臺灣高等法院民事判決 100年度上字第1150號上 訴 人 鄧富榮
陳瑞金鄧喬韓共 同訴訟代理人 許文彬律師
葉慶人律師被 上訴人 羅馬大廈管理委員會法定代理人 林水燕訴訟代理人 林聖彬律師
劉昌崙律師複 代理人 孫安妮律師
甘存孝律師被 上訴人 曾慶鑠
陳新傑上 一 人訴訟代理人 洪文浚律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國100年8月25日臺灣臺北地方法院99年度訴字第3248號第一審判決提起上訴，本院於101年6月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三、四項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
確認臺北市○○區○○○路○段○○○巷○號房屋之外牆，為上訴人之專有部分。
被上訴人曾慶鑠應將坐落臺北市○○區○○段六小段三八五地號土地，如附圖所示紅色部分，面積一七點一三平方公尺的地上物拆除回復原狀。
被上訴人陳新傑應將坐落臺北市○○區○○段六小段385地號土地，如附圖所示黃色部分，面積四五點九七平方公尺之地上物拆除回復原狀。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由被上訴人羅馬大廈管理委員會負擔二十分之三、曾慶鑠負擔二十分之一、陳新傑負擔二十分之三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
(一)「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止」、「第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明」，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。本件被上訴人之法定代理人原為李佳臻，嗣於民國100年12月25日變更為林水燕，被上訴人於101年3月1日具狀聲明承受本件訴訟（見本院卷第156頁），合於上開法條之規定，爰予准許。
(二)按訴狀送達後，不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此項，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。又第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255條第1項第2款至第6款之情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項亦有明定。查上訴人在原審訴之聲明為：1、確認上訴人對臺北市○○區○○○路○段○○○巷○號房屋之外牆有使用收益權。2、被上訴人曾慶鑠應將臺北市○○區○○段六小段385地號土地系爭面對忠孝東路西側自甲棟安全門（天井北側）至騎樓前之避難通道上之設施拆除並騰空返還上訴人及全體共有人。3、被上訴人陳新傑應將系爭土地面對忠孝東路西側自甲棟安全門（天井南側）至181巷10弄前之避難通道及系爭土地後側法定停車場上之設施拆除並騰空返還上訴人及全體共有人，並請求被上訴人羅馬大廈管理委員會給付不當得利。嗣上訴本院後聲明：1、確認系爭房屋之外牆為上訴人之專有部分。2、被上訴人曾慶鑠應將系爭土地，如附圖所示紅色部分、面積17.13平方公尺的地上物拆除回復原狀。3、被上訴人陳新傑應將系爭土地，如附圖所示黃色部分、面積45.97平方公尺之地上物拆除回復原狀。4、被上訴人陳新傑應將系爭土地，如附圖所示藍色部分、面積234.67平方公尺之地上物拆除回復原狀，不請求返還土地部分，核屬減縮應受判決事項之聲明，或依實際測量面積為聲明之更正，揆諸上開說明，核無不合，應予准許。
