臺灣高等法院民事判決 100年度上字第1035號上 訴 人 傅彩瑩訴訟代理人 杜振發被 上訴 人 陳冠丰訴訟代理人 張聯珠上列當事人間請求返還消費借貸事件，上訴人對於中華民國100年7月28日臺灣臺北地方法院100年度訴字第229號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於101年1月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴人變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意不在此限。又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2項定有明文。本件上訴人於原審起訴時，係主張依被上訴人陳冠丰於民國91年12月26日代表訴外人大直煤氣有限公司（下稱大直公司）、正豐煤氣有限公司（下稱正豐公司）與上訴人簽訂「合作經營與償債協議書」(下稱系爭協議書)之盈利分配請求權，及代位大直公司、正豐公司，請求被上訴人陳冠丰返還消費借貸款之法律關係，請求被上訴人陳冠丰給付新臺幣（下同）440萬5,090元本息；嗣於100年4月1日民事訴之追加及變更等狀聲明：㈠被上訴人陳冠丰應給付大直公司與正豐公司394萬6,435元，及自本件起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡大直公司與正豐公司應給付上訴人45萬8,655元，及自訴之追加及變更等狀送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。上訴人復於本件100年10月19日上訴補充理由狀，僅以陳冠丰為被上訴人，再變更其聲明為：被上訴人陳冠丰應給付大直公司與正豐公司440萬5,090元，及自起訴狀繕本送達被上訴人陳冠丰之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並由上訴人收取之（本院卷第23頁）。被上訴人對於上訴人所為訴之變更無異議，而為本案之言詞辯論，依上開規定，視為同意變更，應予准許。
二、上訴人主張：㈠依被上訴人陳冠丰於91年12月26日代表訴外人大直公司、正豐公司與上訴人簽訂之系爭協議書第1條、第5條約定，大直公司與正豐公司應分配渠等盈利予上訴人。惟上訴人除於94年2月至8月，每月拿到4萬5,000元盈利分配款，以及96年6月5日拿到盈利分配款18萬9,000元，共計50萬4,000元外，被上訴人均未依約分配盈利，如依第1條每月淨盈利18萬元之計價標準，期間60個月，總淨盈利為108萬元，再依第5條上訴人盈利分配11分之5計算，上訴人應分配490萬9,090元之利益，扣除前已分受之盈利分配款50萬4,000元，尚差440萬5,090元，大直公司及正豐公司均未給付，竟用以代償被上訴人陳冠丰私人債務，大直公司與正豐公司應請求被上訴人返還後，轉付上訴人。然因被上訴人係大直公司與正豐公司負責人，在催討上開借款上有實務上之困難，爰代位大直公司與正豐公司，請求被上訴人返還上開440萬5,090元，爰依系爭協議書及代位法律關係，請求被上訴人應返還大直公司、正豐公司之消費借貸款，並由上訴人代為受領。㈡證人李志佳於97年7月19日向臺灣臺北地方法院檢察署陳報其在91年至92年初當時並不認識被上訴人陳冠丰，300萬元係借給上訴人轉貸被上訴人，該款後轉為李志佳在大直公司與正豐公司之股份，李志佳並於97年9月10日簽定協議書轉讓給上訴人，該300萬元係上訴人借予被上訴人。另縱上訴人與正豐公司股東關係不存在，然系爭協議書仍存在，正豐公司與大直公司仍應依約給付上訴人未分受之盈利。