之樓層及附屬車位扣除成本後之利差計算，上訴人及追加原告所受損害分別為1,839萬元及1,387萬元；若以可取得合建分售總價金70%之3分之2計算扣除成本，上訴人之價差利益損害為6,754萬元，若以另購他屋增加支出之費用計算上訴人及追加原告損害各均1,387萬元，縱經扣除系爭土地遭拍賣後發還之餘款2,211萬0,527元，上訴人及追加原告所受損害仍分別達1,225萬1,751元及773萬1,751元，伊自得依民法第231條、第227條及第226條規定一部請求被上訴人賠償等情。爰㈠先位聲明求為命被上訴人應給付上訴人600萬元，及其中500萬元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘100萬元自100年8月18日起，均至清償日止，按週年利率5%計算利息之判決，並願供擔保請准宣告假執行。㈡追加聲明：
若不能認為上訴人之請求為有理由，被上訴人應給付追加原告600萬元，及自100年8月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。並願供擔保請准宣告假執行。
〔原審為上訴人全部敗訴判決，上訴人就上開請求僅就200萬元本息部分聲明不服提起上訴，嗣再擴張聲明請求400萬元，及其中300萬元部分自起訴狀繕本送達翌日起，其中100萬元部分自100年8月18日起，均至清償日止之法定遲延利息，並追加備位原告（見本院卷一第33頁），追加請求被上訴人應給付追加原告600萬元及自100年8月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷四第180頁背面）。
又上訴人在原審就原判決附表所為之訴之追加部分（見原審卷二第78至94頁、第266至270頁之書狀、第105頁之言詞辯論筆錄），業經原審以不備訴之追加要件判決駁回（見原審卷二第253頁正、反面，上訴人就此部分已表示不再主張（見本院卷四第183頁之準備程序筆錄），本院就各該部分，均不予論述〕。另上訴人及追加原告在本院準備程序中，追加主張被上訴人以不法方式使其喪失系爭土地所有權，致不能取得系爭房屋興建完成扣除成本後之差額受有損害，應負侵權行為損害賠償責任（見本院卷四第183頁之準備程序筆錄）部分，業於言詞辯論程序中撤回此部分訴訟標的之請求（見本院卷六第92至93頁之言詞辯論筆錄）。其上訴及擴張聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人600萬元，及其中500萬元部分自起訴狀繕本送達翌日起，其中100萬元自100年8月18日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。追加原告並聲明：㈠若不能認為上訴人之請求為有理由，被上訴人應給付追加原告600萬元，及自100年8月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人未於言詞辯論期日到場，據其前提出之書狀及到場陳述，則以：上訴人及追加原告分別係伊之表妹、表弟，伊前與追加原告協議向國有財產局標購土地轉售賺取差價獲利。嗣於95年10月間，追加原告告知將標購系爭土地，擬由伊出資2分之1，但伊無力負擔，遂由追加原告邀上訴人出資3分之1，伊之出資則為3分之1，又因追加原告稱其為公職人員不適於標購土地，故僅以伊及上訴人名義為之。伊於95年間匯款230萬元與上訴人及追加原告之母即訴外人簡瑞霞，由伊及上訴人以總價6,086萬8,969元標得系爭土地，伊並負擔系爭土地保證金及自備款共305萬6,323元部分，及向土地銀行貸款5,170萬元，由伊及上訴人各登記系爭土地所有權應有部分2分之1。伊無在臺北市購地建屋居住之必要，故伊與追加原告之契約內容僅係合資購買系爭土地再轉售賺取差價獲利，並無建屋約定。嗣追加原告再以為節稅之便，及其為公職人員不適涉入公司經營，要求伊擔任豊璿公司董事，嗣改以傅耕郁擔任董事，伊則為持股百之70之股東。再者，伊與上訴人無任何討論計畫存在，而與追加原告間雖曾計畫合作建屋，但尚未就合建房屋所需營造費用，及房屋面積、材質、位置、樣式、樓高、分配樓層暨費用負擔等契約必要之點達成意思表示合致，不能認為契約業已成立。況卷附96年12月3日合建分售契約記載之當事人為伊及豊璿公司，上訴人及追加原告亦無權請求。又縱認兩造有互約出資從事共同事務之類似合夥關係，亦經伊於97年4月18日聲明退夥，發生契約終止效力，伊自無再向銀行辦理建築融資及出資等義務。追加原告於97年4月5日交付伊豊璿公司財務報表後，伊始知悉該公司款項已遭花用一空，但財務狀況不清，且系爭房屋之營建費用自2,000萬元調高為5,500萬元，伊亦有權終止與追加原告間之合作關係，伊拒絕繼續提供資金、簽署建築融資股東同意書、未辦理建築融資手續等，並無違反與上訴人或追加原告約定應負損害賠償責任之問題。況系爭土地遭法院強制執行拍賣後，上訴人已取回相當於其土地所有權應有部分之價金，扣除土地銀行貸款本金、利息、違約金及執行費用後，尚有2,211萬0,527元之利得，並無任何損害可言。又上訴人及追加原告稱其無意出售系爭房屋分得部分要自己居住使用，既未出售，如何以土地開發業之營業淨利計算損害等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保請准宣告免假執行。
三、經本院與兩造整理本件不爭執事項（見本院卷六第3至5頁、第7頁及第86至89頁）如下：
（一）上訴人及追加原告為林國雄及簡瑞霞之子女，追加原告為上訴人之弟，被上訴人之母與林國雄為姊弟，被上訴人為上訴人之表姊，被上訴人之配偶為鄭經文，鄭百謨為鄭經文之父。
（二）上訴人與被上訴人於95年間共同具名以6,086萬8,969元向國有財產局標得系爭土地，登記上訴人與被上訴人所有權應有部分各2分之1。該土地價金除保證金378萬元與自備款538萬8,969元之外，餘額5,170萬元係由上訴人及被上訴人共同向土地銀行辦理系爭土地購地貸款，並由簡瑞霞及鄭經文擔任連帶保證人，借款期間自95年12月25日起至98年12月25日止，自撥款日起每月付息，到期償還本金，利息前2年按土地銀行公告指標利率加百分之0.53機動計算，第3年按土地銀行公告指標利率加百分之1.03機動計算（見原審卷一第128頁之國有財產局台財產北處字第0000000000號函、第22、66頁之借據）。系爭土地所有權，於繳付買賣價金後，於95年12月19日移轉登記與上訴人及被上訴人，權利範圍各2分之1（見原審卷一第35頁之國防部軍備局書函、原審調字卷第33、34頁之土地所有權狀）。