(三)被上訴人曾慶鑠未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情事，爰依上訴人聲請由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：
(一)上訴人為臺北市○○區○○段6小段3958建號建物（門牌號碼：忠孝東路4段181巷8號，下稱系爭房屋）全部及同小段385地號土地（下稱系爭土地）應有部分2萬分之386之所有權人。系爭房屋位於羅馬大廈1樓，其外牆非承重牆壁，依民法第765條規定，上訴人得自由使用收益，且羅馬大廈於65年10月27日竣工後，外牆向來均為區分所有權人專有專用，不受公寓大廈管理條例第7條不得約定專用之限制。
(二)依羅馬大廈底層平面圖及門窗圖所示，系爭房屋之外牆為落地窗及鐵捲門，具有使用上之獨立性，且為區分所有之標的，上訴人鄧富榮自有使用、收益之權。台北市政府建築管理處復上訴人鄧富榮函載明：「案址係領有65使字第1786號使用執照，為地上14層之建築物，1樓原核准圖後方臨接停車位之外牆為鐵捲門，台端倘欲恢復建築物原有鐵捲門，免依建築法第73條第2項規定辦理變更使用執照，得逕為恢復原狀。」。益徵該外牆原為鐵捲門，上訴人鄧富榮擁有所有權，得逕為恢復原狀。系爭房屋之外牆非屬羅馬大廈全體住戶所共用。原審判決遽認系爭房屋外牆乃屬羅馬大廈全體住戶共用部分云云，實有違誤。
(三)羅馬大廈管理委員會未經全體共有人之同意，擅自將系爭土地面對忠孝東路西側自甲棟安全門（天井北側）至騎樓前之避難通道出租被上訴人曾慶鑠經營BOBBI精品服飾店，另將系爭土地面對忠孝東路西側自甲棟安全門（天井南側）至181巷10弄前之避難通道及系爭土地後側之法定停車場出租被上訴人陳新傑經營溫州大餛飩店及洗車打蠟業務。本件羅馬大廈與三普企業大樓之間的空地，既經台北市府建管處認定為法定空地，供兩座安全梯通行使用，具有避難通路之功能，羅馬大廈管委會自不得將此共用部分出租作為商業使用。
公寓大廈管理條例第7條既為強制規定，自不得以契約規避其適用。茲羅馬大廈管委會將該法定空地出租作為營業之用，經台北市府建管處數次認定為違建，並拆除私設於避難通路之地上物。依民法第71條前段規定，該租賃契約應屬無效。
(四)羅馬大廈後方停車場乃法定停車空間，專供停車使用，依法不得挪作他用，羅馬大廈管理委員會曾於95年5月24日致函陳新傑，以其擅自變更停車場之使用性質為由，為終止租約之意思表示；羅馬大廈管委會明知此情，竟仍違法出租作為洗車打蠟及販賣小吃之用；更因承租人使用不當，造成大樓排水溝阻塞及停車場地面高低不平。上訴人得依民法第767條、第774條、第821條規定，請求被上訴人曾慶鑠、陳新傑拆除無權占用系爭土地部分之地上物，將土地騰空返還上訴人及全體共有人，亦得依民法第179條規定，按上訴人所有系爭土地應有部分比例，請求羅馬大廈管理委員會返還無權出租系爭土地部分相當於租金之不當得利等情。
並聲明：1、確認上訴人對於系爭房屋之外牆有使用收益權。2、被上訴人曾慶鑠應將系爭土地面對忠孝東路西側自甲棟安全門（天井北側）至騎樓前之避難通道上之設施拆除並騰空返還上訴人及全體共有人。3、被上訴人陳新傑應將系爭土地面對忠孝東路西側自甲棟安全門（天井南側）至181巷10弄前之避難通道及系爭土地後側法定停車場上之設施拆除並騰空返還上訴人及全體共有人。4、羅馬大廈管理委員會應給付上訴人鄧富榮、陳瑞金各新臺幣（下同）144,240元、上訴人鄧喬韓51,200元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率5%計付利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起至返還避難通道、停車場之日止按月給付上訴人鄧富榮、陳瑞金各2,096元、鄧喬韓1,984元之判決，並願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人羅馬大廈管理委員會：
