臺灣高等法院民事判決 100年度上字第1068號上 訴 人 徐曾春金
徐淑園徐文利徐淑華共 同訴訟代理人 李銘洲 律師複 代理人 湯其瑋 律師被上 訴人 巫枝梅訴訟代理人 孔菊念 律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年8月11日臺灣桃園地方法院99年度訴字第1730號第一審判決提起上訴，本院於101年6月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：緣上訴人之被繼承人徐鳳添前稱坐落於桃園縣○○鄉○○○段319之12地號土地（面積4,856平方公尺，下稱系爭土地）為其祖產，經分配予其永久管理使用，遂邀被上訴人規劃整理系爭土地，並由被上訴人出資於其上興建房屋（門牌號碼為桃園縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○ 號，下稱系爭地上物），供徐鳳添與被上訴人共同居住，徐鳳添亦承諾日後如有糾葛當出面排解，絕不損害被上訴人應有之權益，雙方並就此於民國94年 8月15日簽定契約書（下稱系爭契約）為據。詎於97年11月間，訴外人即系爭土地之共有人徐鳳財、徐鳳恩，竟以被上訴人無權占有系爭土地為由訴請被上訴人拆屋還地，雖被上訴人以系爭土地業經具使用權限之徐鳳添同意為由並提出系爭契約以為抗辯，惟經原審另案以98年度訴字第778號及本院99年度上易字第117號拆屋還地事件審理後，均認徐鳳添對系爭土地並無使用、收益及處分之權限，因認被上訴人縱經徐鳳添之同意而於系爭土地上整地建屋，仍屬無權占有，並據此判決被上訴人敗訴確定在案，繼徐鳳財即聲請強制執行並已拆除系爭地上物，顯見徐鳳添於系爭契約中所述就系爭土地有管理處分權限乙事並非實情；是被上訴人既因徐鳳添違反系爭契約之約定而受有損害，則被上訴人就所受損害自得向徐鳳添主張損害賠償。惟徐鳳添業於96年12月17日死亡，而其繼承人即本件上訴人經查並無拋棄繼承或限定繼承之情事，依民法第1148條之規定，自應承受被繼承人徐鳳添財產上之一切權利、義務，而就徐鳳添違反系爭契約約定致被上訴人所受損害負連帶賠償責任；就此被上訴人於上開另案拆屋還地事件審理中，亦已聲請告知上訴人參加訴訟，故該案判決認定徐鳳添就系爭土地並無為使用、收益及處分權限之效力，依法即應及於被上訴人。雖被上訴人前已催告上訴人賠償損害，然均未獲置理，是被上訴人僅能依法提起本件訴訟，請求上訴人賠償被上訴人所受損害，亦即被上訴人整理系爭土地及於其上興建系爭地上物所支出之費用合計新臺幣（下同）1,839,187 元。為此，依民法第1148條及第226條第1項規定，請求上訴人連帶給付1,839,187元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年 10月29日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息等語，並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：
（一）上訴人徐曾春金自59年4 月10日與被繼承人徐鳳添結婚，至被繼承人徐鳳添於96年12月17日死亡時止，婚姻關係存續37年，被上訴人與被繼承人徐鳳添竟同居長達30餘年，且被上訴人與被繼承人徐鳳添於94年 6月12日遷入系爭地上物時，更大張旗鼓宴請雙方親友，凡此俱經被上訴人於原審所自認。足徵被上訴人確有以違背善良風俗之方法，加損害於上訴人徐曾春金之故意，確屬侵權行為無訛。由是以觀，堪信被上訴人係為與被繼承人徐鳳添同居，始出資整理系爭土地及興建地上物，是被上訴人前開支出，均係為對上訴人徐曾春金遂行侵權行為所支出之費用。