（三）被上訴人提供身分證正反面影本，親自在記載95年12月4日之授權書上簽章，依該授權書記載：被上訴人因系爭土地興建地下1層、地上6層住宅大樓新建工程相關事宜，包括與建築師、室內設計師、建築承包商、銀行土地融資及建築融資貸款、土地代書等簽訂相關契約，同意授權林國雄行使代理權（見原審調字卷第32頁之授權書）。被上訴人前於95年11月29日轉帳150萬元匯入上訴人臺灣銀行和平分行帳號000000000000號帳戶（下稱上訴人臺灣銀行帳戶），再於同年10月25日轉帳230萬元匯入簡瑞霞臺灣銀行和平分行帳戶，又於同年12月4日轉帳20萬元匯入上訴人臺灣銀行帳戶，再於96年3月26日分別轉帳3萬元、1萬5,000元至000000000000號帳戶，另於96年8月6日匯款95萬5,000元至上訴人臺灣銀行帳戶（見本院卷一第233頁之匯款明細）。
（四）被上訴人曾以「豊璿建設有限公司籌備處」名義在遠東國際商業銀行新莊富國分行開設活期存款帳戶（下稱遠東商銀帳戶），上訴人於同年9月5日將被上訴人所出資之100萬元（96年3月26日匯款4萬5,000元、同年8月6日匯款95萬5,000元）以上訴人名義匯入該帳戶（見原審調字卷第
39、40頁存摺）；豊璿公司於96年9月21日設立登記，登記地址位在臺北縣新莊市○○路○○號5樓、資本額100萬元，被上訴人登記為出資額百分之百之股東兼董事（見原審調字卷第41至45頁臺北縣政府營利事業登記核准通知書、有限公司設立登記表、營利事業登記證、本院卷四第332頁之豊璿公司章程、本院卷三第149頁之公司基本資料查詢）。傅耕郁於96年10月22日匯款30萬元入豊璿公司上開遠東商銀帳戶（見原審調字卷第39、40頁存摺影本）。被上訴人於96年10月25日簽立股東同意書，就豊璿公司之出資其中30萬元轉讓傅耕郁，並改推傅耕郁為董事，執行業務並代表豊璿公司（見原審調字卷第46頁股東同意書），豊璿公司於96年10月30日變更登記傅耕郁為董事及代表人，出資額30萬元，被上訴人仍為股東，出資額70萬元（見原審調字卷第47至51頁經濟部函、公司變更登記表、營利事業登記證）。
（五）都發局於96年9月21日核發系爭建造執照（96建字第0487號），起造人為上訴人、追加原告及被上訴人，准許在系爭土地上新建一棟由張偉幸建築師設計、鋼筋混凝土造、地上6層、地下1層共6戶之集合住宅（見原審調字卷第35頁之都發局96年9月21日96建字第0487號建造執照）。豊璿公司於97年1月31日都發局核准變更為系爭建造執照起造人（申請時間為97年1月22日，見原審調字卷第59頁建照執照變更設計申請案審核結果表）。
（六）卷附記載96年12月3日合建分售契約書之末頁，及該契約書附件代刻印章授權書、建築融資同意書上所載之被上訴人簽名為真正（見原審調字卷第52至58頁）。
（七）被上訴人曾收受林國雄所寄豊璿公司董事會、股東會會議紀錄（見原審調字卷第72頁），但未在其上簽章。
（八）被上訴人於97年3月22日、23日表示不願意繼續進行興建系爭房屋，提議將系爭土地出售獲利。被上訴人於97年4月18日委請律師發函上訴人及追加原告，要求返還私人印章及系爭土地所有權狀、解散合夥關係、清算合夥財產即系爭土地、解散清算豊璿公司（見原審調字卷第19至24頁律師函）；另發函傅耕郁，要求停止使用豊璿公司名義票據、說明取得豊璿公司股份及擔任公司代表人經過，及辦理豊璿公司解散清算（見原審調字卷第79至81頁律師函）。上訴人及追加原告於97年4月28日委請律師發函被上訴人，表示追加原告並非系爭土地所有權人，與被上訴人無不動產投資興建房屋出售之約定，及無從辦理豊璿公司解散清算事宜，上訴人及追加原告另表示上訴人確有權持有被上訴人私人印章、土地所有權狀，及將暫停辦理興建系爭房屋事宜（見原審北調字卷第25至31頁律師函）。傅耕郁於97年4月28日分別以自己及豊璿公司名義寄發臺北青田郵局第346、347號存證信函予被上訴人，要求被上訴人簽署同意豊璿公司向土地銀行申請建築融資貸款股東同意書（見原審調字卷第82至89頁）。
（九）被上訴人於97年5月3日寄發臺南大同路郵局第130號存證信函（見原審調字卷第73、74頁）與林國雄，表示未委託林國雄處理豊璿公司事宜、不知悉林國雄與豊璿公司間存有僱傭契約、未授權林國雄持有豊璿公司印章；另寄發97年5月3日臺南大同路郵局第131號存證信函（見原審調字卷第77、78頁）予上訴人，表示未同意上訴人保管被上訴人私人印章、土地所有權狀，並寄發臺南大同路郵局第128號存證信函予傅耕郁（原審調字卷第90至92頁），表示未收受傅耕郁受讓股權之股款，要求就豊璿公司重大營運事項召開臨時股東會、應獲全體股東同意及提出公司股東會紀錄、員工勞動契約、財務報表等文件。被上訴人於97年5月15日再寄發臺南大同路郵局第148號存證信函（見原審調字卷第75、76頁）予林國雄，表示未授權林國雄處理豊璿公司事宜。
（十）上訴人於97年5月19日委請律師發函被上訴人，要求被上訴人依系爭購地建屋契約出資興建房屋（見原審調字卷第
112、113頁律師函）。另於97年5月22日寄發臺南大同路郵局第161號存證信函予上訴人，重申未同意上訴人保管私人印章及土地所有權狀，並稱豊璿公司非其倡議成立，未收受股款30萬元及合建分售契約書等，終止一切合作（夥）關係（見原審調字卷第114至115頁）。豊璿公司於97年5月23日寄發臺北東門郵局第353號存證信函予被上訴人，表示將於同年月29日召開股東臨時會（見原審調字卷第98頁）。被上訴人於97年5月26日委請律師發函予豊璿公司、傅耕郁，表示不克參加所定臨時股東會，及應由其擔任豊璿公司唯一董事、代表公司，另要求提出公司財務報表、各項會議紀錄、員工勞動契約等文件（見原審調字卷第101至103頁律師函）。豊璿公司再於97年5月27日寄發淡水竹圍郵局第198號存證信函（見原審調字卷第99、100頁）與被上訴人，表示將於原訂股東會議當日為營運概況報告、提列各項表冊資料。被上訴人未出席豊璿公司97年5月29日股東會，豊璿公司於97年5月30日以臺北東門郵局第360號存證信函檢送股東臨時會議紀錄、96年度營業報告書、財務報表與被上訴人（見原審調字卷第108至110頁）。