(一)上訴人等於100年4月10日所提之「民事更正聲明狀」之第二項上訴聲明部分，上訴人等並無提起之法律上實益，因系爭外牆目前已無懸掛冷氣機以及擺設攤位等問題與糾紛。上訴人等就系爭外牆，目前並無即受確認判決之法律上利益存在，應依民事訴訟法第463條準用第247條第1項前段之規定駁回。
(二)系爭房屋之外牆為羅馬大廈1樓之承重牆壁，且是各樓層的外牆壁連接而成的外牆共壁，非具有使用上之獨立性，亦非區分所有之標的，非專有部分，依公寓大廈管理條例第7條第3款及羅馬大廈住戶規約第2條第3項規定，屬共用部分，區分所有權人不得單獨使用收益。
(三)上訴人等係於94年間及其後因買賣、贈與而取得羅馬大廈1樓之系爭房屋全部與系爭土地部分所有權，依公寓大廈管理條例第24條第1項規定，上訴人等繼受為羅馬大廈之區分所有權人，自應遵守羅馬大廈住戶規約之權利義務事項。羅馬大廈區分所有權人約於20年前決議同意羅馬大廈管理委員會出租外牆面，100年5月22日決議繼續授權羅馬大廈管理委員會出租羅馬大廈前西側與後西側牆邊、停車場及停車場周邊之畸零地，羅馬大廈住戶規約第15條第2項亦規定羅馬大廈管理委員會得出租共用部分，故羅馬大廈管理委員會有權出租系爭土地共用部分供被上訴人曾慶鑠、陳新傑使用，並無不當得利等語，資為抗辯。
三、被上訴人陳新傑辯稱：陳新傑向羅馬大廈管理委員會承租系爭土地面對忠孝東路西側自甲棟安全門（天井南側）至181巷10弄前之巷道及系爭土地後側停車場，非無權占有，且承租範圍屬羅馬大廈共用部分，應由羅馬大廈管理委員會管理，陳新傑租用之土地皆為法定空地，其所相鄰之兩側大廈外牆面由二樓至頂樓皆係混凝土密閉而未開設窗戶，原設計不供滅火及逃生使用，承租十餘年來亦遵照羅馬大廈管委會之指示，並未妨害該逃生通道功能。因此，上訴人無權終止租約等語置辯。
四、被上訴人曾慶鑠經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，僅於本院履勘現場時陳稱：只是跟大樓承租，所使用者均為承租部分，租用時就已經有現場之狀況等語。
五、本件經原審判決：上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人不服原判決，上訴聲明為：(一)原判決廢棄。(二)確認系爭房屋之外牆為上訴人之專有部分。(三)被上訴人曾慶鑠應將坐落系爭土地，如附圖所示紅色部分，面積17.13平方公尺的地上物拆除回復原狀。(四)被上訴人陳新傑應將坐落系爭土地，如附圖所示黃色部分，面積45.97平方公尺之地上物拆除回復原狀。(五)被上訴人陳新傑應將坐落系爭土地，如附圖所示藍色部分，面積234.67平方公尺之地上物拆除回復原狀。(六)第一、二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。羅馬大廈之答辯聲明：(一)上訴駁回。(二)訴訟費用由上訴人負擔。陳新傑答辯聲明：(一)上訴駁回。(二)訴訟費用由上訴人負擔。（上訴人就原審判決駁回不當得利部分未據提起上訴，已告確定）
六、兩造不爭執之事項：
(一)上訴人鄧富榮、陳瑞金於94年8月26日因買賣取得系爭房屋所有權應有部分各2分之1及系爭土地所有權應有部分各2萬分之193，嗣於96年5月24日將系爭房屋應有部分各14分之1及系爭土地應有部分各2萬分之32贈與上訴人鄧喬韓、98年1月8日將系爭房屋應有部分各14分之1及系爭土地應有部分各2萬分之30贈與上訴人鄧喬韓。目前上訴人鄧富榮、陳瑞金各有系爭房屋應有部分14分之5及系爭土地應有部分各2萬分之131，上訴人鄧喬韓則有系爭房屋應有部分7分之2及系爭土地應有部分2萬分之124。
(二)坐落系爭土地上之羅馬大廈於65年10月27日竣工，同年取得使用執照。系爭房屋位於羅馬大廈1樓，出租供富峰國際貿易有限公司(下稱富峰公司)開設萊爾富便利商店使用。富峰公司於96年11月初將冷氣室外機安裝在系爭房屋外牆，訴外人統一生活事業股份有限公司(康是美生活藥妝店)則自96年12月1日起至98年2月29日止向富峰公司租用系爭房屋外牆以安裝冷氣室外機，每月租金5,000元。