是以，縱被上訴人曾與被繼承人徐鳳添約定，徐鳳添之繼承人對於被上訴人永久使用系爭土地、被上訴人百歲之後由其繼承人承繼地上物所有權及土地之使用權等節均無異議，惟此等約款僅係共同侵權行為人片面約定以侵害、拘束被害人，因違背善良風俗，且根本係以破壞上訴人徐曾春金之家庭幸福為主要目的，本屬自始、當然、絕對無效，對被害人應不生效力，豈容被上訴人據此再為主張，用以拘束上訴人。抑且系爭被上訴人與有過失之拆屋還地此一事實，係發生於被繼承人徐鳳添逝世後，更非被上訴人於繼承開始前已起訴請求者。是原審判決未遑就公共秩序與善良風俗等對被上訴人請求正當性有無重要之點加以審酌，竟率爾適用繼承法則拘束上訴人，遽允被上訴人所請，適用法規顯有重大違誤，實屬率斷。
（二）縱系爭約款為有效，但系爭契約乃被上訴人為遂行侵權行為而訂立，未經公證，更非為履行道德上義務，被繼承人徐鳳添隨時得加以撤銷，徐鳳添之繼承人上訴人等亦得任意撤銷贈與，上訴人於此對被上訴人主張撤銷系爭贈與，要難想見被上訴人究竟尚有何正當情由，得向上訴人請求任何損害賠償？又被繼承人徐鳳添與被上訴人就系爭地上物，本各出資2分之1，並約定建築物之所有權為雙方各半，雙方逝世後，亦由雙方之繼承人各持有所有權之半數持分。是縱被上訴人果真得請求上訴人賠償地上物之價額，其價額至多亦僅能依系爭房地使用權之半數。另被上訴人與被繼承人徐鳳添締約之時，本未善盡調查之能事，未就被繼承人徐鳳添對系爭不動產之使用權源加以詳查，具備可歸責於己之事由。
（三）又衡情被繼承人徐鳳添不可能將此等謀諸外婦之金錢利益往來等情事，告知妻子兒女即上訴人，則上訴人主張渠等並不知被繼承人徐鳳添負有債務，即非不可採信。而被上訴人既不知此項債務，又未享有系爭契約之利益，如強令應由渠等以自有財產清償被繼承人徐鳳添逕向被上訴人承諾所致之債務，應顯失公平，故上訴人稱應以繼承徐鳳添之遺產為限，負清償責任，應屬可採。
（四）徐鳳添確為系爭土地之共有人，僅係未辦理繼承登記，並非無權處分。另上訴人之繼承人徐鳳添業已依系爭契約約定將系爭土地交由被上訴人占有使用，且被上訴人亦已於系爭土地上興建系爭地上物並居住一定期間，復於被上訴人居住期間，上訴人並未為任何排除被上訴人使用系爭土地之情事，足見上訴人之被繼承人徐鳳添及上訴人並無不履行債務之情事，且亦無給付不能之情形。本件係第三人以共有土地未經同意，而依民法第 821條等相關規定，請求拆屋還地，上訴人等並非該訴訟當事人，上訴人並無債務不履行之情形。再查，上訴人就系爭土地仍有繼承權，故被上訴人依法得請求上訴人就系爭土地辦理繼承登記後，再由上訴人於繼承範圍內移轉登記予被上訴人，並由被上訴人與其他共有人依分管協議辦理分割以取得系爭土地所有權，詎被上訴人於另案拆屋還地事件審理中並未依上開程序進行，並以之為抗辯理由，以致系爭地上物終遭系爭土地共有人強制執行拆除，此實係可歸責於被上訴人之事由，至上訴人則無任何可歸責之原因，益徵被上訴人本件請求實屬無理。綜前，本件被上訴人依民法第226條第1項之規定請求上訴人賠償損害，顯然無據。
（五）另被上訴人請求若有理由，被上訴人請求之金額之證明皆為私文書，上訴人否認該文書之真正，且與本案無因果關係。再者，縱被上訴人主張有理由，本件建物有折舊之適用。
（六）上訴聲明：１原判決廢棄。２被上訴人於第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
（一）系爭土地係訴外人徐鳳財等111 人所共有，而上訴人之被繼承人徐鳳添之祖父徐煥祥就上開土地雖持有應有部份1800/21600，但徐鳳添於徐煥祥亡故後，並未與被繼承人徐煥祥之其他繼承人辦理繼承登記，關於徐煥祥就系爭土地所遺應有部分，係由徐鳳添與其他繼承人公同共有，而徐鳳添嗣於96年12月17日亡故後，復因上訴人均未聲明限定或拋棄繼承，是以，關於徐煥祥就系爭土地所遺應有部分，現由上訴人與被繼承人徐煥祥其他繼承人公同共有（見原審卷第88頁、第159頁至164頁）。
