臺灣高等法院民事判決 100年度上字第1014號上 訴 人 曾文彥訴訟代理人 梁穗昌律師複 代理 人 李夏菁律師
參 加 人 宏普建設股份有限公司法定代理人 段津華訴訟代理人 謝啟明律師
杜英達律師複 代理 人 黃義偉律師上 訴 人 陳玲玲訴訟代理人 黃淑芬律師上列當事人間給付價金等事件，兩造對於中華民國100年6月30日臺灣士林地方法院96年度訴字第1309號第一審判決各自提起上訴，上訴人曾文彥並為聲明之減縮，本院於102年4月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文曾文彥之上訴駁回。
原判決關於命陳玲玲給付超過新臺幣壹佰壹拾貳萬陸仟柒佰零捌元部分及該部分假執行之宣告，暨命陳玲玲負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，曾文彥在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
陳玲玲其餘上訴駁回。
第一審關於命陳玲玲負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於陳玲玲上訴部分，由曾文彥負擔五分之二，餘由陳玲玲負擔。第二審訴訟費用關於曾文彥上訴部分，由曾文彥負擔。
參加費用由參加人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，為民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款所明定；並於第二審訴訟程序所適用，同法第446條第1項亦有明文。上訴人曾文彥原起訴主張陳玲玲違約未給付買賣價金，依兩造間簽訂之不動產買賣契約（下稱系爭契約）第11條第2項之約定，請求自民國96年6月15日起計算之違約金，嗣於本院審理期間就違約金部分減縮自96年7月20日起算（見本院卷㈡第123頁反面），核其所為請求金額之減少，應屬聲明之減縮，且請求之基礎事實同一，並無不合。
乙、實體方面：
一、曾文彥主張：對造上訴人陳玲玲於96年5月3日以總價新臺幣（下同）2,850萬元向伊買受由參加人宏普建設股份有限公司（下稱宏普公司）興建臺北光點大樓之門牌號碼臺北市○○○路○段○○○號8樓房屋（下稱系爭房屋）、編號10、18之停車位2個及坐落基地應有部分（以下合稱系爭不動產），並簽訂系爭契約。伊已依約將系爭不動產所有權登記移轉予其指定之訴外人黃鈺凌，陳玲玲並擅自侵入占有系爭房屋。詎其以系爭不動產之公共設施係違建為由，拒絕給付尾款296萬6,423元，經伊於96年6月12日限期3日催告陳玲玲如數給付未果，應依約按日給付未付買賣價款千分之1計算之違約金。爰依買賣關係、系爭契約第11條第2項之規定，求為命陳玲玲如數給付，並加計自96年7月20日起至清償日止，每日按296萬6,423元之千分之1計算之違約金之判決。
二、陳玲玲則以：臺北光點大樓頂樓附設游泳池、1樓水晶光廊、英式書房、地下室多功能交誼廳等公共設施（下稱系爭公設），經主管機關確認係違建而有拆除之虞，影響系爭不動產之價值，伊自得依民法第359條之規定請求減少價金260萬2,463元；又系爭房屋之衛浴間洗手台排水口與客廳牆面接合處有滲漏水之情形，主、客浴室間亦有漏水等瑕疵，經伊僱工修繕支出32萬466元，亦得請求減少同額價金，經扣除減少之價金後，伊無違約積欠買賣尾款；縱認伊積欠價金尾款，因系爭公設及系爭房屋有上開瑕疵，經伊多次催告曾文彥未獲補正，自得為同時履行之抗辯等語，資為抗辯。
三、參加人宏普公司則陳稱：臺北市建築師公會就系爭公設所為減少價金之鑑定不可採等語。