(三)被上訴人羅馬大廈管理委員會曾於97年間將羅馬大廈面對忠孝東路西側之巷道甲棟安全門（天井北側）至騎樓前範圍內之外牆面出租被上訴人曾慶鑠，租期自97年3月1日起至98年2月28日止，每月租金10萬元。
(四)被上訴人羅馬大廈管理委員會曾於97年間將羅馬大廈面對忠孝東路西側之巷道甲棟安全門（天井南側）至181巷10弄巷道前範圍內之外牆面出租被上訴人陳新傑，租期自97年3月21日起至98年3月20日止，每月租金6萬元，另於98年6月10日將羅馬大廈專用停車場出租被上訴人陳新傑，租期自98年6月11日起至99年6月10日止，每月租金10萬元。
七、兩造爭執事項及論述：上訴人主張系爭房屋之外牆屬於其專有部分，並主張被上訴人曾慶鑠應將占有如附圖所示紅色部分經營服飾店，被上訴人陳新傑占有如附圖所示黃色部分經營小吃店，以及占有如附圖所示藍色部分經營停車場，承租及使用皆有違法之處，為無權占有，應將地上物拆除回復原狀，為被上訴人否認，茲就兩造爭點，分述如下：
(一)系爭房屋之外牆是否屬於上訴人專有？
1、按確認法律關係、證書真偽或法律關係基礎事實存否之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，且該確認法律關係基礎事實存否之訴，必以原告不能提起他訴訟者為限，此觀民事訴訟法第247條第1項、第2項規定自明。又確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。最高法院52年台上字第1240號判例可資參照。上訴人主張系爭房屋之外牆屬於其所有，為被上訴人羅馬大廈管理委員會所否認，又系爭房屋之外牆，未為他人占有使用，上訴人就此專有或共有事實上之爭議，不能提起其他訴訟加以確定，上訴人提起本件訴訟，合於前開民事訴訟法第247條之規定。
又上訴人因系爭房屋外牆使用權限與被上訴人羅馬大廈管理委員會頗有爭執，而依公寓大廈管理條例規定，專有部分與共有部分管理、使用之規定不同，故上訴人起訴請求確認系爭房屋外牆為其專有部分，有即受確認判決法律上之利益。
2、次按公寓大廈管理條例第3條定義「專有部分」：指公寓大廈之一部分，具有使用上之獨立性，且為區分所有之標的者。「共用部分」：指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者。又公寓大廈之起造人於申請建造執照時，應檢附專有部分、共用部分、約定專用部分、約定共用部分標示之詳細圖說及規約草約。於設計變更時亦同。前項規約草約經承受人簽署同意後，於區分所有權人會議訂定規約前，視為規約。公寓大廈之起造人或區分所有權人應依使用執照所記載之用途及下列測繪規定，辦理建物所有權第一次登記：獨立建築物所有權之牆壁，以牆之外緣為界。建築物共用之牆壁，以牆壁之中心為界。使用執照竣工平面圖區分範圍為界，其面積應包括四周牆壁之厚度。公寓大廈管理條例第56條定有明文。
經查，系爭房屋之外牆具有區隔羅馬大廈屬於上訴人之空間，使其單獨擁有區分所有建物之作用，且非建築物共用之牆壁，依前開規定，計算上訴人專有部分之面積時，應測量至系爭房屋牆之外緣（含牆壁之厚度），上訴人專有部分之範圍，亦應及於系爭房屋外牆。又系爭房屋之外牆如原審卷附臺北市大安地政事務所建物測量成果圖所示系爭房屋之外牆，分割竣工圖所示Ｅ部分外牆，臨181巷10弄巷部分寬5.37公尺（含柱寬6公分），臨停車場處則有
16.36公尺，以此外牆計算系爭房屋面積為87.85平方公尺，與建物謄本登記之面積相符（見原審司調卷第18頁、69頁、至71頁，原證2、14），前開系爭房屋之外牆應屬於上訴人專有。
