臺灣高等法院民事判決 100年度上字第185號上 訴 人 機豐工業股份有限公司法定代理人 蔡興訴訟代理人 林良財律師複 代理人 李明哲律師被 上訴人 國防部聯合後勤司令部採購處法定代理人 徐偉光訴訟代理人 徐克銘律師複 代理人 鄭凱威律師
俞浩偉律師上列當事人間請求給付重購價金事件，上訴人對於中華民國93年9月21日臺灣桃園地方法院93年度訴字第666號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣桃園地方法院。
事實及理由
壹、程序方面：按解散之公司除因合併、分割或破產而解散者外，應行清算；
解散之公司於清算範圍內，視為尚未解散；公司之清算人，在執行職務範圍內，為公司負責人；股份有限公司之清算，以董事為清算人，但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限，公司法第24條、第25條、第8條第2項、第322條第1項分別定有明文。查上訴人為股份有限公司，於民國92年1 月19日召開股東會決議解散並選任曾梅春為清算人，於93年1 月29日向經濟部申請解散登記，嗣被上訴人於93年4 月21日對上訴人提起本件訴訟，原審於93年9 月21日判決後，上訴人於95年8月10日另選任蔡興為清算人，蔡興於95年8月24日向臺灣新竹地方法院聲請呈報清算人，有上訴人公司登記事項卡、經濟部函、股東臨時會議事錄、清算人就任同意書等件附卷可稽（見原審卷㈠第83至86頁，原審卷㈡第14、15頁），並經本院調取臺灣新竹地方法院95年度司字第134 號呈報清算人卷核閱屬實，茲據其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
又被上訴人「陸軍後勤司令部」於原審判決後經裁撤，其業務
經移交予「國防部聯合後勤司令部採購處」，其法定代理人亦變更為徐偉光，則原審於100 年1 月10日裁定由其承受訴訟（見本院卷第8 頁），亦無不合。
貳、實體方面：上訴人主張：
被上訴人於93年4 月21日對伊提起本件訴訟，當時伊之法定代理人曾梅春雖自92年12月19日起，將其戶籍設在新竹市○○路○段○○○巷○○號（下稱系爭延平路房屋），惟實際上係居住在新竹市○○街○○○巷○號（下稱系爭虎林街房屋），且自93年7月1日起，即將系爭延平路房屋出租予訴外人伍治年經營補習班，詎原審將被上訴人提出之準備書狀繕本及93年7月23日、同年9月7 日言詞辯論期日通知書送至系爭延平路房屋，並寄存送達於新竹市警察局第一分局西門派出所（下稱西門派出所），致伊不知情而未能到庭辯論，原審因而准為一造辯論之判決，並發給被上訴人判決確定證明書（下稱系爭確定證明書），該訴訟程序自有重大瑕疵。伊發現上情後，即於98年9 月23日以原審判決正本並未合法送達予伊為由，向原審聲請撤銷系爭確定證明書，原審因而撤銷系爭確定證明書，對伊重為判決正本之送達，伊乃提起本件上訴。由於伊迄今未參與本案之第一審訴訟程序，為維持伊之審級利益，請求廢棄原判決並發回原法院更行審理等語。並上訴聲明：如主文所示。
被上訴人則以：
㈠依民法第20條及民事訴訟法136條第1 項、138條規定，如戶籍
登記或其他相關資料均有相同地址之記載，應可認為當事人係以該處所作為其住所，因此，若有無法送達於應受送達人或為補充送達之情形，法院自得為寄存送達。查上訴人原法定代理人曾梅春之戶籍謄本在「里鄰地址」及「戶長變更及全戶動態記事」欄係記載「原本住本市○區○○里○ 鄰○○路…原住南勢里延平路一段214巷131弄4 號，民國92年12月19日住址變更…」等旨，可知曾梅春之住址雖曾多次變更，惟自92年12月19日起即設籍在系爭延平路房屋，故可推知曾梅春確實居住上址。又依上訴人公司登記事項卡及股東名簿所載，曾梅春之地址係登記為系爭延平路房屋，足見系爭延平路房屋係曾梅春選定作為從事上訴人公司業務行為，並作為寄送、收受任何有關上訴人公司業務文件之居所，依民法第23條：「因特定行為選定居所者，關於其行為，視為住所。」之規定，該址即應擬制為住所，原審對該址為送達，自屬合法。
㈡再伍治年須於每月10日前交付租金予曾梅春，故可合理推知伍
治年極有可能已轉交、寄送系爭延平路房屋之信件予曾梅春，縱使原審對曾梅春之送達有瑕疵，其瑕疵於曾梅春收受或知悉該訴訟文書時，即已治癒，是上訴人於最後辯論期日未到場，原審依伊聲請，准以一造辯論而為判決，並無不合等語，資為抗辯，並答辯聲明：上訴駁回。
按對公司之訴訟，應以公司代表人即法定代理人為應受送達人