四、原審命陳玲玲給付178萬8,703元，駁回曾文彥其餘之請求。兩造各自提起上訴。曾文彥上訴聲明：
㈠原判決關於駁回曾文彥後開第2項之訴及假執行之聲請均廢棄。
㈡陳玲玲應再給付曾文彥117萬7,720元，及自96年7月20日起
至清償日止，每日按296萬6,423元之千分之一計算之違約金。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
陳玲玲則答辯聲明：上訴駁回。併上訴聲明：
㈠原判決不利於陳玲玲部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，曾文彥在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
曾文彥則答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事實：㈠臺北光點大樓係由參加人宏普公司興建，曾文彥於93年1月
19日向宏普公司購買預售屋，嗣臺北光點大樓興建完成取得使用執照後，由宏普公司以二次施工方式在14樓頂搭建游泳池、透明棚架，天井搭蓋鋼架棚架（即水晶光廊，以上係違章建築），並在1樓設置英式書房、地下室設置多功能交誼廳（以上屬違規使用）等公共設施。
㈡臺北光點大樓完工交屋後，曾文彥於96年5月3日以總價
2,850萬元出售系爭不動產予陳玲玲，雙方並簽訂系爭契約。陳玲玲已付第1至3期買賣價款計300萬元，並代償曾文彥積欠銀行貸款1,369萬9,352元，另於96年7月9日再匯款883萬4,225元予曾文彥，尚有296萬6,423元未付。曾文彥則已依約將系爭不動產所有權移轉予陳玲玲指定之第三人黃凌鈺名下。
㈢曾文彥於96年7月10日寄發存證信函限期7日催告陳玲玲給付買賣價金餘款296萬6423元。
㈣陳玲玲、訴外人黃凌鈺於96年7月6日委請律師發函以系爭公
共設施係屬違建，另系爭房屋主臥室、客臥室浴室嚴重漏水等瑕疵，請求減少價金294萬元，並扣減貸款利息2萬6,423元。
以上事實，為兩造所不爭（本院卷㈠第122頁反面、卷㈡第
41、66頁），且有兩造間簽訂之不動產買賣契約書、曾文彥與宏普公司簽訂之不動產預定買賣契約書、郵局存證信函、臺北市政府都市發展局（下稱都發局）函文、系爭建物謄本等件為證（見原審卷㈠第8-15、21-22、54-55、87-97、103、113-114、147-150頁、本院卷㈠第83-86頁），並經原審會同都發局人員至現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄可稽（見原審卷㈡第54-55頁），堪信為真正
六、曾文彥主張陳玲玲向其購買系爭不動產，其已依約移轉系爭不動產所有權，詎陳玲玲以系爭公設係違建而拒絕給付尾款296萬6,423元，屢經催告未果，爰依法請求陳玲玲如數給付，並加計違約金等語，為陳玲玲所否認，並以前揭情詞置辯，則本件爭點厥為：㈠系爭公設及系爭房屋有無瑕疵？㈡曾文彥應否負物之瑕疵擔保責任？㈢陳玲玲有無遲延給付價金？曾文彥得否請求違約金？
七、茲就上述爭點析述如下：㈠系爭公設及系爭房屋確有瑕疵：
⒈按所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易
觀念，或依當事人之決定，認物應具備之價值、效用或品質不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上，應具備者為限（最高法院73年台上字第1173號判例參照）。又區分所有，指數人區分一建築物而各有其專有部分，並就其共用部分按其應有部分有所有權；專有部分，指公寓大廈之全部或一部分，具有使用上之獨立性，且為區分所有之標的者；共用部分：指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者，公寓大廈管理條例第3條第2款、第3款、第4款分別定有明文。
