臺灣高等法院民事判決 100年度上字第1128號上 訴 人 羅慧中訴訟代理人 許智勝 律師被 上訴人 正洋旅行社有限公司法定代理人 周秀卿上列當事人間請求返還應付款事件，上訴人對於中華民國100年8月30日臺灣臺北地方法院99年度訴字第4446號第一審判決提起上訴，本院於101年1月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（除確定部分外）廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳佰肆拾貳萬貳仟捌佰元，及自民國一百年八月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔。
本判決於上訴人以新臺幣捌拾伍萬元為被上訴人供擔保後，得假執行。但被上訴人如以新臺幣貳佰肆拾貳萬貳仟捌佰元，為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：其自民國87年1 月起至97年12月31日止與被上訴人維持靠行合作關係，即被上訴人提供臺北市○○區○○○路○段○○○號4 樓辦公處所其中一部分供上訴人使用，由上訴人以被上訴人名義對外自行招攬旅遊業務，上訴人客戶交付之機票款項及簽證等費用或直接匯款予被上訴人、或開立被上訴人為受款人之支票，經上訴人交予被上訴人入帳後，被上訴人嗣後再轉付上訴人；上訴人另支付每月辦公室租金、收據稅金、勞健保等相關行政業務費用予被上訴人；兩造間之靠行法律關係亦經原審臺北簡易庭98年度北簡字第11647號、98年度簡上字第729號民事判決所確認。上訴人於97年
9 月至12月間以被上訴人名義接受訴外人參數科技股份有限公司（下稱參數公司）之委託，安排處理參數公司購買機票事宜，參數公司並於98年1月5日及98年2月5日分別交付上訴人票面金額新臺幣（下同）1,682,700元及740,100元、受款人名義均為被上訴人之支票2紙（下稱系爭支票），共計2,422,800元。系爭支票現雖仍由上訴人持有中，惟被上訴人業自承參數公司已分別於100年7月22日、同年8月9日先後匯款1,682,700元及740,100元予被上訴人。準此，被上訴人自應依前述兩造間之靠行法律關係給付2,422,800 元及其本息，原審不察，以上訴人未將系爭支票交付予被上訴人持以提示付款，被上訴人自無給付義務，而駁回上訴人之請求，顯有違誤等語，並上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人2,422,800元及自100年8 月10日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。（三）願供擔保請准宣告假執行（按被上訴人於原審係請求上訴人給付2,422,80
0 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，經原審審理結果，駁回上訴人全部請求，上訴人不服提起上訴，且於本院減縮其上訴聲明為如前所示，是以上訴人減縮部分業已確定，不在本院審理範圍內。
）。
二、被上訴人則以：兩造間非靠行關係，上訴人係被上訴人之員工，於任職期間負責處理參數公司委託之業務，代該公司訂購機票、飯店等事宜。故上訴人係被上訴人之輔助人而非與參數公司履行合約之當事人。詎上訴於97年12月31日以郵寄方式將離職書寄交被告，未完成業務人員離職交接手續，且未經被上訴人授權以被上訴人名義盜刻印章向參數公司領取系爭支票。另參數公司雖已分別於100年7月22日、同年8 月
9 日先後匯款1,682,700 元及740,100 元予被上訴人，惟兩造間確無靠行關係，上開款項為被上訴人所有，自無給付予上訴人之理。原審駁回上訴人第一審之請求，洵屬正確等語置辯，並答辯聲明：（一）駁回上訴。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項
