臺灣高等法院民事判決 100年度上字第198號上 訴 人 董明富訴訟代理人 魏緒孟律師被 上訴人 蘇介彬訴訟代理人 劉錦隆律師
李銘洲律師複 代理人 楊仲傑律師訴訟代理人 謝如幸上列當事人間因回復原狀事件，上訴人對於中華民國99年12月22日臺灣臺北地方法院99年度訴字第428號第一審判決提起上訴，經本院於100年12月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣貳佰肆拾萬元本息部分，及該部分假執行之宣告暨除確定部分外，訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部份，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：原審共同被告董明秀利用被上訴人不諳房地產交易之弱點，佯稱門牌號碼臺北市○○區○○○路○巷○○號5樓房屋及其基地應有部分（下稱系爭房地）係董明秀借用其弟弟即上訴人名義登記所有，進而誘使被上訴人以新臺幣（下同）1,250萬元之代價購買系爭房地，被上訴人為此於民國（下同）98年3月10日支付500萬元價金作為頭期款，再於同年月27日由上訴人與被上訴人簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），嗣雙方已於98年5月8日合意解除系爭買賣契約，惟上訴人不願歸還上開價金500萬元予被上訴人，經被上訴人寄發存證信函催告，上訴人仍拒絕返還。是被上訴人因受上訴人及董明秀共同為上開詐欺行為，自得依民法第184條第1項後段、第185條、第213條規定，請求上訴人及董明秀連帶返還500萬元；縱認被上訴人不得以受詐欺為由而予請求，然系爭買賣契約既已合意解除，則被上訴人亦得依據民法第259條規定，請求上訴人回復原狀，即返還已繳之價金500萬元；況系爭買賣契約業經解除而溯及消滅，則被上訴人亦可行使民法第179條不當得利返還請求權，請求上訴人返還已受領之500萬元價款。此外，如認系爭買賣契約並未合意解除，則被上訴人自得依據民法第348條第1項規定及系爭買賣契約之法律關係，請求上訴人應將系爭房地之所有權移轉登記予被上訴人。爰以先位聲明請求上訴人及董明秀應連帶給付被上訴人500萬元之本息；另以備位聲明請求上訴人應將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人等情。原審就被上訴人之先位聲明，判決上訴人應給付被上訴人500萬元，及自98年5月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並依兩造之聲請為准、免假執行之宣告，而駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服，該部分已告確定；上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，被上訴人對其上訴，則答辯先位聲明：㈠上訴駁回；㈡上訴費用由上訴人負擔；備位聲明：㈠上訴人應將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人；㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：被上訴人與董明秀協商共同出資1,250萬元，以被上訴人名義向上訴人購買系爭房地，並於98年3月間簽署「共同投資契約書」，約定權利各為2分之1，由董明秀出資260萬元，被上訴人出資240萬元，作為購買系爭房地之頭期款。嗣被上訴人於98年3月27日在徐儷玲地政士事務所與上訴人簽訂系爭買賣契約，並給付500萬元定金，其中260萬元係董明秀出資，另240萬元則由被上訴人電匯予上訴人，其餘750萬元則由被上訴人向銀行辦理貸款後支付。