（二）徐鳳添前於93年間將系爭土地，提供予被上訴人於其上興建門牌號碼為桃園縣○○鄉○○村○○路○○○ 巷○○號房屋及其他附屬設備（下稱系爭地上物），並與被上訴人共同居住於該處。嗣94年 8月15日徐鳳添與被上訴人共同簽訂契約書，雙方約定：系爭土地係徐鳳添之祖產，並分配予徐鳳添永久管理使用。徐鳳添同意無償永久提供系爭土地供被上訴人使用，並讓被上訴人於系爭土地上興建鋼架造之房舍等語（見原審卷第78頁）。
（三）系爭土地共有人徐鳳財、徐鳳恩於徐鳳添亡故後之98年間，以被上訴人及其子徐進興未經全體共有人之同意，於系爭土地上興建系爭地上物為由，依民法第767條、第821條規定向原審起訴請求被上訴人及徐進興應將系爭地上物拆除後，返還系爭土地予全體共有人等語，經原審於98年11月27日以98年度訴字第778 號判決被上訴人及徐進興全部敗訴，被上訴人及徐進興不服提起上訴結果，本院於99年6月29日以99年度上易字第117號判決駁回上訴確定後，徐鳳財執以聲請強制執行，經原審民事執行處以99年度司執字第4931號拆屋還地事件受理，並於99年 9月30日將系爭地上物拆除完畢。另被上訴人先後於前揭第一審、第二審訴訟程序進行時，依民事訴訟法第65條第 1項規定告知上訴人參加訴訟，而上訴人於其時均已受合法通知（見原審卷第79頁至87頁、第89頁至92頁）。
四、被上訴人主張上訴人之被繼承人徐鳳添生前曾以系爭土地供被上訴人永久無償使用，被上訴人即於系爭土地上興建系爭地上物。嗣系爭土地共有人徐鳳財及徐鳳思於徐鳳添亡故後，以被上訴人無權占有系爭土地為由請求被上訴人拆屋還地，經法院判決被上訴人敗訴確定，徐鳳財並即聲請強制執行，現系爭地上物業已拆除完畢。是被上訴人既因徐鳳添及其繼承人即上訴人違反系爭契約之約定而受有損害，則被上訴人就所受損害自得依民法第1148條及第226條第1項規定，請求上訴人連帶給付1,839,187 元等語，此為上訴人所否認，經查：
（一）按稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定他方於無償使用後返還其物之契約；貸與人故意不告知借用物之瑕疵，致借用人受損害者，負賠償責任；繼承，因被繼承人死亡而開始；繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利義務；繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負連帶責任，民法第464條、第466條、第1147條、第1148條前段及第1153條第1 項分別定有明文。而關於貸與人保證其貸與物無瑕疵者，貸與人應否負瑕疵擔保責任，法律固無明文，惟貸與人既已保證其交付之貸與物為無瑕疵，如該借用物仍有瑕疵，貸與人當已有背於誠信原則，在法律解釋論上，應可類推民法第411 條但書：但贈與人保證無瑕疵者，對於受贈人因瑕疵所生之損害，負賠償義務之規定，認貸與人就此亦應負擔瑕疵擔保責任，換言之，貸與人除容忍借用人使用借用物外，尚應就故意不告知借用物之瑕疵及保證借用物無瑕疵部分負擔瑕疵擔保責任。本件系爭土地係訴外人徐鳳財等111 人所共有，而上訴人之被繼承人徐鳳添之祖父徐煥祥就上開土地雖持有應有部份，但徐鳳添於徐煥祥亡故後，並未與被繼承人徐煥祥之其他繼承人辦理繼承登記，關於徐煥祥就系爭土地所遺應有部分1800/21600，係由徐鳳添與其他繼承人公同共有；又訴外人徐鳳添前於93年間將系爭土地，提供予被上訴人於其上興建系爭地上物，並與被上訴人共同居住於該處。