⒉查：臺北光點大樓原建築規劃為社區天井，建物測量成果圖
標示為「挑空」（不得有遮蓋物）部分，經宏普公司二次施工施作為「水晶光廊」，屋頂平台部分未經申請核准擅自設置游泳池及附屬設備；原地面層規劃機車停車位部分，使用執照存根（94年使字第0332號）第16項說明中核定為室內停車空間，並標註非經辦理用途變更，不得工作其他用途之使用，現況經施作為「英式書房」，原位於地下1 層規劃為機車停車位部分，經查建物測量成果圖標示該區為機車停車空間，現況經二次施工施作為「多功能交誼廳」等情，有中華徵信不動產估價師出具之不動產估價報告書足稽（見原審卷㈠第323頁），並經原審會同臺北市政府都市發展局相關人員至現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄可參（見原審卷㈡第54-55頁），系爭公設既係供臺北光點大樓全體住戶共同使用之共用部分，並位於臺北光點大樓社區天井、屋頂平台、地面層及地下1層機車停車位，依上開說明，應屬系爭房屋之附屬建物，與系爭房屋所有權無從分離，則兩造間買賣系爭不動產之標的亦包括系爭公設在內，此觀系爭契約第1條就買賣不動產標的物標示，建物部分記載系爭房屋（建號3598，權利範圍：全部）及其共同使用部分建號3626、3627、3628、3629號即明（見原審卷㈠第8頁），且系爭公設是否合法，顯然影響系爭不動產之交易價值（詳如後述），是曾文彥主張：其出賣之標的物僅限於系爭房屋，不及於系爭公設云云，殊無可採。又曾文彥依約本應交付合法之建物，系爭公設係違章建築或違規使用，為兩造所不爭，依建築法第86條、第91條第1項之規定，自有隨時被拆除之虞，於被拆除之後，不論系爭公設具有如何功能均將化為烏有，曾文彥無法使系爭公設合法化，則系爭公設當然有瑕疵，縱系爭公設迄未被拆除，亦不能驟謂系爭公設無遭拆除之虞，是曾文彥主張：系爭公設迄未拆除仍供住戶使用，並未減損其通常功能或價值云云，即無可採；陳玲玲抗辯：系爭公設有瑕疵等語，堪予採信。
⒊陳玲玲復抗辯：系爭房屋之衛浴間洗手台排水口與客廳牆面
接合處有滲漏水之情形，主、客浴室間亦有漏水等瑕疵，業據提出系爭房屋現場照片為憑（見原審卷㈠第234-243頁、卷㈡第267-270頁、本院卷㈠第91-101頁），並經證人即負責系爭房屋漏水修復之室內設計師高義超證述在卷（見原審卷㈠第257頁）。曾文彥雖否認系爭房屋有上開滲漏水之瑕疵，陳稱：高義超檢測滲漏水方法錯誤云云。惟：依臺北市建築師公會鑑定結果，一般測試地坪防水層是否漏水，於測試前將測試地點之排水口以不透水材料暫時封閉，在檢測地點放水呈現積水狀態，並在清水中加入有顏色之染劑，約靜置2小時以上，檢視是否有漏水現象，若漏水嚴重則目視即可判斷漏水現象；若目視未能明確判斷，可於測試前、中、後以儀器量測測試處之表面水分含量是否有變化以判斷漏水之程度。本件陳玲玲委請之設計師高義超所採取之滲漏水測試與一般使用方法類似；依臺北市建管處核發之使用執照竣工圖，主臥室之浴室並非乾濕分離設計，客臥室之浴室則是乾濕分離設計，上開測試方法於乾濕分離設計或非乾濕分離設計之浴室均適用；依陳玲玲提供之照片所示，客廳內衛浴間洗手台排水口與牆面接合處有滲漏水，應為洗手台排水管堵塞導致漏水，並流至客廳而為積水之原因；另主臥室、客臥室之浴室地坪及牆面防水施工不良，導致漏水情形；主臥室之浴室天花板因滲漏水留下錐狀的痕跡等詞，有該會101年6月12日（101）鑑字第0477號鑑定報告書可考（參外放鑑定報告第13-14頁），是曾文彥此部分主張並無憑採；陳玲玲抗辯：系爭房屋之排水管及地坪防水層發生滲漏之瑕疵等語，尚屬可信。