於交易過程中，上訴人已將系爭房地之權狀正本等文件全部交付被上訴人，並無被上訴人所主張詐欺之侵權行為，係因被上訴人之個人條件所限，無法向銀行貸得750萬元，兩造乃合意解除系爭買賣契約，然被上訴人與董明秀間之上述投資契約，其標的即為系爭房地，投資之目的為「購買系爭房地以待日後轉售得利」，則該投資契約係依附於系爭買賣契約而存在，是系爭買賣契約既已因合意解除而歸於消滅，上述投資契約即應隨之失其效力，因而被上訴人固然已給付上訴人500萬元，然事實上僅出資240萬元，其餘260萬元則由董明秀出資，而被上訴人與董明秀之上開共同投資契約既然已經失效，董明秀即得請求被上訴人返還260萬元之出資，亦即董明秀對於被上訴人有260萬元之債權，而董明秀已將上開債權讓與上訴人，上訴人爰以該筆債權與被上訴人對於上訴人之上開500萬元債權主張抵銷，故上訴人只需返還被上訴人240萬元等語，資為抗辯，並於本院聲明：㈠原判決關於命上訴人給付超過240萬元之部分，及該部分之利息、訴訟費用均廢棄；㈡以上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；㈢第一審訴訟費用（上訴部分）及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔；㈣如受不利判決，願供擔保，請准免假執行。
三、兩造不爭之事實：㈠兩造於98年3月27日簽訂系爭買賣契約，被上訴人以總價1,250萬元向上訴人購買系爭房地。
㈡被上訴人於98年3月10日匯款40萬元、200萬元（合計240萬元）至上訴人帳戶，作為買賣價金之一部分給付。
㈢上訴人就兩造已合意解除系爭買賣契約，及合意解除後上訴人應返還被上訴人500萬元買賣價金，已經認諾。
四、兩造爭執要旨：㈠被上訴人與董明秀有無簽訂如上證一號所示之共同投資契約書？㈡在上證2號不動產買賣契約合意解除之後，共同投資契約是否隨之失效？㈢董明秀對被上訴人是否有260萬元投資款返還請求權？㈣董明秀如將260萬元投資款返還請求權讓與上訴人，上訴人對被上訴人主張抵銷，則董明富應返還被上訴人若干元？茲分述之：
㈠董明秀與被上訴人確有簽訂上證1號之共同投資契約書：
⒈證人徐儷玲於原審證稱：「我的認知是原告(蘇介彬)跟
董明秀合作要買董明富的房子」（見原審卷99年8月18日筆錄），並於本院證稱：「投資契約書當時該二人拜託我擬定的，我是依照他們的內容擬定的…我有找蕭雅倫幫忙修改」(見本院卷100年6月22日筆錄)，證人蕭雅倫證稱：「(提示上證1號共同投資契約書，問：本件契約書是否經董明秀、蘇介彬簽訂？)是的，是蘇介彬拿草稿請徐儷玲小姐幫忙擬的，當時有蓋章」、「(法官問：除了簽共同投資契約書外還有簽買賣契約書？)是的，不是同一天簽的，那個先簽我不記得了，共同投資契約書的草稿是蘇介彬拿來的」、「共同投資契約書的原本蘇介彬與董明秀都有蓋章，有爭執的這一份因為有爭執我才重新從電腦叫出來，所以沒有蓋章，有蓋騎縫章的這一份是蘇先生對其中的條文有疑問，請我們解釋，才傳真給我們的」(見本院卷100年6月22日筆錄)，證人董明秀證稱：「(問：是否有簽過上證1的共同投資契約書？)有」、「(問：是與何人簽約？)與蘇介彬簽的」、「應該是98年3月初(簽的)」、「詳細時間忘記了」、「蘇介彬有在場」(見本院卷100年8月17日筆錄)。
⒉上證1號共同投資契約書第一頁右邊留有蘇介彬及董明
秀之騎縫章印文痕跡，蕭雅倫證稱這一頁是蘇介彬傳真給她們的，才有這騎縫章的印文痕跡(本院卷100年6月22日筆錄)，足證明共同投資契約書已簽約用印完成。⒊共同投資契約書簽訂後業已經履行：依共同投資契約書
第3條第3款約定，董明富要開立面額240萬元(票號0000000)本票1紙交付蘇介彬，開立面額260萬元(票號0000000)本票1紙交董明秀；而上證4、5號之本票即共同投資契約書所提到的兩張本票(票期、票號、金額完全相同)，又上證14號「點交清單」也寫明董明富已將這兩張本票交付蘇介彬，可證明共同投資契約已經「履行」。
⒋又上證6號面額240萬元之本票，其發票人為蘇介彬，受
款人為董明秀。查：上證7號為蘇介彬簽名之「字據」，蕭雅倫於原審99年9月27日證稱這張就是「原告簽的字據」，及本院核對上證2、上證7，「蘇介彬」簽名之筆劃形狀，書寫順序等特徵，足證上證7號確為蘇介彬簽名書立無訛，其載明：「此本票為共同承買台北市○○區○○○路○巷○○號5樓之房屋乙棟，權利為1/2，本票到期日止，房屋未完成出售程序，得依雙方協議另訂條款，房屋總價金1,230萬，雙方各出資現金240萬元正做為購屋頭款，因登記人採以本票發票人蘇介彬先生，始開立面額貳佰肆拾萬元新台幣本票以為證明，蘇介彬，98年3月10日」，依字據之內容，顯然是因為系爭房地將登記在蘇介彬一人名下，但為確保董明秀有二分之一出資權利，所以由蘇介彬開立一紙面額240萬元之本票，以擔保董明秀之出資權利，由此益證明共同投資契約確已簽立完成。