嗣94 年8月15日徐鳳添與被上訴人共同簽訂契約書，雙方約定：系爭土地係徐鳳添之祖產，並分配予徐鳳添永久管理使用。徐鳳添同意無償永久提供系爭土地供被上訴人使用，並讓被上訴人於系爭土地上興建鋼架造之房舍等語。另上訴人於被繼承人徐鳳添過世後，未於法定期間內為拋棄繼承或限定繼承之聲明，已繼承徐鳳添財產上之一切權利、義務等情，已如前述，揆諸上開約定，徐鳳添既已向被上訴人陳明自己就系爭土地有永久管理使用之權，堪認徐鳳添已向被上訴人就借用物即系爭土地無權利瑕疵之擔保。今上訴人既已繼承訴外人徐鳳添所遺之一切權利、義務，承繼徐鳳添關於本件使用借貸契約之貸與人地位，則上訴人自仍有依前述義務，履行貸與人之責任，堪予認定。
（二）再者，民法關於貸與人之瑕疵擔保責任規定，除係借用人得逕援為請求權之基礎外，亦得評價為立法者所課與貸與人關於使用借貸契約之所應盡之義務規定，是以貸人就上開義務如有違反，借用人縱捨棄上開瑕疵擔保之規定，而僅依債務不履行之規定為請求者，應無不可。而按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，同法第226條第1項亦有明文規定。本件系爭土地共有人徐鳳財、徐鳳恩於徐鳳添亡故後之98年間，以被上訴人及其子徐進興未經全體共有人之同意，於系爭土地上興建系爭地上物為由，依民法第767條、第821條規定向原審起訴請求被上訴人及徐進興應將系爭地上物拆除後，返還系爭土地予全體共有人等語，經原審於98年11月27日以98年度訴字第778 號判決被上訴人及徐進興全部敗訴，被上訴人及徐進興不服提起上訴結果，本院於99年 6月29日以99年度上易字第 117號判決駁回上訴確定後，徐鳳財執以聲請強制執行，經原審民事執行處以99年度司執字第4931號拆屋還地事件受理，並於99年 9月30日將系爭地上物拆除完畢等情，亦為兩造所不爭執，準此，被上訴人因信賴徐鳳添及其繼承人即上訴人就系爭土地之全部有單獨使用、收益及處分權限之擔保，而於系爭土地上設置系爭地上物後，遭系爭土地之其他共有人以無權占有為由拆除完畢在案，上訴人自有違反前述瑕疵擔保之義務，且上訴人自共有人拆除系爭地上物時起，亦有未繼續提供系爭土地供被上訴人使用之情，違反貸與人提供標的物供借用人使用之義務，是被上訴人以上訴人上開義務之違反，依民法第226條第1項之規定，請求上訴人連帶賠償其所受損害，於法自屬有據。
（三）上訴人雖另辯稱上訴人徐曾春金與徐鳳添為夫妻，系爭契約根本係以破壞上訴人徐曾春金之家庭幸福為主要目的，顯然違反善良風俗，依民法第72條規定應屬無效，及縱認有效，上訴人亦主張撤銷此贈與契約等語，惟：
１上訴人此部分抗辯係遲至本院於100年11 月15日行爭點整
理程序後之101年 4月3日始具狀提出，已嚴重違反民事訴訟法第447 條之規定，能否發生新攻擊防禦方法提出之效力，已值商榷。
２法律行為有背於公共秩序或善良風俗者，無效，固為民法
第72條所明定，然此係指法律行為之內容違背公序良俗而言，不包括當事人為法律行為之動機。本件被繼承人徐鳳添於94年間與被上訴人就系爭土地合意成立之法律關係內容，為被繼承人承諾被上訴人，徐鳳添及其繼承人即上訴人將永久無償提供系爭土地供被上訴人占有使用，就該內容觀之，顯係以成立民法債編之使用借貸契約，並無背於公序良俗可言，至徐鳳添與被上訴人成立上開契約之緣由，或果係為供兩人同居之目的，然此僅係當事人合意成立系爭契約之動機層次爾，揆諸上開說明，系爭契約尚不因當事人為法律行為之動機有違公序良俗而無效。再者，何謂公序良俗，並無統一的認定標準，應依時代變遷、社會思潮及當事人間情狀等差異，綜合判斷之。