（十一）豊璿公司於97年6月30日以淡水竹圍郵局第231號存證信函檢附建築工程開工申報書（見原審調字卷第116至119頁）予上訴人及被上訴人，要求於同年7月7日前依96年12月3日合建分售契約給付開工保證金100萬元，及要求被上訴人簽署融資貸款同意書；上訴人於同日委請律師發函被上訴人，要求依與豊璿公司間96年12月3日合建分售契約給付豊璿公司50萬元，及依系爭購地建屋契約給付上訴人2,000萬元，並簽署建築融資股東同意書（見原審調字卷第120至122頁律師函）。豊璿公司於97年7月8日寄發淡水竹圍郵局第245號存證信函予被上訴人，以被上訴人未依約給付開工保證金及拒絕簽署股東同意書為由終止96年12月3日合建分售契約，另要求辦理系爭建造執照變更手續（見原審調字卷第124至128頁）。上訴人於97年9月24日委請律師發函檢附支出統計表予被上訴人，要求被上訴人續依3分之1比例給付系爭土地購地貸款利息，及移轉系爭土地所有權應有部分6分之1與上訴人（見本院抗告卷第65至69頁律師函）。
（十二）系爭土地購地貸款於98年12月25日清償期屆至，惟未依約清償，業經土地銀行於99年1月20日、同年月25日催告於同年月29日前清償（見原審卷一第119至120頁貸款到期通知書、通知書）。上訴人、追加原告及簡瑞霞於99年1月6日委請律師發函被上訴人、鄭經文、鄭百謨，要求於同年月13日下午2時協同向土地銀行清償購地貸款1,723萬3,333元，及將系爭土地所有權應有部分6分之1移轉登記予上訴人或追加原告（見原審卷一第106至108頁律師函）。
（十三）系爭土地於100年6月1日經第三人依強制執行程序拍定取得所有權（見本院卷一第176頁之臺北市土地登記第二類謄本），拍定價款為9,789萬9,999元，土地銀行受分配（不含執行費）5,325萬9,214元（見本院卷四第319至324頁之原法院100年7月19日北院木99司執玄字第34737號函、計算書分配表）。
四、上訴人及追加原告主張上訴人與被上訴人間訂有系爭購地建屋契約，被上訴人依此約定應負義務包括出資興建系爭房屋完成，及享有分配房屋之權利等情。則關於被上訴人應負擔之出資義務究為及可享受之利益究為若干、均屬契約必要之點，茍當事人對此意思未能達成合意，其契約即難謂已成立。是上訴人及追加原告主張被上訴人此出資義務包括簽署豊璿公司股東同意書使豊璿公司辦理建築融資、被上訴人應向銀行辦理建築融資程序擔任借款連帶保證人，及給付後續費用2,000萬元暨開工保證金50萬元等使系爭房屋完成興建以3分之1計算之分擔費用，復主張已約定由被上訴人分得系爭房屋2、3樓、追加原告分得1、6樓及上訴人分得4、5樓；及若不能認為上訴人請求為有理由，被上訴人亦與追加原告為系爭購地建屋約定等情，既均為被上訴人所否認，自應由上訴人及追加原告就其上開主張負舉證責任，然查：
（一）上訴人及追加原告不能證明兩造間有系爭購地建屋契約存在：
1、上訴人雖主張被上訴人已出資購買系爭土地並辦理系爭土地購地貸款，可見被上訴人已同意出資興建系爭房屋完成云云，惟查：
（1）上訴人與被上訴人雖於95年間，共同具名以6,086萬8,969元向國有財產局標得系爭土地，並共同向土地銀行辦理系爭土地購地貸款，及由上訴人之母簡瑞霞及被上訴人之配偶鄭經文擔任連帶保證人，借款期間自95年12月25日起至98年12月25日止，上訴人及被上訴人並於95年12月19日登記為系爭土地之共有人，各有所有權應有部分2分之1（見不爭執事項㈠㈡），然以此僅能認定上訴人與被上訴人有合資購買系爭土地，尚難推認被上訴人同意在系爭土地出資興建系爭房屋。
（2）又系爭土地購地貸款之土地銀行95年11月15日信用調查報告之調查綜合意見固記載：兩造共有系爭土地採自地自建方式，興建地上6樓、地下1樓之電梯住宅大樓，擬擔任共同借款人（見本院卷六第47至49頁）；及上訴人及被上訴人致土地銀行95年12月承諾書記載：應於貸款後1年內動工興建房屋（見原審卷二第201頁），然此均為上訴人及被上訴人於95年10月27日投標買受系爭土地後，經要求於95年11月27日前繳納餘款5,708萬8,969元（見原審卷一第128頁之國有財產局95年10月30日台財產北處字第0000000000號函），遂向土地銀行申請系爭土地購地貸款時所陳報之借款目的，充其量僅能認被上訴人有興建房屋之意願，然並無證據可認兩造當時已就系爭房屋建築之構造、樣式、格局、設備、材質等為討論，被上訴人顯無從認定其因系爭房屋興建應支出費用若干，自不能認定其依系爭購地建屋契約應負責任若干，難認已達可為合意之階段，上訴人及追加原告以被上訴人就系爭土地購地貸款陳報之借款目的，主張被上訴人已同意出資興建系爭房屋完成，自無可取。
2、兩造雖於96年9月21日取得併列追加原告為起造人之系爭建造執照，惟依系爭建造執照記載，僅能認定在系爭土地上興建房屋之樓層數、構造種類、總面積等（見不爭執事項㈤），然以此尚未達可估算系爭房屋興建完成所需費用之程度；再據系爭建造執照申請圖說，僅能認定系爭房屋之立面、背面、縱向剖面、平面配置，各該樓層配電、通風設備、管線、電氣工程、消防工程、照明設備、排水設備，及各該樓層臥室、客廳、陽台、雨遮、露臺、廚房、餐廳等平面配置，暨門窗、外牆材質、電梯規格功能、面積計算、現狀實測、門窗圖、結構圖說、鋼筋規格配置施工方法等結構計算（含結構計算報表）及設備（機械停車、空調）等（見本院卷四第63至77頁之圖面、卷外證物卷第95至134頁），但各該圖面未有各該設備品牌型號，亦未有各內部裝潢、及系爭房屋其他設備如門禁管制、停車設備之型號等；且依建築法第30條至第32條規定：「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」、「建造執照或雜項執照申請書，應載明左列事項：…三、建築地址。四、基地面積、建築面積、基地面積與建築面積之百分比。五、建築物用途。