又上訴人與李志佳於97年12月19日以存證信函致臺北市商業處、大直公司、正豐公司，要求大直公司董事提供97年度之財務報表及97年股東會議紀錄，被上訴人陳冠丰未履行，因而上訴人與李志佳二人向原法院起訴請求大直公司、正豐公司返還印鑑。被上訴人因獨佔大直公司、正豐公司全數盈利分配款後，又去購置同屬大直地區瓦斯公司，已違反公司法第54條競業之限制，被上訴人遂以對價關係與李志佳合謀，導致上訴人須撤回，李志佳反覆無常，上訴人以汐止南昌郵局存證信函第201號回應，李志佳與上訴人所簽之大直公司、正豐公司股權轉讓協議書迄今未履行已違約定，其背信或與被上訴人聯合侵占大直公司、正豐公司，故李志佳於本件歷審為之證述為偽證等語。並聲明：被上訴人陳冠丰應給付大直公司與正豐公司440萬5,090元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，給付後由上訴人收取。
三、被上訴人則以：系爭協議書為被上訴人與上訴人所簽立，並非大直公司、正豐公司所簽訂，大直公司、正豐公司不需支付上訴人任何款項。而系爭協議書約定上訴人應以300萬元借貸金予被上訴人，惟上訴人至今仍未履行支付300萬元借貸金予被上訴人，是雙方借貸關係並未成立，上訴人自不得要求被上訴人履行系爭契約書第5條之盈餘分配。再300萬元係被上訴人於91年12月26日向李志佳所借，並由大直公司、正豐公司使用，大直公司、正豐公司也支付二年利息共30萬6,000元。嗣李志佳並於93年10月12日以該300萬元借款入股大直公司、正豐公司，取得大直公司、正豐公司各30%的股份，是該300萬元與上訴人並無關係。原法院99年度訴字第2444號判決已確認上訴人與正豐公司間股東關係及股東權利不存在，而原法院99年度訴字第4275號判決雖駁回上訴人與大直公司間確認股東關係不存在等事件，然大直公司已上訴，現於本院100年上字第406號案件審理中。又依臺灣臺北地方法院檢察署檢察官99年度偵字第10572號不起訴處分書，足證上訴人以驗資手法矇騙取得大直、正豐公司股權，大直、正豐公司已就上訴人詐欺、背信、侵占等行為提起訴訟，是上訴人與大直、正豐公司間並無合作及股東關係。大直、正豐公司之財務於91年12月26日起至97年1月10日止雖交予上訴人管理，但上訴人僅任管理之職並無任何享有公司盈餘分配之股權及權利。李志佳所為之大直、正豐煤氣有限公司股權轉讓協議書，業已經由李志佳於98年5月27日寄發三重
756 號存證信函予上訴人，聲明作廢並終止上訴人代行股東權之行為等語資為抗辯。並聲明：變更之訴駁回。
四、兩造不爭執事項㈠上訴人與被上訴人於91年12月26日簽訂正豐、大直煤氣有限
公司合作經營與償債協議書，有該協議書可稽。（原審卷第
7 頁)㈡李志佳於91年12月26日將300萬元匯入正豐公司第九信用合
作社帳戶，有匯款回條聯在卷可按。（原審卷第56頁)
五、兩造爭執事項㈠兩造間300萬元之借貸契約是否成立？㈡上訴人得否依系爭協議書，請求大直、正豐公司給付盈利分
配？㈢上訴人依系爭協議書代位正豐公司、大直公司請求被上訴人
返還代為清償之款項440萬5,090元，並由上訴人收取？
六、本院得心證理由及判斷如下：㈠兩造間300萬元之借貸契約是否成立？
上訴人主張其借予系爭協議書所載300萬元予被上訴人云云，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約」民法第474條第1項定有明文，是消費借貸，為要物契約（民法第474條立法理由參照），須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任，最高法院69年度臺上字第3546號判例要旨參照，79年度臺上字第2722號判決亦持相同見解。查：
⒈系爭協議書第1條內容：「一、陳冠丰(以下簡稱乙方)以本