（一）上訴人前以其自87年1 月起至97年12月31日為止，與被上訴人約定以靠行方式合作，由其以被上訴人名義招攬旅遊業務，客戶則依約付現、刷卡或開立票據用以支付旅費，因上訴人必須事先墊付票務、旅行社相關費用，所以向客戶收取之旅費，即先行存入被上訴人之帳戶，再由被上訴人扣除應繳交之稅金、勞健保費、影印費用後，以轉帳方式匯入上訴人帳戶內或由被上訴人用印出具提款單交由上訴人領取。嗣上訴人於97年12月31日與被上訴人終止合作關係後，上訴人於終止前所招攬之客戶陳佳佑、謝靜修、林穎芳、章學佳、侯孟杰於97年12月22日至同年月30日，以刷卡方式給付合計300,958 元之旅費，業於98年1 月間存入被上訴人之帳戶，惟被上訴人卻不依兩造間靠行關係返還上訴人應得款項為由，於98年間對被上訴人向原審臺北簡易庭提起訴訟結果（即98年度北簡字第11647 號返還應付款事件），經原審臺北簡易庭於98年10月26日以宣示判決筆錄認兩造間確有靠行之法律關係，而判命被上訴人於扣除稅金9,450 元後，應返還上訴人291,508 元及其遲延利息等語，被上訴人不服就其受有不利判決部分提出上訴，經原審合議庭99年2 月25日以98年度簡上字第729 號判決駁回其上訴確定在案（見原審卷第12頁至18頁）。
（二）上訴人前於97年9月至 12月間以被上訴人名義接受訴外人參數科技股份有限公司（下稱參數公司）之委託，安排處理參數公司購買機票事宜，參數公司為清償其與被上訴人間因處理委任事務所生之報酬及費用，而分別於98年1月5日及98年2 月5 日開立發票日為99年6 月30日、99年8 月
4 日、票面各為金額1,682,700 元、740,100 元、受款人均為被上訴人、票號依序為BG0000000 、BG0000000 之禁止背書轉讓之支票2 紙交上訴人收執後，上訴人迄今仍持有中，而未將之交付予被上訴人持以提示付款（見原審卷第73 頁 ）。另參數公司已先後於100 年7 月22日、同年
8 月9 日匯款1,682,700 元及740,100 元予被上訴人（見本院卷第41、42頁）。
四、上訴人主張兩造間為靠行法律關係，於 97年9月至12月間以被上訴人名義接受訴外人參數公司之委託，安排處理參數公司購買機票事宜，計參數公司應給付委任報酬及費用合計2,422,800 元，而參數公司業將此報酬及費用給付予被上訴人完畢，被上訴人自應依靠行法律關係給付2,422,800 元予上訴人等語，為被上訴人所否認，經查：
（一）按「確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力。但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則。」，最高法院95年度台上字第1574號判決參照，本件上訴人前98年間，以兩造自87年1月起至 97年12月31日止間約定靠行關係，由上訴人以被上訴人名義招攬旅遊業務，客戶則依約付現、刷卡或開立票據用以支付旅費，而上訴人向客戶所收取之旅費，由上訴人先行存入被上訴人之帳戶，再由被上訴人扣除應繳交之稅金、勞健保費、影印費用後，以轉帳方式匯入上訴人帳戶內或由被上訴人用印出具提款單交由上訴人領取。而上訴人於兩造終止靠行合作關係前所招攬之客戶即陳佳佑等5人以刷卡方式給付合計300,958元之旅費，業於 98年1月間存入被上訴人之帳戶，惟被上訴人卻不依兩造間終止前之上靠行法律關係返還上訴人應得款項為由，向法院對被上訴人提起返還應付款之訴，經原審合議庭（（即98年度簡上字第7297號確定判決）審理結果，認上訴人上開主張為有理由，而判決上訴人勝訴確定在案，上開確定判決已於判決理由中，就該事件之重要爭點即兩造間自87年間起至年12月31日止間，確係上訴人以被上訴人名義招攬旅遊業務，而上訴人自招攬所得客戶處收取之旅費，由上訴人先行存入被上訴人之帳戶，再由被上訴人扣除必要費用後給付上訴人應得款項之靠行關係存在等情，本於當事人辯論及調查證據之結果而為判斷，揆諸前揭說明，被上訴人除非於本件審理時提出足以其他推翻原判斷之新訴訟資料外，自仍應受上開判斷之拘束，而不得違反於前開確定判決認定之結果，先予敘明。