，向法定代理人之住居所、營業所，或公司之事務所、營業所送達，並於不獲會晤應受送達人時，將文書付與有辦別事理能力之同居人或受僱人（民事訴訟法第52條、第127條第1項、第136條第1項前段、第3項、第137條第1 項參照）。又依一定之事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地，為民法第20條第1 項所明定，是我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，而戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法所為登記之事項，戶籍地址並非為認定住所唯一標準；再民事訴訟法第138 條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所為戶籍登記址，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所而實際上已變更者，縱令其戶籍登記尚未遷移，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達，如為寄存送達，應於應受送達人實際領取該訴訟文書時發生送達之效力（最高法院64年台抗字第481 號判例，85年度台抗字第151號、88年度台抗字第251號、93年度台抗字第393號、98年度台抗字第997號裁定意旨參照）。經查：
㈠上訴人於93年1 月19日召開股東會決議解散並選任曾梅春為清
算人，而於93年1 月29日向經濟部申請解散登記，嗣被上訴人於93年4 月21日以上訴人未依兩造簽訂之訂購軍品契約所定期限內完成製程報驗，而對上訴人提起本件訴訟，請求上訴人賠償損害，其起訴狀記載上訴人公司登記地址即新竹市○○路○○○ 巷○○號為送達處所，原審向該址送達，遭退回而無法送達，乃裁定命被上訴人補正，嗣並依被上訴人陳報當時上訴人公司法定代理人曾梅春之戶籍址（即系爭延平路房屋），將93 年7月23日、同年9月7日言詞辯論期日通知書及準備書狀繕本，送至系爭延平路房屋，並寄存送達於西門派出所，因上訴人未於93年9月7日言詞辯論期日到場應訴，原審即依被上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決，且於93年9 月21日判決上訴人敗訴，並發給被上訴人系爭確定證明書，嗣上訴人於98年9 月23日以上開判決之送達不合法為由，向原審聲請撤銷系爭確定證明書，該院於99年8 月16日撤銷系爭確定證明書，並對上訴人重為判決正本之送達，被上訴人對上開撤銷系爭確定證明書之處分提出異議，亦經原審於99年10月15日裁定駁回確定等情，有民事裁定、上訴人公司登記事項卡、經濟部函、股東臨時會議事錄、戶籍謄本、送達證書、原審言詞辯論筆錄、系爭確定證明書、清算人就任同意書、原審函等件附卷可稽（見原審卷
㈠ 第76、83至87、90-2、93至95、154、155、158至161、185頁，原審卷㈡第14、15、90、123、124頁），且為兩造所不爭，自堪信為真實。
㈡又證人伍治年於本院證稱：伊自93年7 月1 日起向曾梅春承租
系爭延平路房屋，作為經營建弘3號補習班之用，租期6年，但曾梅春至少提早1 個月將該屋交給伊使用，供伊整修、裝潢，並向教育局立案；又伊承租該屋，剛開始都是與曾梅春之配偶楊文章接洽，且伊在承租該屋前，有去看過該屋幾次，才與曾梅春訂租約，租約是在曾梅春家中訂定，好像是在新竹市○○街；再該屋在伊承租前，是供大時代英語補習班使用，伊是聽到補習班同業告知大時代英語補習班有意頂讓補習班，才去看屋，並打聽屋主為何人，當時大時代英語補習班很老舊，已經營很長一段期間，屋內都是桌椅、書籍、考卷等物，無法供人居住，伊亦未發現有任何盥洗用具，曾梅春並未居住在該屋，補習班是由一位英文老師在負責班務，伊當時認為曾梅春只是房東，後來伊設立建弘3 號補習班，要將原來大時代英語補習班撤銷登記時，才在大時代英語補習班立案證書上看到曾梅春是負責人，經詢問曾梅春夫妻，始得知他們是委由一位英文老師經營補習班，採用拆帳方式分配利潤等語（見本院卷第33、