㈡曾文彥應負物之瑕疵擔保責任：
⒈按在特定物之買賣，該為買賣標的之特定物於危險移轉前，
倘已有明顯之瑕疵，如經買受人催告出賣人補正，出賣人仍不為補正時，應解為買受人得拒絕給付相當之價金，以免往後之法律關係趨於複雜，損及買受人之權益（最高法院86年台上字第2808號判決意旨參照）。系爭房屋及系爭公設既有上開瑕疵，業如前述，縱曾文彥主張尚未將系爭房屋點交陳玲玲，係陳玲玲擅自開鎖取得系爭房屋之占有屬實，陳文玲已於96年7月6日委請律師寄發信函主張系爭房屋有上開瑕疵請求曾文彥減少價金，曾文彥則於96年7月10日函催限期陳玲玲給付尾款，並於同年11月5日再度委請律師寄發信函限期催告陳玲玲給付尾款表示未將系爭不動產點交，自不負瑕疵擔保責任等語，亦有該律師函可稽（見原審卷㈠第23-24頁），顯然曾文彥有拒絕補正系爭房屋瑕疵之意，依上開說明，陳玲玲自得拒絕給付相當之價金；至黃凌鈺並非系爭不動產之買受人，且兩造間未約定陳玲玲所指定登記名義人得向曾文彥直接請求給付之權利，縱曾文彥依陳玲玲指示逕將系爭不動產所有權移轉登記予黃凌鈺，亦僅係當事人間之指示給付約定，則黃凌鈺於96年6月9日、15日所寄發存證信函，不生民法第356條規定之通知效力，附此敘明。又系爭契約第1頁備註第1點已勾選出售標的物之建物無增建，則後段約定：「…增建部分如係違建者，甲方（指陳玲玲，下同）不得向乙方（指曾文彥，下同）主張瑕疵擔保或損害賠償」（見原審卷㈠第8頁），即屬俱文，自不生效力；另備註第2點雖有「按原狀況交屋」之約定、系爭契約第10條第3項並約明：「買賣標的物之點交應以簽訂本約時之現狀及本約之約定為準…」，然參諸系爭契約第9條第2項訂明「乙方就本房地依法對甲方負有瑕疵擔保責任」等語（見原審卷㈠第10頁），足認兩造間上開現狀點交之約定，應旨在訂明兩造買賣標的之內容及範圍，並未排除曾文彥應擔保買賣標的具備通常效用品質之瑕疵擔保責任，至為灼然。曾文彥執上開系爭契約條款主張：兩造已合意排除其瑕疵擔保責任云云，顯與契約文義相悖，難謂有據。
⒉本件經囑託臺北市建築師公會鑑定作成鑑定報告，系爭房屋
滲漏水部分之修繕費用，經勘查估算需花費共計19萬元（參鑑定報告第14頁）。陳玲玲雖辯稱：上開瑕疵修繕費用32萬466元，並提出成舍室內設計出具之工程估價表、工程細項表為憑（見原審卷㈠第78頁、卷㈡第265-266頁）。惟：該鑑定報告費用估算明細係依據臺北市政府工務局審定修訂版之「臺北市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊」損害修復費用鑑估標準，係就鑑定標的物損害項目，及各修復項目現行工料單價，供鑑估修復費用之參考，將所有修復項目逐項估列後另加「其他」一項，涵括所估列項目之零星費用及零星整修；一般防水工程牆面施作高度僅需至1.2公尺即可，不必做到天花板，所以不計入天花板之拆除重做費用；成舍室內設計提出之明細表之泥作工程有「浴室地板、牆面磁磚原防水層剔除估價2萬1,000元，然於鑑定報告修繕費用估算明細表之拆除工程「主、客浴室牆面地板敲除」已有估算2萬元；且漏水修復係以最合理之方法修復成原使用執照之建物狀況，成舍室內設計出具明細表之石材工程關於「杜邦石材洗手台桌面修改安裝」、「主浴室洗手台杜邦石」、「主浴室洗手台」、「客浴室洗手台」等項目，屬不必要之施工項目及變更部分之修理費用，不列入修繕費用等情，亦有該公會101年9月18日101（十六）鑑字第1121號函可考（見本院卷㈡第48-49頁），陳玲玲抗辯該鑑定報告估價修繕費用過低云云，並無足採。又系爭房屋滲漏水之瑕疵經上開修繕後，已回復至合於正常使用狀態，應無再減損系爭房屋效用或價值，自應以上開鑑定報告鑑估滲漏水修繕費用作為系爭房屋因上開瑕疵所應減少之價金。是陳玲玲就系爭房屋滲漏水部分請求減少價金19萬元，洵屬有據；逾此範圍，即無憑據。