六、工程概算。七、建築期限。」、「一、基地位置圖。二、地盤圖，其比例尺不得小於一千二百分之一。三、建築物之平面、立面、剖面圖，其比例尺不得小於二百分之一。四、建築物各部之尺寸構造及材料，其比例尺不得小於三十分之一。五、直轄市、縣（市）主管建築機關規定之必要結構計算書。六、直轄市、縣（市）主管建築機關規定之必要建築物設備圖說及設備計算書。七、新舊溝渠及出水方向。八、施工說明書」，再依建管處建造執照與變更設計網頁記載（見本院卷四第62頁），均未要求申請建造執照需提出各該設備型號及內部裝潢材料材質、品牌、型號等，自難以上開圖說確認系爭房屋之建築費用。又建築法第30條及第31條雖規定申請建造執照申請書上應載明「工程概算」，然依系爭建造執照上記載之工程造價656萬6,599元（見原審調字卷第35頁），及系爭建造執照申請圖說記載之工程造價795萬2,848元（見卷外證物卷第95頁），均與上訴人及追加原告所稱原來預估之3,300萬元，及因營造物價持續上漲致增加為5,000萬元（見本院卷六第170頁之上訴人及追加原告書狀、本院卷五第54頁之上訴人及追加原告書狀）迥異，且其金額相差達4倍至7倍餘，足認系爭建造執照及申請圖說所載之上開工程造價，僅係兩造依申請建造執照申請書上所填寫之資料，難認兩造已約定興建系爭房屋所需總價，被上訴人可因此推知其應負之契約責任。
3、再者，被上訴人固在卷附95年12月4日授權書上簽名，依該授權書記載，被上訴人為在系爭土地興建地下1層、地上6層住宅大樓新建工程相關事宜包括與建築師、室內設計師、建築承包商、銀行土地融資及建築融資貸款、土地代書等簽訂相關契約，同意授權林國雄行使代理權（見不爭執事項㈢），然其僅係授權林國雄得就被上訴人對上訴人及追加原告以外之法律關係如建築師、建築廠商，代理被上訴人，惟系爭購地建屋契約是否存在，仍應視兩造間就系爭房屋營建費用等事項是否達成合意已達可發包興建之階段而定；又上開95年12月4日授權書並未稱林國雄立即可行使代理權，再依上開95年12月4日授權書固記載被上訴人授權林國雄辦理系爭土地購地貸款之代理權，但據卷附系爭土地購地貸款借據（見原審卷一第21至22頁），及95年12月25日承諾書（見原審卷二第201頁），均係由被上訴人本人辦理系爭土地購地貸款，並非林國雄以代理人身分為之，則林國雄依該95年12月4日授權書是否有代理被上訴人為意思表示及受意思表示，與他人訂定系爭房屋工程發包契約之權限，亦非無疑；且林國雄在他案（上訴人請求被上訴人移轉系爭土地所有權，原法院98年度重訴字第289號事件，下稱第289號事件）已證稱：上開95年12月4日授權書係被上訴人以地主身分授權伊處理興建房屋之事宜等語，並對於被上訴人詢問：上開95年12月4日授權書範圍是否包括林國雄可決定融資金額、營造費用及被上訴人分得樓層等之問題，則回答：融資金額由銀行決定，並非其決定，營造費用由承包商決定，並非任何一個人可以確定要以多少金額蓋房子（見本院卷二第133至134頁之言詞辯論筆錄），可見上開95年12月4日授權書出具當時，系爭房屋之營造費用尚與營造廠洽談中，且林國雄亦未證稱其依該95年12月4日授權書即可代理被上訴人決定系爭房屋承攬金額進行發包程序，故被上訴人出具上開95年12月4日授權書當時，並未全部或限制特定金額授權林國雄可決定系爭房屋發包金額，堪認上開95年12月4日授權書僅係被上訴人授權林國雄先行處理系爭房屋興建之籌備事宜，但不包括林國雄可逕行代理被上訴人將系爭房屋發包，則依該授權書，充其量僅能認為被上訴人有出資興建系爭房屋之意願，但尚難逕認被上訴人已就其依系爭購地建屋契約應負擔之費用達成合意。
4、又關於兩造就系爭房屋營造總價及費用負擔，上訴人及追加原告主張已達成由被上訴人負擔3分之1比例部分：
（1）查訴外人嘉泉營造股份有限公司（下稱嘉泉公司）於97年間提供工程總價4,838萬6,484元之估價資料標單（見本院卷四第260頁之嘉泉公司102年5月8日泉工字第0000000000號函、第258頁本院102年4月23日函、原審調字卷第60至70頁之工程標單，此金額不包括機電設備，已為上訴人及追加原告所自陳，見本院卷六第143頁書狀，機電設備部分之報價為616萬0,783元，見原審調字卷第70頁之估價報告），依該嘉泉公司97年估價資料標單所參考之資料，包括97年3月3日討論後之各門窗需求表（見本院卷四第78至81頁）、97年3月4日銷售契約所需建材設備表（見本院卷四第61頁、第115至126頁）及97年3月建材設備總說明書（見本院卷四第61頁、第129至133頁）、97年3月衛浴需求表（見本院卷四第61頁、134至140頁），有本院102年4月23日函、嘉泉公司102年5月8日函可參（見本院卷四第258至259頁、第260頁），可見嘉泉公司上開估價資料標單係於97年3月4日以後始提出。
（2）上訴人及追加原告復另將系爭房屋建築所需各品項之數量、品牌及型號，交由訴外人穗慶資訊事業有限公司（下稱穗慶公司）估算，惟穗慶公司於97年4月7日始提出工程數量表（見卷外證物工程數量計算書及本院卷四第194頁之穗慶公司97年4月30日統一發票），足認系爭房屋興建所需支出之成本總額，迄97年4月7日以後始能確認，被上訴人始可能推認應負擔之費用若干，方有成立系爭購地建屋契約之可能。再者，上開97年3月3日各門窗需求表（見本院卷四第78至81頁）、97年3月4日銷售契約所需建材設備表（見本院卷四第115至126頁）、97年3月建材設備總說明書（見本院卷四第129至133頁）、97年3月衛浴需求表（見本院卷四第134至140頁），上訴人及追加原告並未證明業經被上訴人確認同意；又縱認各該需求配備係依兩造討論所得，或經被上訴人授權所為，但依各該資料，除97年3月衛浴設備需求表之品項列有廠牌、型號及定價，其餘部分僅有需求如尺寸、顏色、材質、品牌等，但未有型號，甚至部分品項如消防設備（除自動發電機組）、安全管理系統、停車設備等未有廠牌及型號，更未有價格及數量之記載，則欲僅以上開嘉泉公司估價及穗慶公司估算數量所依據之資料計算得出系爭房屋造價，實有相當困難，此由上訴人及追加原告亦陳稱以上開97年3月4日銷售契約所需建材設備表、97年3月建材設備總說明書及97年3月衛浴需求表，尚不能確認營造總價（見本院卷四第54至55頁之上訴人及追加原告書狀）等語，且系爭房屋施作前，尚將系爭房屋之施作數量送請穗慶公司估算，並交由嘉泉公司估價，亦可知僅以上開嘉泉公司及穗慶公司估算金額及數量所依據之資料，尚不能確認系爭房屋營造費用。