而夫妻同居義務，固僅婚姻關係中夫妻所互負多項身分、財產義務之一，然婚姻係兩性之結合，同居義務之履行應認係婚姻關係之基礎，若夫妻長期分居兩地、互不往來，縱夫妻之一方就分居結果之形成有重大可歸責之情事，除就該可歸責之一方不得主動請求離婚外，該婚姻關係仍應認已達破綻而難已維繫之程度，換言之，社會及法律制度對此等僅具形式外觀而欠缺實質意義之婚姻關係之保障性，應隨著夫妻分居時間之增加而逐步遞減。本件徐鳳添與上訴人徐曾春金固為夫妻，依民法第1001條規定負有互為同居之義務，而徐鳳添違反上開義務，與被上訴人於系爭地上物內同居等情，固為兩造所不爭執，然上訴人與徐鳳添之婚姻關係，自59年 4月10日起迄至徐鳳添亡故止達37年有餘，其間，徐鳳添與被上訴人同居已長達30餘年，而上訴人徐曾春金於本院言詞辯論終結前，復未提出其在徐鳳添離家期間曾向徐鳳添提出履行同居義務請求之相關事證供本院審認，則上訴人徐曾春金是否仍有與徐鳳添繼續維繫實質婚姻關係之意願，已值可疑。況證人鍾勝本於原審100年4月21日行言詞辯論程序時亦證述：「（原審法官質以：整地建物時，徐鳳添的小孩有無來幫忙？」他兒子徐文利有過來，水塔是徐文利做的，徐文利本身是做電工的。」等語綦詳（見原審卷第130 頁），而考諸上訴人間為母子關係，均共同居住於桃園縣○○鄉○○路○○○ 號之處所，若上訴人徐曾春金果有維繫其與徐鳳添間婚姻關係之完整，豈有任由上訴人徐文利主動協助施作被上訴人興建系爭地上物之理，益證上訴人徐曾春金與徐鳳添間之婚姻關係僅具形式外觀而欠缺實際意義。又本件系爭地上物係於徐鳳添在96年12月27日亡故後之98年間始遭共有人起訴請求拆除，若上訴人果認系爭契約嚴重背於善良風俗而無效，渠等逕可據此請求被上訴人即時返還系爭土地，詎渠等非但捨此不為，且於受被上訴人依民事訴訟法第65條規定為訴訟告知參與前揭共有人所提拆屋還地訴訟後，復未於該訴訟中提出前揭抗辯，遲至本院行爭點整理程序後始提出前揭抗辯，益見上訴人此部分抗辯僅係為脫免賠償責任而臨訟主張爾。準此，縱認徐鳳添與被上訴人間關於系爭契約之約定，在形式上有侵害上訴人徐曾春金婚姻關係維繫之虞，但上訴人徐曾春金根本無實質維繫該婚姻關係之真意，則揆諸上開說明，仍難認定系爭契約之約定因違反善良風俗而無效。是以上訴人此部分之抗辯，洵無足採。
３本件兩造關於系爭契約之法律定性為使用借貸契約，業據
本院認定如前，亦為兩造訴訟代理人前於本院100年 11月15日行準備程序時所不爭執，則上訴人以系爭契約為贈與契約，並主張撤銷該贈與契約云云，顯然有誤。又縱認使用借貸契約在無償性上，與贈與契約相同，仍有援引民法第408 條規定之餘地，然本件使用借貸關係業因上訴人為提出給付後，發生前述給付不能情事而終了，上訴人自仍無於該契約終了後復為撤銷權行使之餘地。是以上訴人此部分抗辯，亦屬無稽。
（四）另當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。本件被上訴人因上訴人違反前述瑕疵擔保及提供系爭土地供使用之義務，致其於系爭土地上所設置之系爭地上物遭拆除，準此，被上訴人所受之損害，應係系爭地上物在99年 9月30日遭共有人拆除時之交易價值，然系爭地上物現已遭共有人拆除完畢，衡諸一般經驗法則，上訴人就已滅失之地上物交易價值為何，顯然在舉證上有重大困難，是以本院斟酌證人鍾勝本於原審100年4月21日行言詞辯論程序時證述：被上訴人於94年間為興建系爭地上物，計支出300 萬元許等語、及兩造於本院101年5月18日行準備程序時均同意按行政院所頒之「固定資產耐用年數表」及「固定資產折舊率表」規定中加強磚造耐用年數35年之折舊標準，上訴人訴訟代理人則自陳其曾受委託處理他人委託建造之案件，當時他案之當事人在95年間委託建造建物係約定每坪6.5 萬元等語，而被上訴人訴訟代理人則表明同意以每坪3.5 萬元為作為系爭地上物之造價基礎等情，認被上訴人上開以每坪3.