⒊又臺北市建築師公會鑑定結果，認系爭公設如均為合法設施
，系爭不動產於96年5月3日之應有價值應為陳玲玲之承購價2,850萬元；系爭公設依使用執照判讀，應屬違規使用，會減少系爭不動產之市場價值。依成本法之減損率為2.58％，比較法之減損率為13.07％，其平均值為7.825％。經該公會指派之鑑定人與房屋仲介人士、估價師及建築師同業等討論、蒐集、並比較有關房屋買賣時之各種情況因素，研判如無所述系爭公設時，原有之價金折減約5％至10％，其平均值為7.5％，本案研判折減價金以7.5％為合理減損率，推估於96年5月3日之市值約減少183.75萬元〔2450萬元（不含車位）×7.5％＝183.75萬元〕，即系爭不動產因系爭公設有瑕疵之合理價格為2,666萬2,500元（參鑑定報告第8-12頁）。
而一般房屋銷售時居住使用（含公設）之房價與車位售價均分開標示出售，其所附帶推銷之車位價格並不以其車位（含車道）之建物面積及其所含之土地持分面積依銷售居住單位之單價計算購買價格，其車位定價係依當地停車需求訂定適當售價，系爭公設之有無，並不影響該標的物周遭停車需求，故未列入價差之核算因素，亦有該公會上開101年9月18日函文可參（見本院卷㈡第48頁），陳玲玲抗辯：該鑑定報告計算價值減損金額應將車位價值計入云云，尚無足採。
⒋兩造雖各自指摘該鑑定報告就系爭公設價值減損部分多所瑕
疵，並要求鑑定人提供其所蒐集查訪對象名稱、資料及公會審查會議記錄云云。惟：該鑑定報告所採之成本法係依所提供房屋銷售說明書中所敘述游泳池、水晶光廊、英式書房、多功能交誼廳等豪華設施標準，依臺北市建築師公會指派之鑑定人之經驗概估其所需其所需之造價（如游泳池設置於屋頂，即影響整棟建物之抗震結構，其造價即與設置地面或地下室之游泳池不同）；另鑑定人以比較標的與勘估標的建築年代、銷售價格之日期、區域因素、周圍環境、交通便利性、建物構造體、價格形成條件是否屬正常情形等各項之差異，依優劣程度或高低等級，就各建物詳細座落地點、建材、建設公司、格局、建案時間、買賣主之主客觀需求等因素，依鑑定人之專業評定其差異百分率進行價格調整。至成本法與比較法，不同方法所得結果不一定相同，鑑定依據應考慮是否過高或過低之情況，而作適當之取捨，鑑定人認為採該二種估價方法權重等值較為合理，是依客觀情況做主觀之認定。又買賣房屋無系爭公設，原有之價金折減約5％至10％，此係鑑定人蒐集各專業人士之經驗累積之結果，研判折減價金以7.5％為合理係鑑定人依經驗所做之判定，此與系爭不動產依比較法及成本法所認定減損率之平均值為7.825％相近，故研判折價金以7.5％為合理之減損率，以推估其減價金等情，亦經臺北市建築公會101年9月18日101（十六）鑑字第1122號函覆在卷（見本院卷㈡第50-51頁），並經臺北市建築師公會指派負責鑑定之建築師陳晃次、李健次分別到庭結證在卷（見本院卷㈡第90-92、101頁反面至104頁）。