況且，穗慶公司上開97年4月7日工程數量表不含說明已達26頁，另嘉泉公司估算資料標單亦多達10頁，可見此估算作業相當繁瑣，加上兩造均非從事營建業之人（被上訴人為會計系畢業，取得博士資格後，在嘉南藥理科技大學休閒保健管理系任教，而上訴人在長榮海運股份有限公司任職，見本院卷六第47至48頁之信用調查報告，本院卷四第285至287頁之靜宜大學理監事名單、被上訴人經歷介紹網頁，另追加原告亦從事非屬營造業等之公職，見本院卷一第226至227頁臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第982號不起訴處分書），則無論嘉泉公司及穗慶公司估價，係由兩造合意送交，或僅上訴人及追加原告送請估價，被上訴人均需嗣嘉泉公司及穗慶公司估算確認工程造價後，始能決定是否同意成立系爭購地建屋契約，在此之前，均僅能認為被上訴人有建築系爭房屋之意願，同意就系爭房屋之興建進行先期規劃工作，但尚停留在討論建築系爭房屋所需支出費用之階段。
（3）惟依嘉泉公司上開估價4,838萬6,484元，及機電設備部分之報價616萬0,783元，已達5,454萬7,267元（48,386,484＋6,160,783=54,547,267），達上訴人及追加原告原來自行估算之3,300萬元（詳後（4）所述）之1.6倍餘，被上訴人於97年3月22日、23日表示不願意繼續進行興建系爭房屋，提議將系爭土地出售獲利（見不爭執事項㈧），此尚在穗慶公司97年4月7日數量估算報告提出之前，被上訴人並於97年4月18日、97年5月22日終止與上訴人及追加原告之合作關係，解散合夥關係、清算豊璿公司，及請求返還系爭土地權狀及私人印章等，另於97年5月3日、同年5月15日寄發存證信函與林國雄及上訴人，重申未同意上訴人保管其私人印章（見不爭執事項㈧及㈩），自不可能與上訴人或追加原告達成完成興建系爭房屋之合意。
（4）又依上訴人及追加原告所述，系爭房屋原來預估之營造費用為3,300萬元，其中1,650萬元為自備款，其中3分之1由被上訴人負擔，其餘以建築融資負擔，再加上建築師費用雜支200萬元，被上訴人亦應負擔3分之1，嗣豊璿公司於96年9月21日設立登記，上訴人及被上訴人約定之營造費用給付方式即為改變，營造費用形式上由豊璿公司支出，但仍由上訴人及被上訴人支付，又因系爭房屋變更設計、97年準備發包時各類建材價格暴漲，系爭房屋營造成本增加為5,000萬元，其中300萬元部分應以出資、增資或借款方式提供豊璿公司資金，其中200萬元為上訴人及被上訴人應支付豊璿公司之保證金，其中2,500萬元以建築融資支應，其中2,000萬元部分由豊璿公司以時價對外銷售被上訴人分得之系爭房屋2樓及3樓，若無法出售則由被上訴人購買（見本院卷五第48至49頁、第54至56頁之上訴人及追加原告書狀）等情，則依上訴人及追加原告此部分所述，其原來預估之營建費用3,300萬元及建築師雜支200萬元，兩造究係如何討論約定其中1,650萬元為自備款、其餘1650萬元為建築融資；嗣豊璿公司成立及營造費用大幅增加後，兩造又係如何討論約定，其中300萬元以兩造出資豊璿公司、其中2,500萬元以建築融資支應、其中2,000萬元以出售系爭房屋2樓及3樓抵付，且此部分抵付應於何時房屋未售出被上訴人即應負給付之責，均未見上訴人及追加原告證明業經兩造討論達成合意；追加原告甚至陳稱營建費用5,500萬元尚未講好是事實（見本院卷二第21頁背面之準備程序筆錄）。又依上訴人及追加原告上開所述籌措系爭房屋興建所需費用，包括自備款、建築融資、給付保證金、出售房屋所得及給付抵付款，則各該金額如何討論得出；又其中辦理建築融資部分，並牽涉被上訴人出具股東同意書，使豊璿公司向銀行辦理，被上訴人並需簽具相關文件擔任借款連帶保證人（見本院卷四第98至110頁之土地銀行97年3月12日函文及後附文件），其程序可謂相當繁瑣；又系爭房屋興建亦非短時間即可完成，而各該出資或辦理手續時間縱非特定，亦屬可得而定，且各該出資金額亦可以概數或記載最高出資金額，並非不能以書面載明；再參酌上開95年12月4日授權書（見原審調字卷第32頁），被上訴人授權林國雄處理系爭房屋興建相關事宜，係以書面為之，可認兩造對非短時間可履行完畢之債權債務關係，有以書面為證之習慣，則若兩造確達成興建系爭房屋完成之合意，理應就各該出資時間、金額、應辦理手續等出資方式等以書面記載，俾為兩造履行契約之依據，及明確兩造權利義務關係，惟兩造並未就各該事項以書面訂定，尤可推認兩造就系爭房屋之興建僅停留在討論規劃準備階段，尚未達成將系爭房屋興建完成之合意。
（5）況且，上訴人已陳稱標得系爭土地當時所估土地及房屋成本共1億元許（見本院卷三第201頁背面之準備程序筆錄），上訴人及追加原告復稱原來預估系爭房屋之營造成本為3,300萬元，已如前（4）所述，而系爭土地之買入價格為6,086萬8,969元（見不爭執事項㈡），加上上訴人及追加原告自陳繳納系爭土地貸款利息預估440萬元、建築融資貸款利息估500萬元，及建築師雜支費用200萬元（見本院卷五第48至49頁之上訴人及追加原告書狀），其金額為1億0,526萬8,969元（33,000,000＋60,868,969＋4,400,000＋5,000,000＋2,000,000＝105,268,969），已逾上訴人估算之成本1億元，自與上訴人及追加原告所述系爭房屋之營造成本原來雖估3,300萬元，但兩造當時即預期會增加營造成本支出（見本院卷五第49頁之上訴人及追加原告書狀）等語有違，尤難認上訴人及追加原告主張被上訴人已知悉系爭房屋之營造成本將逾3,300萬元，卻仍繼續出資興建系爭房屋之後續工作，可見被上訴人同意出資興建完成系爭房屋，為無可取。