年度平均值36噸煤氣量值360萬元與借貸協議書由甲方授權人傅彩瑩(以下簡稱甲方)借貸金300萬元合作經營並立下償債300萬元之計劃方案如左：」等語，僅記載上訴人同意借貸300萬元予被上訴人，合作經營等語，未有交付系爭300萬元之記載，先予敘明。
⒉上訴人主張李志佳匯款予正豐公司之系爭300萬元即係系爭
協議書所載之借款，是兩造間之系爭消費借貸契約業已成立云云。被上訴人抗辯該300萬元係由李志佳逕貸與，觀諸上訴人所不爭執之彰化銀行匯款回條聯之匯款人為李志佳，而非上訴人名義，有該匯款回條聯在卷可稽（原審卷第56頁），且據證人李志佳於原審及本院結證稱係其為協助被上訴人解決財務困難而將該300萬元貸予被上訴人，並自大直公司、正豐公司收受二年期利息款共30萬6,000元（原審卷第135頁、本院卷第102頁），並有證人李志佳與被上訴人共同出具之認證書可按（原審卷第61頁）；且與臺灣臺北地方法院檢察署98年度調偵字第226號被上訴人告訴上訴人與其訴訟代理人杜振發詐欺案件偵查時，上訴人答辯內容：……向案外人李志佳借款300萬元部分，是『公司一開始跟李志佳借款』，期間2年，後因2年要到期，公司沒錢歸還，所以渠就問李志佳是否同意入股，後來李志佳同意入股以債權300萬元換30%股權，……。」等語，杜振發辯稱：「……因公司沒錢歸還案外人李志佳，所以渠就問李志佳是否同意入股，後來李志佳同意入股以『債權300萬元換30%股權』……」等語相符（原審卷第87至88頁）；是被上訴人抗辯系爭300萬元係證人李志佳所貸與被上訴人，為可採信。
⒊上訴人主張依李志佳於97年7月19日致臺灣臺北地方法院檢
察署之說明書記載可證李志佳係借款予上訴人，再由上訴人轉貸予被上訴人，證人李志佳證詞不足採信云云。被上訴人抗辯該說明書係李志佳當時為被上訴人所誘騙，上訴人臨訟要求李志佳所寫，該說明書未曾向檢察官提出等語。上開說明書內容謂：「……二、本人於民國91年12月26日『匯款新台幣参佰萬元借予傅彩瑩』（附件二）時『尚未認識原告（即被上訴人）』純粹相信師父杜振發與師母傅彩瑩自渡渡人之理念收了二年利息……。」等語（原審卷第76頁、第124至125頁），惟如上所述系爭300萬元匯款人係李志佳逕匯予正豐公司，並非匯款予上訴人，且據證人羅裕嘉、黃榮勝及葉耀輝於本院之證述內容：「（羅裕嘉：）……但李志佳那時候剛剛拜師，與陳冠丰不是很熟……」、「（黃榮勝：）……有段時間李志佳住在那邊，陳冠丰偶而會上去，……都是與李志佳、陳冠丰聊天時知道的……」「（葉耀輝：）……談到傅彩瑩要李志佳借錢給陳冠丰，目的是要給陳冠丰，請李志佳幫忙的事情，就這樣子，李志佳也說願意……。」等語（本院卷第100至101頁）亦謂李志佳與陳冠丰並非尚未認識，從而上開內容即與事實不符，且李志佳於原審結證稱：「(法官問：你在97年7月19日有向臺北地檢署提出陳報狀（即上開說明書）？提示本院卷第124、125頁)這份是在場的上訴人訴訟代理人杜振發叫我寫的，當時他在打官司訴訟，要我寫的，說這樣就有70%對抗30%的陳冠丰，後來我用存證信函終止，98年1月時我女兒出生以前，瓦斯店的事情我完全不知道，一直到我的師傅杜振發叫我寫股權轉讓協議書，當時杜振發說要保護我，要我寫的。(你有將300萬元借給傅彩瑩？)沒有，我是將300萬元借給陳冠丰。」等語( 原審卷第135頁)，並於本院審理復結證稱：「〔法官（提示
97.9.10協議書）協議書是不是真正？〕證人李：這三張都是杜振發撰稿叫我寫的，還有一張98.1.16股東會同意書與改選董事案，這些都是傅彩瑩與陳冠丰打官司的時候，傅彩瑩叫我寫的，我把百分之三十股權讓給傅彩瑩，加上他自己股權，傅彩瑩就擁有百分之七十股權，可以對抗陳冠丰，他現在就是要撤換負責人，寫這三張寄到商業處撤換負責人。」等語，足見上訴人要求李志佳臨訟製作上開說明書，從而上開說明書內容難信為實在，是上訴人主張委無可取。