⒌再以「出資金額」觀之，蘇介彬就本件買賣契約之頭期
款500萬元中，實際上僅支付240萬元(參見上證10號蘇介彬匯款40萬元、200萬元予董明富之匯款單二紙)，亦符合共同投資契約書第3條第1 款：「甲方(蘇介彬)出資新台幣貳佰肆拾萬元正」之金額，即可證明就該頭期款500萬元之中，蘇介彬僅實際支付240萬元，其餘260萬元係由董明秀負擔，蘇介彬與董明秀間確有共同投資契約關係存在。
⒍又證人蕭雅倫於原審另提出一紙「蘇介彬與董明秀間的
文件」，此即上證8號之「文件」，依該「文件」內容記載：「附買回條件，為期一年，買價1,230萬加50萬」，核其意旨為蘇介彬與董明秀約定附買回條件，即董明富之系爭房地在一年內，董明秀得以原購入價金1,230萬元加50萬元買回系爭房地，此項意旨，與共同投資契約書第3條第7款約定董明秀有權自產權登記給蘇介彬之日起一年內，以1,280萬元向蘇介彬買回系爭房地之約定相符。亦足證明共同投資契約書確係存在。
⒎由上證3、4、5號之本票，亦可證明共同投資契約已經成立：
⑴上證3號750萬元本票：
發票人蘇介彬，受款人董明富，票號TH0000000，面額750萬元，背面記載「本本票僅供擔保買賣天母東路8巷83號5樓房屋款項之用，買方承接或塗銷原出賣人之抵押權同時作廢」(參上證3號)。這張本票顯然是擔保蘇介彬會履行承受或塗銷系爭房地抵押權義務之用。
⑵上證4號240萬元本票：
發票人董明富，受款人蘇介彬，票號TH0000000，面額240萬元，背面記載「此本票於辦理坐落於台北市○○區○○○路○巷○○號5樓之產權移轉登記完成日起即自動失效，或本票到期日即失效」(參上證4號)。
這張本票則是擔保董明富會履行過戶義務之用。
⑶上證5號260萬元本票：
發票人董明富，未載受款人，票號TH0000000，面額260萬元，(參上證5號)。該張本票亦為擔保董明富會履行過戶義務之用，原審卷99年9月27日筆錄中，原告（即蘇介彬）訴代問：「本票面額260萬元，票號TH0000000，原本有無在代書事務所？」證人蕭雅倫答：「沒有，應該在原告那邊，因為這張票是原告拿給我影印，當時原告只是表示這是他跟董明秀合作去買董明富的房子」，並參考共同投資契約書第3條第3款約定，足以證明投資契約書業已履行。
⒏雖被上訴人指摘證人之證言有瑕疵，而主張共同投資契約關係不存在，惟其所辯，均不足採：
⑴上訴人主張：上證1號共同投資契約書僅係影本且未
簽名云云。惟查證人蕭雅倫已證稱共同投資契約書雙方均已蓋章，且上證1號第二頁沒蓋章的原因是兩造有爭執時伊「才從電腦重新叫出來」，而上證1號第一頁有蓋騎縫章是「蘇先生對其中的條文有疑問，請我們解釋，才傳真給我們」(本院卷100年6月22日筆錄)，可證明上證1號第一頁就是蘇介彬傳真給蕭雅倫代書的文件，其上之騎縫章均為真實，該共同投資契約書之真實性，不容懷疑。
⑵被上訴人質疑董明秀證稱與蘇介彬既然是「口頭約定
」，為何會有共同投資契約書？查：本院筆錄記載為：「(問：你剛有提到要與蘇介彬買董明富的房屋，以雙方交情是口頭約定還是會寫書面？)口頭約定」，「(問：共同投資契約書是何時簽的？)應該是98年3月初」(見本院卷137頁)，足見雙方應是先以口頭約定，後來再簽書面契約，此觀董明秀同日證稱：「在簽不動產買賣契約書前與蘇介彬到過徐代書辦公室兩次，第一次是談擬合約書的內容，第二次是簽共同投資契約書」(見本院卷第139頁反面)，可為明證，被上訴人似有誤會。
⑶董明秀亦已證稱伊持有之共同投資契約書「後來不見
（見本院卷第139頁）」，足見上證1號之第二頁雖係空白，惟綜合蕭雅倫、董明秀證言，可知此係蕭雅倫自其電腦檔案中叫出來列印的未簽名之空白文件，連同蘇介彬傳真給蕭雅倫的第一頁，一併再傳給董明秀，因此，不能僅因上證1號第二頁未簽名，遂否認共同投資契約關係存在。
⑷又被上訴人質疑依徐儷玲所言，可推知上證1號共同
投資契約書是在不動產買賣契約書簽立「之後」才簽的云云，惟綜觀全卷，證人徐儷玲從未證稱共同投資契約書係簽立於買賣契約之後，被上訴人所辯，即不可採。
⑸關於簽立共同投資契約書時徐儷玲是否在場一事，董