5 萬元作為系爭地上物造價計算基準之主張，應屬可採，準此，參酌本院99年度上易字第117 號判決所示，被上訴人於系爭土地上所興建之系爭地上物，有主建物、水池及圍牆等，其中主建物面積為281平方公尺，茲僅以每坪3.5萬元計算上開主建物之造價，及依行政院所頒之「固定資產耐用年數表」及「固定資產折舊率表」之規定，加強磚造房屋之耐用年數為35年，依定率遞減法每年折舊千分64，而系爭地上物於99年9月30日遭拆除時已使用5年許，其扣除折舊數額後，被上訴人所有之主建物遭拆除時之交易價值至少應尚有2,137,730元（即281平方公尺約等於85坪，乘以3.5萬元，再乘以1減0.064的4次方，小數點以下四捨五入），是本院審酌上開一切情狀，依所得心證定其數額，堪認系爭地上物遭拆除時之交易價值至少應在2,000,000元以上，今被上訴人僅請求1,839,187元，尚稱允當，未逾必要之範圍，爰依被上訴人之主張准許之。
（五）上訴人又以渠等就系爭地上物亦有2分之1之權益，是上開損害賠償數額應減少2分之1，及上訴人不知被繼承人徐鳳添負有上開債務，且上訴人又未享有系爭契約之利益，如強令應由渠等以自有財產清償被繼承人徐鳳添逕向被上訴人承諾所致之債務，應顯失公平，上訴人應得以繼承徐鳳添之遺產為限，負清償責任、暨被上訴人與被繼承人徐鳳添締約之時，本未善盡調查之能事，未就被繼承人徐鳳添對系爭不動產之使用權源加以詳查，具備可歸責於己之事由。另系爭地上物遭拆除前存在年限未逾5 年，其構成料件遭拆除，究應仍有相當經濟價值，被上訴人應已將遭拆除後之料件變賣，是以縱認上訴人應負賠償之責，亦應將該變賣所得予以扣除，以免被上訴人有重複獲利等語置辯，惟：
１上訴人關於主張適用限定繼承相關規定及被上訴人與有過
失之抗辯，亦係遲至本院於100年 11月15日行爭點整理程序後之101年 4月3日始具狀提出，至主張被上訴人將遭拆除之料件變賣，應扣除變賣所得之抗辯，更係於本院 101年5月18日諭知準備程序終結後之101年 6月18日始具狀主張，已嚴重違反民事訴訟法第447 條之規定，能否發生新攻擊防禦方法提出之效力，均值商榷。
２上訴人抗辯其就系爭地上物亦有2分之1之權益等語，固提
出內容記載：「…三、建築物之所有權，甲（即徐鳳添）乙（即被上訴人）雙方各貳分之壹（包括現在已建築完成及將來增建之建築物）…」等語之名義人為被上訴人及徐鳳添之契約書影本乙紙為證，惟上開書證之形式真正性業據被上訴人於本院100年 11月15日行準備程序時堅詞否認在案，而上訴人迄至本院言詞辯論終結前就該書證之形式真正性，復未提出其他證據以實其說，本院自難以上開書證援為上訴人有利之認定。再者，當事人就同一事項之約定先後有歧異者，除當事人已證明在後之約定因特殊情事發生而無效或不存在外，應認當事人有以嗣後之約定取代先前之約定之合意。茲退步言，縱認上開書證確為被上訴人與徐鳳添所簽署（僅係假設），本件上訴人所提出之上開契約書上固載有：系爭地上物所有權，由徐鳳添、被上訴人各2分之1等語，與系爭契約第2 條記載：認證系爭地上物確歸屬被上訴人所有等語相互岐異，然上開契約書所載之簽署日期為93年12月16日，較諸系爭契約之簽署日期94年8 月15日為前，揆諸前揭說明，應認當事人有以嗣後之約定即系爭契約取代先前之約定之合意，是以得就系爭地上物為相關權利之主張者，仍應認為僅係被上訴人一人爾，上訴人此部分抗辯，洵無足採。
３「繼承在民法繼承編中華民國97年1月4日前開始，繼承人
對於繼承開始後，始發生代負履行責任之保證契約債務，由其繼續履行債務顯失公平者，得以所得遺產為限，負清償責任。」、「繼承在民法繼承編中華民國98年 5月22日修正施行前開始，繼承人因不可歸責於己之事由或未同居共財者，於繼承開始時無法知悉繼承債務之存在，致未能於修正施行前之法定期間為限定或拋棄繼承，且由其繼續履行繼承債務顯失公平者，於修正施行後，以所得遺產為限，負清償責任。」，固為民法繼承編第1之2 條第1項及第1之3 條第4項所明定，然本件系爭契約之法律定性為使用借貸，並非保證契約，已如前述，至系爭契約中關於貸與人向被上訴人擔保系爭土地之使用權源無瑕疵部分，雖具有瑕疵擔保之性質，惟此仍與保證契約無涉，上訴人比附援引保證契約之相關規定，顯有謬誤；又上訴人固係因繼承關係而繼受系爭契約，然本件上訴人係承繼系爭契約之貸與人地位，非僅單純繼承貸與人之債務，且上訴人於繼承發生前即知徐鳳添提供系爭土地供被上訴人在系爭土地興建系爭地上物居住使用，上訴人果無欲繼續提供被上訴人使用系爭土地，渠等逕可於承繼系爭契約後，本於貸與人地位對被上訴人為相關權利行使、甚或辦理限定或拋棄繼承，上訴人不為此舉，反而於完全繼承徐鳳添所遺財產後遭被上訴人請求損害賠償，始在本院審理時援引民法繼承編第 1之3條第4項之規定主張限定責任之利益云云，顯然與法不合，洵無足採。