縱使該鑑定報告依比較法所列舉之臺北光點大樓於93年10月完工、蒙田大道建案則於97年1月完工，鑑定報告誤載屋齡分別為5.8年、4.3年，然鑑定人陳晃次證稱：「屋齡雖是考慮因素之一，但不是絕對的，興建完成、銷售時間都會影響，至於影響的範圍多廣，係建築師專業判斷，我的意見是縱使參加人律師所言為真，亦不會影響鑑定報告結論」等語（見本院卷㈡第92頁），核與鑑定人李健次證述：「屋齡部分會有影響，但不會太嚴重，這屋齡才差距2、3年的距離，而94年至97年那段期間房價不會有驟生或驟降的問題」等詞（見本院卷㈡第104頁），大抵相符，是參加人徒憑鑑定報告所列該比較勘估標的屋齡有誤，遽謂鑑定報告結論不可採云云，尚難驟採；又該鑑定報告係鑑定人陳晃次、李健次本諸建築師專業，詳列參考資料，推派代表親赴現場會勘，鑑定過程中並與房屋仲介人士、估價師及同業討論，蒐集各專業人員各種意見及推測，由鑑定人專業評估而下結論，並於鑑定工作完成時，依臺北市建築師公會鑑定委員會「鑑定報告書覆核辦法」之規定，檢齊鑑定報告提交臺北市建築師公會鑑定委員會，並依程序辦理覆核，鑑定人應依覆核會議決議修改方得定案。本件鑑定人完成鑑定報告初稿後，依上開規定提報臺北市建築師公會鑑定委員會，經鑑定人出席101年6月1日第133次覆核會議，詳細說明鑑定方法、鑑定依據及評估原則，再製作正式鑑定報告書等情，亦經臺北市建築師公會函敘綦詳（見本院卷㈡第51頁）。上開鑑定單位係經兩造合意選擇（見本院卷㈠第123頁），兩造復未舉證臺北市建築師公會指定之鑑定人不具有鑑定資格或與本件有何利害關係，所為鑑定內容，自屬客觀可信。又鑑定人係就鑑定事項依其特別知識陳述意見之人，亦無再命其提供所蒐集查訪對象名稱、資料之必要。兩造各自就枝微末節部分，就上開鑑定報告不利於己部分空言指摘該鑑定報告內容不實云云，殊無可採。是陳玲玲抗辯：系爭不動產因上開瑕疵得請求減少價金202萬7,500元為可採（計算式：190,000＋1,837,500＝2,027,500）；逾此範圍，即無憑據。
㈢陳玲玲遲延給付價金93萬8,923元，曾文彥得請求違約金18萬7,785元：
⒈按物之出賣人就其交付之買賣標的物，有應負擔保責任之瑕
疵，其瑕疵係於契約成立後始發生者，出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。買受人如請求補正瑕疵，在出賣人補正前，非不得行使同時履行抗辯權。苟出賣人應負擔保責任之瑕疵於契約成立後（交付前）始發生者，買受人如請求補正瑕疵，在出賣人補正前，買受人既非不得行使同時履行抗辯，則該瑕疵倘係於契約成立時，即已存在，尤無買受人不得行使同時履行抗辯權之理（最高法院98年度台上字第1691號判決意旨參照）。又民法第264條第2項所稱之「部分之給付」，尚應包括「瑕疵之給付」在內，若瑕疵僅屬輕微，縱不得拒絕自己全部之給付，亦仍得拒絕自己部分之給付（最高法院94年度台上字第1861號判決意旨參照）。本件系爭不動產有上開瑕疵於系爭契約成立時即已存在，曾文彥並已依約將系爭不動產所有權移轉登記予陳玲玲指定之第三人黃凌鈺，兩造間雖未辦理系爭房屋點交手續，然陳玲玲自承於96年10月間已事實上占有管領系爭房屋（見本院卷㈠第79頁、卷㈡第149頁），依上開說明，於曾文彥補正上開瑕疵前，陳玲玲自得行使同時履行抗辯權，拒絕給付相當之價金。
⒉又系爭不動產因上開瑕疵，陳玲玲得請求減少價金202萬7,
500元，然陳玲玲依約尚應給付296萬6,423元，應認陳玲玲僅於202萬7,500元範圍內得行使同時履行抗辯權，並阻卻遲延責任，逾上開金額範圍外，其以曾文彥有上述不完全給付為由拒絕其餘尾款93萬8,923元（計算式：2,966,423－2,027,500＝938,923），自有違背誠實及信用方法。曾文彥於96年7月10日寄發存證信函在上開93萬8,923元範圍內限期7日催告陳玲玲給付未果，該存證信函最遲已於同年月12日送達陳玲玲，於同年月19日催告期滿等情，為陳玲玲所不爭（見本院卷㈡第123頁反面），是曾文彥主張陳玲玲應負遲延給付之債務不履行責任，並依系爭契約第11條第2項之約定請求違約金，固非無據。