⒋上訴人復主張其貸與被上訴人系爭300萬元乙節，亦有證人
黃榮勝、葉耀輝及羅裕嘉可證云云，該等證人均證稱於上訴人家談話時曾聽到上訴人貸予被上訴人300萬元乙節，惟證人羅裕嘉證稱：係上訴人說李志佳透過其借款給被上訴人，當時被上訴人亦在場，但在場的人都沒有反應等語；證人黃榮勝則證稱：「我聽到杜老師、李志佳和傅彩瑩在一起聊天的時候，我聽到傅彩瑩說大直煤氣缺乏資金問李志佳可不以幫助他……我有聽到錢有進去大直煤氣行……（法官問：對於他們實際之間金錢往來，如何交付是不是清楚？）這我不知道。」等語；證人葉耀輝證稱：「91年左右，在華新路山上，羅裕嘉、黃榮勝（經傅彩瑩提示）等人在場，我曾經聽到，但不確定是誰講的，談到傅彩瑩要李志佳借錢給陳冠丰，目的是要給陳冠丰，請李志佳幫忙的事情，就這樣子，李志佳也說願意，其他事情就沒有怎麼談到。（法官問：你有沒有看到或是經手李志佳借錢的事情？）沒有，我只有聽到這件事情而已，這也不關我的事情，我沒有過問。」等語，均未能親見或親聞當事人間系爭借款內容事實，且均為片斷之傳聞。再者，羅裕嘉雖稱上訴人曾於被上訴人在場時表示李志佳透過其借款給被上訴人等語，惟被上訴人未有反應，且李志佳亦未在場，自難認被上訴人同意上訴人當時之談話。從而上開證詞，均不足為上訴人有利之證據。
⒌上訴人復主張依其與李志佳間「大直正豐煤氣有限公司股權
轉讓協議書」（下稱股權轉讓協議書）亦足證明其貸予被上訴人系爭300萬元借款云云，被上訴人則抗辯該股權轉讓協議書亦係李志佳受上訴人要求所為，與事實不符等語。李志佳於上開證述表示係應其師傅即上訴人訴訟代理人杜振發以要保護李志佳為由要求其所寫，並非真實，即無可採。再者，依該股權轉讓協議書內容：「本人於93年10月12日依據台北市建商字第09320943900號出資111萬元取得大直公司股權、依據臺北市建商字第09320944000號出資150萬元取得正豐公司股權，以上兩公司本人各佔30%的股權，其兩造公司今全部轉讓各佔40%的股東傅彩瑩女士。立協議書之出讓人李志佳，立協議書受讓人傅彩瑩，見證人杜振發，中華民國97年9月10日簽定協議書」等語(原審卷第126至127頁)，李志佳轉讓其股權予傅彩瑩，惟李志佳取得之股權係以其系爭300萬元借款轉為股權，亦為上訴人所不爭執，李志佳既非系爭協議書之當事人，自無得主張系爭協議書內容可言，亦不可能使上訴人因受讓李志佳股權，而成為系爭借款之貸與人，而得主張系爭協議書之貸與人之權利，是上訴人主張亦無可取。
⒍由上，李志佳於91年12月26日匯系爭300萬元予正豐公司，
乃基於其與被上訴人間消費借款關係，而貸與被上訴人，非如上訴人主張為李志佳貸與系爭300萬元予其轉貸與被上訴人，此外，上訴人復未能舉證證明其交付被上訴人300萬元，以實其說，應認上訴人未交付被上訴人系爭300萬元借款，自難認兩造間成立系爭300萬元消費借貸契約，是上訴人主張為無理由。
㈡上訴人得否依系爭協議書，請求大直、正豐公司給付盈利分配部分：
上訴人主張依系爭協議書其得請求大直、正豐公司給付盈利分配云云。被上訴人否認上訴人有該請求權，抗辯兩造所以簽訂系爭協議書，係因上訴人同意貸與被上訴人系爭300萬元，被上訴人始以大直、正豐公司之盈利分配作為償債之方法，兩造間既未有系爭300萬元之借款關係，被上訴人對上訴人自無清償借款之義務，從而上訴人亦無從請求大直、正豐公司盈利分配以清償該借款債務之權利等語。查，如上所述，系爭300萬元借款之消費借貸關係存在於李志佳與被上訴人間，兩造間未有系爭消費借貸關係，而依系爭協議書第1條內容：「一、陳冠丰(以下簡稱乙方)以本年度平均值36噸煤氣量值360萬元與借貸協議書由甲方授權人傅彩瑩(以下簡稱甲方)借貸金300萬元合作經營並立下償債300萬元之計劃方案如左：」等語明白表示系爭協議書第2條至第5條之約定乃償還300萬元之計劃方案，上訴人既未貸與系爭300萬元，被上訴人自無依系爭協議書內容給付大直、正豐公司盈利分配之義務，是上訴人主張，亦屬無據。