４按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠
償金額或免除之，民法第217條第1項固定有明文。惟所謂被害人與有過失，須被害人之行為助成損害之發生或擴大，就結果之發生為共同原因之一，行為與結果有相當因果關係，始足當之（最高法院96年度台上字第2627號判決參照）。本件依系爭契約第 3條之約定，上訴人本即有永久無償提供系爭土地與被上訴人使用之義務，業如前述，至上訴人就系爭土地究有無使用、收益或處分之權限，抑或其應如何取得上開權限，則純係上訴人自身問題，要與被上訴人無涉；是上訴人以被上訴人未先要求其辦理繼承登記等法定程序以取得占有使用系爭土地之權源，始致系爭地上物遭強制拆除，因認此應歸責於被上訴人云云，顯係倒果為因，已難認為可採。況被上訴人於另案拆屋還地訴訟縱為上訴人上開所述抗辯，然以上訴人之被繼承人徐鳳添之祖父徐煥祥就系爭土地之應有部份僅有1800/21600，而得與上訴人公同共有上開應有部分之繼承人更有數十人之多，有上訴人所提出之系爭土地登記謄本及繼承系統表附卷可參（見原審卷第159、160頁），則被上訴人自上訴人處所能取得之系爭土地應有部分甚或分割後之實際面積，是否與系爭地上物所占用系爭土地之面積相當，實顯有疑問，自仍無從更易另案判決認定被上訴人所有之系爭地上物係無權占有系爭土地之事實，足見上訴人此部分之抗辯，顯無足採。
５本院99年度上易字第117 號判決所示，被上訴人於系爭土
地上所興建之系爭地上物，有主建物、水池及圍牆等，而本院僅以主建物面積為281平方公尺，按每坪3.5萬元計算上開主建物之造價，及依行政院所頒之「固定資產耐用年數表」及「固定資產折舊率表」之規定等規定扣除折舊數額後，認被上訴人所有之主建物遭拆除時之交易價值至少應尚有2,137,730元，而被上訴人僅請求1,839,187元，尚稱允當，未逾必要之範圍，乃依被上訴人之主張准許之，已如前（四）所述；又衡諸一般經驗法則，經使用過之建築材料諸如磚塊、水泥等寓於現行資源回收技術，幾無再利用可能性，通常只能另覓場所掩埋，至鋼筋、木材等雖得經由回收再製之方式重新利用，但其回收價格較之新品亦相差甚遠。準此，縱如上訴人所指摘被上訴人有將遭拆除後之建材中鋼筋、木材等予以轉賣，被上訴人基此變賣所得之款項充其量應亦僅數萬元爾，今被上訴人在本件所主張損害賠償之數額，既遠低於本院所認定之損害數額，則本院自無在被上訴人所主張之損害賠償數額內復行扣除該變賣所得之必要。
五、綜上所述，被上訴人以上訴人違反系爭契約義務，且有可歸責之事由致給付不能，而有債務不履行之情事，依民法第226條第1項規定請求上訴人給付1,839,187元，及自99年10 月
29 日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。原審據此判命上訴人敗訴，於法並無不合。上訴意旨猶執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦不再詳予論駁，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 101 年 7 月 3 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 楊絮雲法 官 石有為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 7 月 4 日
書記官 張永中附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。