（二）被上訴人否認兩造間有前揭確定判決所認定之靠行法律關係存在，並先後於本院 100年12月2日行準備程序時及101年1月3日行言詞辯論程序時分別提出交通部觀光局 99年2月1日觀業字第 0990002240號函文、上訴人名義之電子郵件影本各乙紙為證，惟觀諸上訴人名義之電子郵件所載，僅係上訴人於97年12月31日以電子郵件向各收件人表示其將自98年1月1日起離開被上訴人公司，感謝各收件人長期照顧，並交待後續服務事宜爾，要難以此書證證明兩造間非靠行關係。至交通部觀光局之函文內固載有：上訴人自86年12月1日至 94年5月31日及94年7月17日至 98年2月23日止，擔任被上訴人業務員等語，惟旅行業務之經營，應依法領取旅行業執照，且以公司組織為限，又旅行業應於開業前將開業日期、全體職員名冊分別報請交通部觀光局及直轄市觀光主管機關或其委託之有關團體備查，其職員有異動時，並應於10日內將異動表分別報請交通部觀光局及直轄市觀光主管機關或其委託之有關團體備查，此為旅行業管理規則第 3條第4項、第4條及第20條所明定，可知政府為確保旅遊品質，禁止個人經營旅行業務，且旅行業並應將其從業人員之異動情形定期陳報主管機關，準此，現行欲經營旅行業務之個人，只得與取得旅行業執照之旅行社合作，由旅行社將該個人向主管機關先申報為自己之職員後，再由該個人將因個人關係招攬取得業務，以旅行社名義對外行文、取收費用，此即為旅行業通見之靠行業務關係。是以，上開函文充其量亦僅能證明被上訴人向主管機關申報其曾於前揭期間將上訴人列為所屬職員，至於被上訴人將上訴人列為所屬職員之原因關係，究係出於一般之僱傭關係，抑或靠行關係，仍無由該函文所示內容逕行推認。綜上，被上訴人於本件審理時所提出之書證，尚不足以推翻原確定判決關於兩造間係屬靠行法律關係之判斷，是以被上訴人仍應受前案判斷之拘束。
（三）按靠行於旅行社而經營旅行業務之個人，將因自己關係招攬之業務，以旅行社名義對外行文、收取客戶所繳納之報酬及費用，除待該客戶所繳納之費用實際入帳於旅行社後，由旅行社扣除一般手續費、稅金及事務費用外，所餘款項即屬該靠行之個人所有，旅行社就該款項負有返還給付之責。本件兩造間係屬靠行法律關係，且參數公司與被上訴人間旅行事務處理之委任關係，係上訴人以被上訴人招攬所得之業務，參數公司並已將其應給付之報酬及費用1,682,700元及740,100元予被上訴人，已如前述，揆諸上開說明，被上訴人自應於扣除必要費用後將所餘款項返還予上訴人，而被上訴人於本院100年12月2日行準備程序時質以：「假如本院認兩造有靠行關係存在，被上訴人應給付上訴人多少錢？有無應扣除之金額？」等語時，被上訴人當庭答稱：「我們認為無有假設問題，沒有靠行關係」等語，堪認被上訴人就上開參數公司所給付之報酬及費用中，並無欲主張扣除任何費用，是以，上訴人請求被上訴人給付2,422,800元本息，自屬有據。
五、綜上所述，上訴人依靠行法律關係，請求被上訴人給付2,422,800元，及自 100年8月10日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。原審未及審酌被上訴人業於原審判決後自參數公司處取得委任報酬及費用，而以上訴人未將系爭支票交付予被上訴人持以提示付款，被上訴人自無給付義務為由，駁回上訴人之請求，容有未洽。
上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，於2,422,800元及遲延利息之範圍內，為有理由，爰判決如主文第1項、第2 項所示。又兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述並所提證據均與本件之結論無礙，爰不再一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，判決如主文。中 華 民 國 101 年 1 月 17 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 張競文法 官 石有為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 1 月 18 日
書記官 張永中附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。