被上訴人羅馬大廈管理委員會雖辯稱，系爭房屋之外牆為羅馬大廈承重牆壁，依公寓大廈管理條例第7條規定，不得約定作為專有部分云云。惟查，系爭房屋之外牆臨181巷10弄巷開設有門，臨停車場處則原有兩扇高度2.6公尺之鐵捲門，其內有高度2.2公尺之固定窗戶之設置，此為被上訴人羅馬大廈所不爭執（見本院卷第358頁背面），並有羅馬大廈竣工時繪測之一樓平面圖可憑（見原審卷一第91頁），縱為承重牆壁，依公寓大廈管理條例第7條之規定，僅屬於法定共用部分，與是否專有無關。況羅馬大廈於65年10月27日竣工，同年取得使用執照，建造執照之取得更早於此，為公寓大廈管理條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，其約定專用，依公寓大廈管理條例第55條第2項但書之規定，並不受同條例第7條之限制。另參酌公寓大廈管理條例第8條規定，外牆面之使用，如合於法令及規約以及經區分所有權人會議決議，尚可以由個人設置廣告物，應認為系爭房屋之外牆除有特別約定外，為上訴人專有部分，僅使用上須受限於公寓大廈管理條例第8條規定之限制而已，故被上訴人羅馬大廈所為抗辯，為無足取。
(二)上訴人是否得依民法第767條、第821條規定，請求被上訴人曾慶鑠將坐落系爭土地如附圖所示紅色部分，面積17.13平方公尺的地上物拆除並回復原狀（是否無權占有）？被上訴人羅馬大廈管理委員會是否有權將曾慶鑠占用部分出租？該租約是否有效？
1、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第821條定有明文。前開民法第767條中段所謂妨害者，係指以占有以外方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實而言。而所謂「不法」，僅須所有人對於行為人之妨害，於法令上並無容忍之義務為已足，並非以行為人之妨害具有刑事責任或有民事上無效、得撤銷事由為必要。最高法院88年度台上字第2420號判決可資參照。又民法第72條所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言。最高法院69年台上字第2603號判例。
另住戶不得任意棄置垃圾、排放各種污染物、惡臭物質或發生喧囂、振動及其他與此相類之行為。住戶不得於私設通路、防火間隔、防火巷弄、開放空間、退縮空地、樓梯間、共同走廊、防空避難設備等處所堆置雜物、設置柵欄、門扇或營業使用，或違規設置廣告物或私設路障及停車位侵占巷道妨礙出入。公寓大廈管理條例第16條第2項定有明文。
2、經查，被上訴人曾慶爍於97年間，向被上訴人羅馬大廈管理委員會，承租羅馬大廈面對忠孝東路西側之巷道甲棟安全門（天井北側）至騎樓前，租期自97年3月1日起至98年2月28日止，每月租金10萬元，其後續租至102年2月28日，作為經營BOBBI服飾店使用，有租賃契約書可憑（見原審調字卷第90頁、本院卷第175頁、225頁），並經本院於101年1月10日履勘屬實。前開服飾店所占用之位置，雖屬於羅馬大廈之法定空地，但位於羅馬大廈公共安全梯之太平門出口處，具有避難通路之功能，此有羅馬大廈使用執照所附底層平面圖（見原審卷二第127頁）以及臺北市建築管理處100年2月24日北市都建照字第10065576600號函（見原審卷一第258頁）可憑。又前開服飾店，為一有頂蓋之固定地上物，後有鐵門，此有卷附照片可憑（原審司調字第卷第82頁，卷一第100至102頁、第108頁，卷二第91頁、第113頁，本院卷第143頁），復經本院履勘時予以確認，有勘驗程序筆錄可憑（見本院卷第90頁）。
3、被上訴人曾慶鑠向被上訴人羅馬大廈管理委員會承租此避難通道，經營服飾店使用，於服飾店營業時間內關閉鐵門（有空調），放置衣物、飾品等供人購買，客戶進入服飾店選購時均會阻塞通道，於火災或地震等災害發生時，將防礙羅馬大廈住戶從直通樓梯（或安全梯）逃生，自屬有害於防災之公共秩序，故被上訴人羅馬大廈管理委員會雖獲規約授權出租該大樓之公共空間，但前開服飾店之租約既有害公共秩序，依民法第72條規定應屬無效，被上訴人曾慶鑠占用如附圖所示紅色部分使用，不能認為有權占有。被上訴人曾慶爍占有如附圖所示紅色部分使用，足使羅馬大廈區分所有權人即此法定空地之共有人喪失居住安全，自屬有礙於所有權之行使。