34、37頁，100 年3月4日準備程序筆錄），證人楊振星於本院證稱：伊自87年迄今均擔任新竹市虎林里里長，與曾梅春、楊文章夫妻是老鄰居，伊父母與楊文章之父母也是老鄰居，認識很久，伊自擔任里長後，即與曾梅春、楊文章夫妻較為熟識，他們都是住在系爭虎林街房屋，伊不清楚他們有其他住處，亦不知曾梅春另有系爭延平路房屋等語（見本院卷第35頁，同上筆錄），證人曾梅春於本院證稱：伊從60餘年間結婚後，即住在系爭虎林街房屋，從未搬遷過，亦未居住過其他處所，聯絡地址及帳單、郵件地址都是在系爭虎林街房屋，但伊之戶籍地址則一直在變，因伊有數間房屋，伊只要注意到那一間是空屋，就會將戶籍遷到該址，故伊不知被上訴人對上訴人公司提起本件訴訟，直至上訴人公司股東收到被上訴人98年4 月28日函，才知悉上情；又系爭延平路房屋為伊興建，並登記為伊所有，伊從未在該屋居住過，該屋興建完成後，即提供大時代英語補習班使用，該補習班是伊與幾位股東合資設立，伊雖是名義上負責人，但補習班都是由股東兼任之班主任負責，後來補習班沒有賺錢，該股東不願繼續擔任班主任，伊才擔任班主任，但伊做了幾個月，每天都很晚才能回家，就決定不再繼續經營，而將系爭延平路房屋租給伍治年；再伊與伍治年所訂租約之租期雖從93年7月1日開始，但伊在租約開始前即將該屋交給伍治年去裝潢，都是伊夫與伍治年接洽的，但因該屋登記為伊名義，故由伊出名訂約，伊在將該屋交給伍治年使用後，即未再使用該屋，且伊是因原來班主任不願繼續擔任，由伊接手補習班，才將戶籍遷到系爭延平路房屋等語（見本院卷第35、36頁，同上筆錄），證人即曾梅春之配偶楊文章於本院證稱：伊與曾梅春住在系爭虎林街房屋已有3 、40年，從未居住過其他房屋，而伍治年係於93年間打電話表示要承租系爭延平路房屋，因該屋是伊妻名義，所以伊請伊妻與伍治年簽訂租約等語（見本院卷第37頁，同上筆錄）。經查上開證人所證，與上訴人所辯及其所提出之系爭延平路房屋租賃契約書、建物登記謄本等件互核相符（見原審卷㈡第28至31頁，本院卷第58、59頁），均堪信為真實。
㈢再原審向新竹市警察局第一分局函詢上訴人有無領取93年7 月
23日及同年9月7日言詞辯論期日通知書、準備書狀繕本暨原審判決正本，經該分局函覆93年度以前之寄存司法文書登記簿已造冊銷毀，無法提供相關資料等語，有該分局99年4 月26日竹市警一分偵字第0990008503號函、報告在卷足憑（見原審卷㈡第72、73頁），而證人伍治年於本院亦證稱：伊自93年7月1日即在系爭延平路房屋經營補習班，未曾在該屋收過法院送達予曾梅春之文書，亦未曾去西門派出所領取原審寄存送達於西門派出所之93年7 月23日及同年9月7日言詞辯論期日通知書、準備書狀繕本暨原審判決正本，或通知曾梅春去派出所領取上開法院文書；又伊雖曾在該屋看過郵差貼過紅色單子，單子上記載上訴人公司是受送達人之法院文書，但上訴人公司與伊無關，伊也不知上訴人公司是何人經營，故伊並未通知上訴人公司去西門派出所領取上開法院文書等語（見本院卷第34 頁，100年3月4日準備程序筆錄），證人曾梅春於本院證稱：伊未曾向伍治年表示伊是上訴人公司之負責人，且不知原審曾將93 年7月23日及同年9月7日言詞辯論期日通知書、準備書狀繕本暨原審判決正本寄存送達於西門派出所，故未曾去西門派出所領取上開法院文書，伍治年亦未曾通知伊去領取上開法院文書等語（見本院卷第36頁，同上筆錄），證人楊文章於本院證稱：伊未曾向伍治年表示上訴人公司是伊夫妻開設，伍治年亦未曾通知伊夫妻去領取法院文書等語（見本院卷第37、38頁，同上筆錄），足見並無證據證明上訴人曾向西門派出所領取原審93年
7 月23日及同年9月7日言詞辯論期日通知書、準備書狀繕本暨原審判決正本。
㈣本院綜合上情，並參酌被上訴人於原審判決後之93年12月1 日
曾發函向原審提出上訴人公司登記事項卡及其法定代理人曾梅春之戶籍謄本、聲請公示送達狀等件，其聲請公示送達狀略稱：上訴人公司之法定代理人曾梅春雖仍設籍於系爭延平路房屋，但實際上已不居住該處，現行方不明，爰聲請公示送達云云等情（見原審卷㈠第176至185頁），認上訴人公司之原法定代理人曾梅春當時雖仍設籍於系爭延平路房屋，惟實際上係居住在系爭虎林街房屋，且已於93年7月1日前即將系爭延平路房屋出租予伍治年，供伍治年開設補習班之用，衡情，曾梅春於被上訴人提起本件訴訟時，實難認有以系爭延平路房屋為住居所之意，更無住居於該址之事實，自無從於該處所合法送達，遑論為寄存送達，揆諸前開說明，原審所為93年7月23日及同年9月7 日言詞辯論期日通知書、準備書狀繕本暨原審判決正本之寄存送達，即難謂為合法。是被上訴人主張：上訴人原法定代理人曾梅春之戶籍自92年12月19日起即設籍在系爭延平路房屋，可推知曾梅春確實居住上址，原審對該址為送達，自屬合法云云，並非可採。
次按因特定行為選定居所者，關於其行為，視為住所，民法第