明秀係證稱：「現場還有徐代書、蕭代書，應該還有辦公室的人，但有幾人我不清楚」，雖徐儷玲於原審時稱：他們雙方有無簽約我不知道，惟徐儷玲於本院證稱：「我沒有當場看到他們簽，內容有要修改的，我有找蕭雅倫幫忙修改」(本院卷100年6月22日筆錄)，足見徐儷玲於簽約時人係在代書事務所，但可能因忙於其他事務，所以沒有當場看到蘇介彬、董明秀簽約，但因內容有要修改之處，故請蕭雅倫修改，因此董明秀證稱現場有徐代書等語，係指徐儷玲在代書事務所內而言。至於蕭雅倫稱徐儷玲「不在場」，亦應係指徐儷玲在代書事務所忙其他的事，沒有過來修改共同投資契約書及親見簽約，故證人之證言並無矛盾。
⑹被上訴人復指：既然董明秀不欲董明富知道她也是買
方之一，豈會由董明富簽發260萬元本票交給董明秀？惟查該260萬元本票(即上證5號票號TH0000000號，發票人董明富之本票)，依蕭雅倫於原審99年9月27日之證言：「應該在原告那邊，因為是原告拿給我影印的」，足見該本票係董明富開立，並交付蘇介彬，而非由董明富直接交付董明秀，故不發生被上訴人質疑之上開問題。
⑺關於共同投資契約書上價金為1,230萬元，而不動產
買賣契約書上價金為1,250萬元，二者相差20萬元之問題，被上訴人質疑「根本沒有簽共同投資契約書」云云。查：徐儷玲代書事務所估算土地增值稅及其他規費共計有189,720元(參上證9號華信地政士事務所登記費用明細表）；又證人蕭雅倫證稱：「此表格是我們公司的，董明富之系爭房地報一般住宅之增值稅是十八萬多，後來董明富去遷他的戶籍才改為自用住宅」（本院卷100年6月22日筆錄）；證人董明秀證稱：「董明富要求此項費用一人一半，但蘇介彬堅持應由賣方全數負擔，為避免爭端，其遂自行吸收這筆稅費，故加計可能增加之其他費用後取整數以20萬元計算，所以不動買賣契約書上之價金才增加20萬元，變成1,250萬元。（見本院卷第138-139頁），故共同投資契約書上價金為1,230萬元，不動產買賣契約書上之價金為1,250萬元，並無矛盾之處。
⑻證人徐麗玲、蕭雅倫與兩造均無利害關係；兩人分別
為代書、助理員，面對眾多客戶，對細微事務不可能長記在心；細微事務如能巨細靡遺陳述，並且分毫不差，反而可能虛偽，故審酌證人證言是否實在，應就重要部分為判斷，不得就細節部分，為引申、推論及比較，本院審酌上開事證，認證人徐麗玲、蕭雅倫之證言為可採。
㈡共同投資契約因不生效力，董明秀對被上訴人有260萬元之投資款返還請求權：
⒈上訴人主張共同投資契約書附有解除條件，因條件成就
而失其效力；惟為被上訴人所否認。按「民法所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生或消滅之一種附款，故使法律行為效力發生或消滅，為附條件法律行為之本質」（最高法院88年度台上字第1451號判決、87年度台上字第129號判決參照）。系爭共同投資契約書第6條約定：「本約自甲方（即被上訴人）將前項款項付清出賣人完成買賣交易始生效力」（見本院卷第22頁），並非解除條件，而係停止條件，以被上訴人將前項款項付清出賣人完成買賣交易為共同投資契約書發生效力之附款，該有關解除條件之法律見解，本院不受當事人主張之拘束。
⒉查不動產買賣契約已經合意解除（為兩造不爭執事項）
，則共同投資契約，亦因停止條件未成就，而不生效力。
⒊共同投資契約既已失效，依共同投資契約之出資額（蘇
介彬已出資240萬元，董明秀已出資260萬元），董明秀對蘇介彬有260萬元之有不當得利返還請求權。
⒋被上訴人只出資240萬元，董明秀出資260萬元之說明：
證人董明秀證稱：「我與蘇介彬講好我弟弟願意出售的價格1,230萬元，先支付500萬作簽約金，蘇介彬出資240萬元，我出資260萬元，但我的不是當時直接拿出來，因我弟弟有向我借錢，所以當時講好如果房屋賣出就先還我，蘇介彬是直接匯款到董明富的帳戶，他是分兩次匯款的，一次40萬元，一次是200萬元一共是240萬元。
」（見本院卷第136頁），被上訴人除上開匯款外，對另外的260萬元，如何支付？並未能舉證以實其說，董明秀係以自己對董明富之借款債權260萬元用來出資，未直接交付260萬元與上訴人，因此董明秀係以債權作抵之方式，出資260萬元，則上訴人實際上只收到240萬元。
⒌上訴人所提出上證15號（董明富郵局存摺）及上證16號