（6）上訴人及追加原告雖云：以系爭購地建屋契約之性質，不可能在契約訂定之初即將出資之金額及時間均予確定，應由契約當事人依誠信原則履行契約，被上訴人確已同意興建系爭房屋。然查，系爭房屋營造成本及其他費用，既為被上訴人依系爭購地建屋契約之主要義務，被上訴人應提出資金之時間若干，亦與系爭房屋能否順利建築完成息息相關，需經當事人互相表示意思一致，始能認為契約成立（民法第153條第1項規定參照）。又上訴人及追加原告雖估算被上訴人有足夠能力負擔興建系爭房屋完成所需費用之3分之1（見本院卷三第163頁背面至169頁），惟姑不論上訴人及原告此部分估算是否正確，上訴人及追加原告既未舉證證明被上訴人已同意無論應支付若干費用金額，及無論應於何時給付資金，均願出資將系爭房屋興建完成，則在穗慶公司97年4月7日估算系爭房屋所需數量及確認嘉泉公司估算之總營造成本之前，被上訴人既不能確認其應負若干義務，實難承諾出資完成系爭房屋興建，此不因系爭房屋之營造費用及出資時間點是否易於估算，或被上訴人之資力是否足以負擔嘉泉公司估算後之近5,500萬元而有不同。
（7）另證人鄭百謨在第289號事件證稱：其於97年間曾打電話與追加原告，表示鋼筋比較貴，晚一點發包（見本院卷二第138頁之言詞辯論筆錄），然此僅係證人鄭百謨之意見，縱認鄭百謨曾受被上訴人委託至系爭土地現場進行圍牆拆除勘查（詳後述），亦不能推認此所謂鋼筋晚一點發包係被上訴人之意見；況依鄭百謨此部分意見，仍係認為97年間之系爭房屋營造成本過高，與被上訴人在嘉泉公司及穗慶公司估價後就系爭房屋營造費用未與上訴人或追加原告達成合意等情，並不相悖；況且，豊璿公司於97年6月30日已申報開工（見本院卷三第135頁之建築工程開工申請書），亦與鄭百謨上開證述於97年間曾表示晚一點發包之意見不同。尤難認兩造已達成興建系爭房屋完成之合意，上訴人及追加原告以鄭百謨此部分證述，主張被上訴人已同意出資興建系爭房屋完成，自無可取。至被上訴人另於第289號事件陳稱：伊曾與簡瑞霞討論訴外人林政賢建築師之規劃（見本院卷二第114頁），惟系爭建造執照上記載之設計人為張偉幸，其事務所名稱為張偉幸建築師事務所（見原審調字卷第35頁），且上訴人及追加原告於97年6月申報開工之監造建築師亦為張偉幸（見本院卷三第135頁之97年6月20日建築工程開工申報書），故被上訴人與簡瑞霞討論林政賢建築師之規畫設計早在系爭建造執照核發之前。然斯時就系爭房屋之設計規劃既未有定論，尚在討論使用何建築師規劃設計階段，則上訴人及追加原告以被上訴人曾與簡瑞霞討論林政賢建築師之規劃設計，主張兩造已就系爭購地建屋契約達成合意，仍無可取。
5、關於上訴人及追加原告主張兩造已就分得之樓層達成合意，林國雄並為銷售系爭房屋2、3樓在系爭土地現場懸掛預售紅布條部分：
（1）證人林國雄在第289號事件固證稱：被上訴人提到在系爭房屋2、3、4樓挑2個連續樓層（見本院卷二第135頁言詞辯論筆錄），被上訴人在第289號事件則稱：追加原告曾向其表示希望分得頂樓（見本院卷二第114頁言詞辯論筆錄）；證人鄭經文在第289號事件另證稱：追加原告拿來的草圖，其上1樓是套房，因為是3分之1，分1樓不划算（見本院卷五第185頁背面至186頁上訴人及追加原告提出第289號98年11月12日言詞辯論期日法庭錄音逐字筆錄，被上訴人對該記載真正不爭執，見本院卷五第225頁背面）等語，然依此僅能認定兩造曾討論樓層分配之問題，但不能認定兩造就各自分得之樓層業已達成合意。
（2）又追加原告雖以證人身分在第289號事件證稱：當初將起造人變更為豊璿公司時，已經說明清楚各自可以優先購買原先預定之樓層，被上訴人在2、3、4樓層連續挑2層，但
5、6層樓一定要給上訴人及追加原告家族（見本院卷二第117至118頁言詞辯論筆錄），惟依卷附被上訴人簽署之96年12月3日合建分售契約（見不爭執事項㈥）其第8條第2款、第9條第2款僅約定：「甲方（上訴人及被上訴人）取回房地分售總銷售價之現金價值總額百分之七十」、「甲方亦得協助乙方（豊璿公司）進行銷售，乙方若經甲方協助而得以銷售，乙方亦應給付甲方與其他銷售人員或公司相同之銷售獎金」（見原審調字卷第53頁），即僅約定豊璿公司應交付上訴人及被上訴人總銷售價若干比例之現金價值，並未提及豊璿公司僅能將何樓層銷售與何人，或何樓層應經何人之同意始能出售，則若如追加原告此部分陳述，為何未在96年12月3日合建分售契約書上記載清楚，以明確兩造權利義務關係？
（3）又系爭建造執照之原始起造人為兩造，迄97年1月31日變更起造人為豊璿公司（見不爭執事項㈤），惟均未將上訴人、被上訴人及追加原告依序登記為系爭4樓及5樓、2樓及3樓、1樓及6樓之起造人；另上訴人及追加原告提出之99年9月1日法治時報報導（見本院卷三第92頁）固載：追加原告依與被上訴人之合建契約可分得1樓店面及6樓頂樓，被上訴人分得2樓及3樓等情。依此報導所載，其係依被上訴人投訴所為，然此部分樓層分配之報導與被上訴人之投訴內容是否相符，及此分配方式係上訴人及追加原告之提議，抑或兩造已達成之合意，均不能認定。況且，上訴人及追加原告亦自陳依各分得2樓層取得之利益，與投資之金額間會有找補問題（見本院卷六第172頁之上訴人及追加原告書狀），然此找補究以何時之價格為準、此合理價格以何基準產生、以坪數計算或併計樓層等，均未見上訴人及追加原告舉證業經兩造討論，則當事人如何合理評估價值選擇樓層，尤難認上訴人及追加原告所述已達成樓層分配合意，難認可取。
（4）又系爭土地現場雖掛有「豊璿建設精品住宅預售中」之紅布條（見本院卷六第66頁及卷四第214頁之被上訴人97年3月委託訴外人中國建築經理股份有限公司就系爭土地之估價報告所附現場照片），然依林國雄前所證述，被上訴人係在系爭房屋2至4樓中選擇連續2層等語，且上訴人及追加原告亦稱其分得之系爭房屋樓層絕不出售必由其購買（見本院卷六第117頁之上訴人及追加原告書狀），自無對外出售問題，則上開預售究係賣系爭房屋2樓至4樓之何樓層，尚不能確認，實難認豊璿公司已有出售房屋之真意。況且，被上訴人已否認知悉系爭土地掛有出售預售屋之廣告，上訴人及追加原告既不能舉證證明該預售屋銷售已為被上訴人所知悉，尤不能以系爭土地上懸掛上開出售預售屋廣告，推認被上訴人已選擇樓層並對外銷售，兩造已達成分屋合意。
（5）至上訴人及追加原告提出之面積計算表（見本院卷四第84至97頁），僅係各該樓層面積之計算式，並不能證明被上訴人已選擇系爭房屋2、3樓。