23條固定有明文，惟此居所係由當事人就特定行為，以意思表示選定之，故上開居所之選定，屬法律行為，而與設定住所之屬事實行為者，不同。查被上訴人並未舉證證明上訴人或其原法定代理人曾梅春曾就兩造簽訂之訂購軍品契約為選定居所之意思表示，依前揭說明，其主張：依上訴人公司登記事項卡及股東名簿所載，曾梅春之地址係登記為系爭延平路房屋，足見系爭延平路房屋係曾梅春選定作為從事上訴人公司業務行為，並作為寄送、收受任何有關上訴人公司業務文件之居所，依民法第23條規定，該址即應擬制為住所，原審對該址為送達，自屬合法云云，亦非可採。
又除民事訴訟法規定得代收訴訟文書之送達者外，其餘第三人
代收送達均不能認已生送達之效力，必該第三人將文書實際轉交本人受領始可視為合法送達（最高法院19年抗字第46號判例、98年台抗字第117 號裁定意旨參照）。被上訴人主張：伍治年須於每月交付租金予曾梅春，故可推知伍治年極有可能已轉交、寄送系爭延平路房屋之信件予曾梅春，縱使原審對曾梅春之送達有瑕疵，其瑕疵於曾梅春收受或知悉該訴訟文書時，即已治癒，仍應視為合法送達等語，為上訴人所否認。查證人伍治年於本院證稱：伊向曾梅春承租系爭延平路房屋後，曾梅春並未請伊在該屋幫忙代收郵件或法院之文書，伊亦未曾在該屋收過法院送達予曾梅春之文書，伊在該屋所收曾梅春之郵件，幾乎都是廣告信，伊都是當廢棄物處理，在伊印象中，伊或伊補習班之員工並未轉交郵件予曾梅春，伊也從未交代員工將曾梅春之郵件轉交予曾梅春等語（見本院卷第34頁，100年3 月4日準備程序筆錄），證人曾梅春於本院證稱：伍治年承租系爭延平路房屋後，伊並未請伍治年在該屋幫忙代收、轉交郵件或法院之文書，伍治年亦未曾通知伊去領取郵件或法院文書等語（見本院卷第36頁，同上筆錄），證人楊文章於本院亦證稱：
伍治年承租系爭延平路房屋後，伊未請伍治年在該屋為伊夫妻代收、轉交郵件或法院之文書，伍治年亦從未通知伊夫妻去該屋領取郵件或法院文書等語（見本院卷第37、38頁，同上筆錄）。上開證人所述，互核相符，足見並無證據證明伍治年曾轉交或寄送系爭延平路房屋之郵件或法院文書予曾梅春，或曾將寄存於西門派出所之原審93年7 月23日及同年9月7日言詞辯論期日通知書、準備書狀繕本暨原審判決正本予曾梅春，揆諸前開說明，自不生民事訴訟法第137條第1項規定之補充送達效力。是被上訴人上開主張，尚屬無據。
末按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院因維持審
級制度認為必要時，得廢棄原判決，而將該事件發回原法院；就前項判決，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451條第1項、第453 條定有明文。又如被告係因未受合法通知致未到場應訴，第一審法院遽依原告之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序自有重大瑕疵（最高法院69年台上字第3752號判例參照）。查原審所為言詞辯論期日通知書之寄存送達，並非合法，業如前述，則原審於93年9月7日最後一次言詞辯論期日，依被上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序自有重大瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令。而上訴人復不同意由本院就該事件自為實體之裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵（見本院卷第38頁，同上筆錄），則為維持其審級利益，自有發回原法院更為裁判之必要。從而，上訴人執此指摘原判決不當，求予廢棄，將本件發回原法院更行審理，以維審級之利益，自屬有理由，爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原法院更為適法之處理，以符法制。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 1 月 13 日
民事第十二庭
審判長法 官 吳謀焰
法 官 李瑜娟法 官 李昆曄正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 1 月 13 日
書記官 莊昭樹附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。