㈢上訴人依系爭協議書代位大直、正豐公司請求被上訴人返還
代為清償之款項440萬5,090元，並由上訴人收取？如前所述，上訴人對被上訴人無返還借款之請求權，復無依系爭協議書請求大直、正豐公司盈利分配之權利，則其主張依系爭協議書所得請求大直、正豐公司之盈利分配，因該等公司代為清償被上訴人債務，致其無法受分配，而本於300萬元借款關係與系爭協議書之盈餘分配請求權，代位大直、正豐公司請求被上訴人返還上開款項，並由其受領，即無可採。
㈣按公司股東雖有參與股東會議權、依法定程序請求撤銷股東
會決議權、少數股東之請求收買股份權、制止董事會為特定行為之請求權、解任董事權，以及對於解散清算後之公司剩餘財產請求權等權利。然公司乃有別於股東之另一權利主體，當公司之權益受侵害，而代表公司之法定代理人又有應負責之事由時，股東除依公司法第213條至第215條規定之程序實施訴訟行為，請求救濟外，於法律別無明文之情形下，尚難謂股東得逕以股東個人之身分，就另一權利主體之公司受損害權益為主張，方無悖於權利主體始得行使其權利之法意，最高法院97年度臺上字第1836號判決亦持相同見解。本件上訴人主張其另於大直、正豐公司有股權，惟就其與正豐公司間股權爭議，亦經原法院以99年度訴字第2444號確定判決認定上訴人與正豐公司間股東關係及股東權不存在在案，有該判決及確定證明書在卷可稽（原審卷第36至45頁、第92頁），其已無得本於正豐公司股東身分為任何主張。另就大直公司股權爭議部分，其中關於上訴人主張之400萬元增資股權部分，現於本院100年度上字第406號案審理中，惟該部分係增資款，與本件係系爭協議書所載300萬元借款，且已轉為李志佳股權乙節，係屬二事，自非系爭協議書所約定範圍，況大直公司有無代被上訴人清償債務，及大直公司是否及如何請求被上訴人清償，均屬大直公司與被上訴人間之法律關係，依上揭說明，上訴人縱為股東無得逕以股東身分就大直公司權益向被上訴人請求，並代為受領之權利。
㈤上訴人另主張被上訴人陳冠丰代表大直、正豐公司與上訴人
簽訂系爭協議書云云，查系爭協議書之履行既係以兩造間300萬元借款關係存在為前提，而系爭借款關係既不存在，則自無審究大直、正豐公司是否為系爭協議書之當事人之必要。
七、綜上所述，上訴人變更之訴之主張，為不足採，被上訴人抗辯兩造間未有系爭300萬元借款關係存在，自無依系爭協議書給付盈利分配，以清償借款債務之義務，尚屬可信。是則上訴人執此主張被上訴人應給付大直、正豐公司440萬5,090元，並由其代為收取云云，自屬無據。從而，上訴人主張本於系爭協議書之盈利分配請求權及代位權，請求被上訴人給付為無理由，不應准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，於判決結果無影響，爰不一一論斷，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴人變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 1 月 19 日
民事第一庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 黃莉雲法 官 吳光釗正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 1 月 19 日
書記官 鄭兆璋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。