6、關於上訴人及追加原告主張被上訴人已支出系爭房屋興建費用、就系爭土地為鑽探、拆除地上物開拓4米道路，並就系爭土地周邊房屋現狀鑑定，進行施工準備部分：惟查，被上訴人固自95年11月29日起至96年8月6日止陸續匯款495萬5,000元至上訴人或簡瑞霞帳戶，暨分別於96年3月26日轉帳3萬元及1萬5,000元至0000000000000號帳戶（見不爭執事項㈢），共計500萬元（150萬元+230萬元+20萬元+95萬5,000元+3萬元+1萬5,000元=500萬元），其中96年6月26日轉帳之4萬5,000元，依上訴人及追加原告所述係作為鑽探費用（見本院卷六第113頁之上訴人及追加原告書狀）；另嘉泉公司並於96年10月9日委託臺北市土木技師公會（下稱土木技師公會）就系爭土地周邊房屋（臺北市○○區○○街○○○巷、102巷、132巷等5戶）進行現狀鑑定（見本院卷二第142至144頁之土木技師公會97年1月18日鑑定報告書），此鑑定目的係為避免日後因施工引起損鄰事件，釐清責任歸屬（見本院卷二第144頁之土木技師公會97年1月18日鑑定報告書鑑定要旨），嗣林國雄於97年1月17日委託嘉泉公司將系爭土地上之清華大學圍牆拆除，並於同年3月26日完工，有97年3月26日驗收紀錄、嘉泉公司102年5月8日函及本院102年4月23日函可查（見本院卷四第258頁、第260頁、本院卷三第113頁），並縱如上訴人及原告所述，此為依系爭建造執照附表一第18點規定開通4米道路所為（見本院卷三第111頁背面）等情，然被上訴人於97年4月7日以後始有知悉其應支出費用若干之可能，則在系爭土地進行鑽探、拆除系爭土地地上物，及進行鄰房現狀鑑定，核均係施工前之準備行為，充其量僅能認係兩造同意先行了解進行系爭房屋興建前之程序，但兩造就系爭房屋之建築總價既未達成共識，更未討論該建築費用之支付方式，與分屋合意，自不能推認被上訴人已與上訴人或追加原告達成系爭購地建屋分屋之合意。
7、上訴人及追加原告復以豊璿公司之設立，主張系爭購地建屋契約業已成立，然查：
（1）被上訴人雖於96年3月及8月間分別匯款4萬5,000元及95萬5,000元與上訴人，上訴人再將該100萬元匯至豊璿公司籌備處遠東商銀帳戶，並由被上訴人登記為豊璿公司百之百股東兼董事（見不爭執事項㈣）；被上訴人復在卷附96年12月3日合建分售契約書末頁，及附件代刻印章授權書、建築融資同意書（同意豊璿公司辦理建築融資）上簽名（見不爭執事項㈣），復不爭執該合建分售契約書，係由上訴人以電子郵件將整份文件寄送與其（見本院卷五第150頁背面之第289號事件98年11月12日法庭錄音逐字筆錄）。惟依該合建分售契約乃約定：「甲方（上訴人及被上訴人）提供前條所示之合建土地（系爭土地），由乙方（豊璿公司）完全出資興建鋼筋混凝土地下二層地上六層之住宅大樓」、「乙方提供建築本大樓所需之一切技術及資金（包括規劃設計、地質鑽探、鑑界…」、「本大樓之產品規劃、設計應交付…合格之建築師規劃、設計、定案前應向甲方簡報並取得甲方之同意」（第2條第1款、第2款、第3款）、「甲方於簽訂本契約書後，應配合出具土地使用權同意書、申請、變更建造執照等一切證件書類備齊交付乙方，由乙方進行規劃、設計及申請、變更建照。其後乙方如因各種執照之申請、變更需要甲方協助辦理時，甲方亦應隨時配合辦理」（第5條）、「乙方因本工程需辦理或領取建造執照、使用執照、接水、接電工程及其他鉅細事項需甲方協助或提供文件資料時，甲方應協助配合辦理並不得藉故推辭或索酬（6條，均見原審調字卷第52至53頁），是被上訴人依該合建分售契約，並不負有提供資金或向銀行辦理建築融資之義務，僅需將系爭土地交由豊璿公司規劃設計建築房屋，及配合辦理系爭建造執照變更及其他執照之申請，則依上開96年12月3日合建分售契約，充其量僅能認為被上訴人有建築系爭房屋之意願，但該合建分售契約既未涉及被上訴人費用負擔問題，而豊璿公司究應以何資金興建系爭房屋，係屬另一法律關係，尚難以該合建分售契約推認被上訴人已同意出資興建系爭房屋。
（2）況且，豊璿公司於96年9月21日始登記設立，資本額僅100萬元（見不爭執事項㈣），並無何建築實績，為兩造所不爭執，實難認豊璿公司具有建築系爭房屋之能力；上訴人及追加原告復稱豊璿公司僱請林國雄辦理相關業務（見本院卷六第110頁之上訴人及追加原告之書狀），但被上訴人於95年12月4日已授權林國雄辦理系爭房屋興建相關事宜，已如前述，且依上訴人及追加原告所述，於96年12月3日前後系爭房屋興建相關支出費用，均由上訴人及林國雄墊付（見本院卷六第140頁、本院卷一第71至72頁），足認在96年12月3日合建分售契約簽立前後，均由林國雄實際處理系爭房屋興建相關事務，並非持有豊璿公司70%股份之被上訴人，或豊璿公司之負責人傅耕郁；又兩造對於豊璿公司之成立目的乃基於稅賦上之考量，並不爭執（見本院卷六第132、175頁之上訴人及追加原告書狀，及本院卷四第184 頁、本院卷三第96頁背面準備程序筆錄之被上訴人陳述），足認上開96年12月3日合建分售契約之訂定目的，就系爭購地建屋契約而言，係基於稅捐上之考量，至於該契約第2條所約定之上訴人及被上訴人將系爭土地交由豊璿公司興建房屋，僅係為降低稅捐所為，並不影響系爭房屋興建之實際進度，亦不影響兩造間之契約關係，自不能以被上訴人簽立96年12月3日合建分售契約，推認兩造於96年12月間已就系爭購地建屋契約達成合意。
（3）另土地銀行97年3月12日致林國雄函中提及：豊璿公司申請建築融資案，系爭土地上興建房屋主要係售與地主親屬，完工後轉為長期房貸（見本院卷四第98頁）等語，仍僅能認係林國雄向土地銀行申請系爭土地建築融資所為之表示，不能以此推認系爭購地建物契約是否業已成立。又上訴人及追加原告主張被上訴人交付林國雄發票虛偽申報為豊璿公司業務支出部分，則與本件被上訴人是否同意出資興建系爭房屋完成無涉，均不足以證明有上訴人及追加原告主張之系爭購地建屋契約存在。
（二）被上訴人毋庸賠償上訴人及追加原告系爭房屋不能興建完成之損害：