⒊惟：民法第252條規定：「約定之違約金額過高者，法院得
減至相當之數額。」故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院79年台上字第1612號判例參照）。依系爭契約第11條第2項約定：「甲方除因不可抗力之事由外，若有可歸責於甲方之事由，致違反本契約各項義務之履行日期約定時，應負遲延責任，每逾1日（自逾期日起算至完全給付日止）甲方應按該期未履行支付價款千分之一計算違約金予乙方，並應於補繳價款時一併繳清…」（見原審卷㈠第11頁），並未約定違約金之上限，且本件係因曾文彥交付之系爭不動產有上開瑕疵，陳玲玲雖僅得於202萬7,500元範圍內行使同時履行抗辯權，其拒絕其餘尾款93萬8,923元有違誠信原則仍應負遲延損害賠償責任，然在兩造未就此達成協議或經訴訟確認前，任由曾文彥請求陳玲玲無限期按日計付未履行價款千分之一違約金亦有未當，本院參酌內政部頒訂「成屋買賣契約書範本」第10條規定買方逾期未付清期款所定違約金上限以不超過房地總價款15％為限，及民法第205條關於最高利率限制之規定，及陳玲玲自96年7月20日起遲延給付上開價金，迄本件言詞辯論終結已逾5年，認為曾文彥依系爭契約第11條第2項請求自96年7月20日起至清償日止按日給付千分之一計算之違約金，尚嫌過高，應酌減至未履行支付價款之20％，始稱允當。曾文彥主張系爭契約所約定之違約金並無過高云云，為不可採。故曾文彥請求陳玲玲給付價金93萬8,923元，及違約金18萬7,785元（計算式：938,923×20％＝187,785，元以下四捨五入），合計112萬6,708元（計算式：938,923＋187,785＝1,126,708），洵屬有據；逾此範圍，不應准許。
八、綜上所述，曾文彥依買賣關係、系爭契約第11條第2項之規定，請求陳玲玲給付112萬6,708元，應予准許，逾此範圍，即屬無據。曾文彥請求超過上開應准許部分，原審為其敗訴之判決，核無違誤，曾文彥就此部分提起上訴，請求陳玲玲再給付部分，為無理由，應駁回其上訴。又原判決超過上開應准許部分，原審為陳玲玲敗訴之判決，尚有未洽，陳玲玲上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將此部分予以廢棄改判如主文第3項所示。其餘上開應准許部分，原審判決陳玲玲如數給付，並依兩造之聲請，分別為准、免假執行之宣告，並無不合，陳玲玲上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
九、本件為判決之基礎已臻明確，曾文彥聲請傳訊證人周碧霞，並向臺北市建築師公會調閱該公會鑑定委員會審查會議記錄及補正相關資料（見本院卷㈡第107頁），核無必要；至兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，均併此敘明。
十、據上論結，本件曾文彥之上訴為無理由；陳玲玲之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 14 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 丁蓓蓓法 官 胡宏文正本係照原本作成。
曾文彥如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
陳玲玲不得上訴。
中 華 民 國 102 年 5 月 14 日
書記官 王增華附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。