(董明秀國泰世華銀行存摺封面影本，帳號為000-00-000000-0），已足證其中有七筆「跨行轉入」董明富帳戶之存款，合計368萬元，其來源係來自上開董明秀帳號之帳戶，董明秀確有借款予董明富，堪信為真。從而，董明秀證稱：「因我弟弟有向我借錢，所以當時講好如果房屋賣出就先還我」（見本院卷第136頁）、「（我）有跟董明富說260萬元我來收」等語，均屬實在。被上訴人雖提出台灣板橋地方法院執行命令（被上證1號），稱董明秀因欠款280萬元遭扣薪，故董明秀匯款給董明富應係「避免被強制執行」云云，惟董明秀縱有被扣薪之事，匯款乙事未必即逃避執行，被上訴人未舉證以實其說，自不足取。
⒍由上開說明，可證明蘇介彬與董明富之不動產買賣頭期
款500萬元中，屬於蘇介彬支付者僅有240萬元(參上證10號匯款單)，其餘260萬元，並非蘇介彬支付，而是由董明秀以其對董明富之債權抵付，使蘇介彬獲有「超越其支付金額」之利益，無異於在共同投資契約關係上，董明秀有出資260萬元，因此，不動產買賣契約合意解除，共同投資契約亦不生效力，蘇介彬雖對董明富有500萬元之不當得利返還請求權，但董明秀對蘇介彬亦有260萬元之不當得利返還請求權。
⒎被上訴人雖指不動產買賣契約合意解除後，法院應本於
認諾而為董明富應返還500萬元之判決云云。惟查認諾之效力，不妨礙抵銷抗辯之行使，就「不動產買賣契約之解除」而言，雖上訴人認為在該契約書之形式上已簽收頭期款500萬元，故應返還被上訴人500萬元，惟因「共同投資契約」亦不生效力，董明秀將260萬元債權讓與董明富，並通知被上訴人後，董明富即得行使抵銷權（民法第334條第1項參照），被上訴人雖辯稱上訴人不得行使抵銷，並不可採。
⒏被上訴人主張：董明秀無意買回系爭房地，故合意解除
不動產買賣契約後，其價金應歸屬被上訴人云云。惟查兩造對於買賣解除後，被上訴人有500萬元返還請求權並無爭議，其爭議者乃在於其可否主張抵銷〔見後述㈣〕。
㈢董明秀已將系爭260萬元債權讓與上訴人，上訴人得以260
萬元對被上訴人主張抵銷，經抵銷後，上訴人只須返還被上訴人240萬元：
⒈董明秀將260萬元債權讓與董明富，係以被告答辯㈥狀之送達（見原審卷㈡第138-141頁），為讓與之通知。
⒉上訴人訴代已就債權讓與及抵銷提出其說明原審卷㈡
145頁背面，足證明蘇介彬已收受債權讓與及抵銷之通知，債權讓與及抵銷已經生效。
⒊不動產買賣契約合意解除後，董明富應返還蘇介彬500
萬元買賣價金，共同投資契約不生效力及債權讓與之後，蘇介彬應返還董明富260萬元投資款，二者相互抵銷之後，董明富僅須返還蘇介彬240萬元。
五、綜上所述，本件上訴人辯稱其收受被上訴人給付之價金500萬元，因上訴人受讓董明秀對於被上訴人之260萬元債權後，以之與被上訴人對於上訴人之上開債權抵銷，故上訴人只需返還被上訴人240萬元。從而，被上訴人之先位聲明，依不當得利之法律關係，求為判命上訴人給付240萬元本息，為無不當，應予准許，原審判決被上訴人此部分勝訴，核無不合，上訴對此部分並未聲明上訴，而告確定。至於逾上開金額之部分，因抵銷而債務消滅，原審失察，仍判決該部分被上訴人勝訴，不無可議，上訴論旨，執以前詞，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為有理由，爰將此部分廢棄棄改判，又被上訴人先位聲明雖為部分有理由，但兩造對合意解除系爭買賣契約並不爭執，本院認被上訴人先位之訴之請求原因為正當，僅係返還價金之數額不同而已，應認備位之訴解除條件已成就，故不必就備位之訴為判決，併此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法及所舉證據，經審酌後，認與判決結果無影響，無庸逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 20 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 方彬彬法 官 郭松濤正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 12 月 20 日
書記官 方素珍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。