1、被上訴人既未對上訴人及追加原告承諾在系爭土地出資興建完成系爭房屋，已如前述，則被上訴人於97年3月22日、23日、同年4月18日、同年5月3日、15日、22日、26日分別表示不願繼續進行興建系爭房屋，提議將系爭土地出售獲利，要求返還私人印章及系爭土地所有權狀正本，復稱未授與林國雄代理權，並未依上訴人97年5月19日、豊璿公司同年7月7日催告函，出資興建系爭房屋、簽署豊璿公司辦理建築融資股東同意書、並拒絕出席豊璿公司股東會、及向土地銀行辦理建築融資貸款手續、給付上訴人2,000萬元及豊璿公司開工保證金50萬元（見不爭執事項㈧㈨㈩），及於97年7月4日發函土地銀行非經其本人同意不得辦理系爭土地建築融資（見本院卷五第41頁之被上訴人函文），另縱如上訴人及追加原告主張，被上訴人於97年3月20日即以電話拒絕簽署豊璿公司股東同意書、申請建築融資、97年4月5日更直接向追加原告表示拒絕辦理建築融資（見本院卷六第201頁之上訴人及追加原告書狀），及於97年5月21日寄發存證信函拒絕簽署豊璿公司股東同意書（見原審調字卷第96至97頁存證信函），然被上訴人既未承諾出資完成興建系爭房屋，復已表示拒絕興建，則被上訴人對上訴人及追加原告自不負有提供資金建築完成系爭房屋，包括簽署豊璿公司股東同意書、出席豊璿公司股東會、及向土地銀行辦理系爭土地建築融資手續、給付上訴人2,000萬元及豊璿公司開工保證金50萬元之義務，亦無為興建系爭房屋完成相關之容忍上訴人、追加原告或林國雄繼續保有其私人印章、及系爭土地所有權狀正本、繼續授與林國雄代理權等之義務，是上訴人及追加原告主張被上訴人未盡上開義務，應負不完全給付、給付遲延及給付不能責任依民法第227條、第231條及第226條規定，先位請求賠償上訴人系爭房屋興建完成後之市價與成本之差額計600萬元本息，備位請求賠償追加原告損害600萬元本息（見本院卷五第225頁背面準備程序之追加原告陳述，本院卷六第94至95頁、第153至163頁之上訴人及追加原告書狀），均無可取。
2、另上訴人及追加原告主張被上訴人未依約於系爭土地購地貸款98年12月25日清償期屆至前清償借款，或向土地銀行辦理借款展延，致系爭土地遭拍賣，使系爭房屋不能建築完成，復於97年4月18日及同年5月26日發函否認傅耕郁擔任豊璿公司之董事地位，要求傅耕郁停止使用豊璿公司名義票據等，應負民法民法第231條給付遲延、第227條不完全給付及加害給付之損害賠償部分（見本院卷六第92頁之言詞辯論筆錄、本院卷六第8頁及第9頁之準備程序筆錄、本院卷五第225頁背面、卷四第18頁背面之準備程序筆錄之上訴人及追加原告陳述、卷三第115至116頁、第118頁），惟損害賠償之債，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條第1項、第2項定有明文。故民法第216條規定之所受損害，即現存財產因損害事實之發生而減少，屬於積極的損害；所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害（最高法院48台上字第1934號判例參照）。查上訴人及追加原告既係主張被上訴人應賠償系爭房屋不能興建完成之損害，自應以兩造有興建完成系爭房屋之約定為前提，但兩造並無此約定，已如前述，被上訴人對上訴人及追加原告而言，本未承諾系爭房屋興建完成，難認依已定之計劃設備或其他情事，可認上訴人及追加原告可享有系爭房屋興建完成之利益，上訴人及追加原告自無權主張被上訴人未於98年12月25日清償系爭土地購地貸款債務，及被上訴人否認傅耕郁之豊璿公司代表人地位，致受有系爭房屋不能建築完成在時價與成本間差額利益之損害；又上訴人及追加原告所主張之系爭房屋興建完成利益，並非其現已取得之財產，自無民法第216條第1項規定所受損害之問題。上訴人及追加原告此部分主張，仍無可取。
五、綜上所述，被上訴人對上訴人及追加原告均未承諾出資興建完成系爭房屋，則上訴人依民法第226條、第231條及第227條規定，先位併擴張請求被上訴人給付600萬元，及其中500萬元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘100萬元自100年8月18日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，洵屬無據，應予駁回。從而，原審駁回上訴人關於請求200萬元本息部分（即上訴部分）及假執行之聲請，核無不合，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人除上開200萬元本息部分上訴外，另擴張請求400萬元，其中300萬元自起訴狀繕本送達翌日起，及100萬元自100年8月18日起，均至清償日止之法定遲延利息，均為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦無所依附，應併駁回。追加原告提起主觀預備之訴，依民法第227條、第231條及第226條規定，備位請求若不能認為上訴人之請求為有理由，被上訴人應給付其600萬元，及自100年8月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許，其所為假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。
六、上訴人及追加原告雖聲請訊問鄭百謨及鄭經文，惟其等已具狀以被上訴人為其3親等內之姻親及配偶，依民事訴訟法第307條第1項規定拒絕證言（見本院卷五第73至74頁陳報狀），且鄭百謨及鄭經文已於另案第289號事件到場證述，已如前述，本院不再通知訊問。又兩造其餘之攻擊或防禦方法及提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
七、據上論結，本件上訴人之上訴、擴張聲明及追加原告追加之訴，均為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 2 月 25 日
民事第十六庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 呂淑玲法 官 黃書苑正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 2 月 25 日
書記官 陳珮茹附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。