4、前開服飾店所在之地上物，為未經登記之違章建築，為被上訴人曾慶鑠所占有，依民法第943條、第944條規定，應推定其為適法有此權利，為所有權或處分權之行使，參以系爭土地如附圖所示紅色部分原曾興建地上物，嗣於81年5月間為台北市建築管理處查報拆除，有該處100年4月9日北市都建違字第10067377600號函附違建查報案件明細表、新違建勒令停工拆除通知單、違建查報現場照片等件可憑（見原審卷二第31頁至44頁），而被上訴人則於89年間起即承租如附圖所示紅色部分外牆面，有牆面廣告租賃契約書可憑（見本院卷第170至173頁），足見前開服飾店為被上訴人曾慶鑠所有或有處分權，上訴人主張其占有妨害共有人所有權之行使，為全體共有人之利益，請求被上訴人曾慶爍拆除地上物回復原狀，即屬有據。
(三)上訴人是否得依民法第767條、第821條規定，請求被上訴人陳新傑拆除占用系爭土地部分之地上物，將土地騰空返還上訴人及全體共有人（是否無權占有）？被上訴人羅馬大廈管理委員會是否有權將陳新傑占用部分出租？該租約是否有效？
1、被上訴人陳新傑承租如附圖所示黃色部分，面積45.97平方公尺作為經營溫州大餛飩店使用部分：
經查，被上訴人陳新傑於97年間，向被上訴人羅馬大廈管理委員會，承租羅馬大廈面對忠孝東路西側之巷道甲棟安全門（天井北側）至181巷10弄巷道前，租期自97年3月21日起至98年3月20日止，每月租金6萬元，其後並續租至102年3月20日（使用範圍為羅馬大廈西側空地不含天井，由天井中央之西側起至181巷10弄巷道前），作為經營溫州大餛飩店使用，有租賃契約書可憑（見原審調字卷第92頁、本院卷第239頁），並經本院於101年1月10日履勘屬實。
前開溫州大餛飩店所占用之位置，雖屬於羅馬大廈之法定空地，但位於羅馬大廈公共逃生梯之出口太平門處，具有避難通路之功能，此有羅馬大廈使用執照所附底層平面圖（見原審卷二第127頁）以及臺北市建築管理處100年2月24日北市都建照字第10065576600號函（見原審卷一第258頁）可憑。又前開溫州大餛飩店，除設有棚架等固定地上物外，並設有經營小吃店所用之攤架、冷凍櫃及桌椅等，此有卷附照片及本院勘驗程序筆錄可憑（原審司調卷第83頁、卷一第112頁，卷二第27頁至30頁、114頁、119至120頁，本院卷第144頁、145頁、273頁至284頁，本院卷第89頁），且為被上訴人陳新傑所自承（見本院卷第358頁），亦堪以認定。
被上訴人陳新傑向被上訴人羅馬大廈管理委員會承租此避難通道，並經營小吃店，放置棚等固定地上物外，並設有經營小吃店所用之攤架、冷凍櫃及桌椅，而客戶進入用餐亦會阻塞通道，使得羅馬大廈直通樓梯（安全梯）通往地面層之出口通道更形狹小擁擠，於火災或地震等災害發生時，將防礙羅馬大廈住戶從直通樓梯（或安全梯）逃生，自屬有害於防災之公共秩序，故被上訴人羅馬大廈管理委員會雖獲規約授權出租該大樓之公共空間，前開小吃店之租約既有害公共秩序，依民法第72條規定應屬無效，被上訴人陳新傑占用如附圖所示黃色部分使用，不能認為有權占有。被上訴人陳新傑占有如附圖所示黃色部分使用，足使羅馬大廈區分所有權人即此法定空地之共有人喪失居住安全，自屬有礙於所有權之行使。上訴人為全體共有人之利益，請求被上訴人陳新傑拆除地上物回復原狀，即屬有據。
2、被上訴人陳新傑承租如附圖所示藍色部分，面積234.67平方公尺作為經營停車場使用部分：
按有關公寓大廈、基地或附屬設施之管理使用及其他住戶間相互關係，除法令另有規定外，得以規約定之。共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護，由管理負責人或管理委員會為之。公寓大廈管理條例第23條第1項、第10條第2項定有明文。又羅馬大廈住戶規約第15條，已就共有部分之使用與公共空間之租賃為規定，並授權管理委員會訂定租金之金額。
經查，被上訴人陳新傑於98年間，向被上訴人羅馬大廈管理委員會，承租羅馬大廈後側專有停車場使用，租期自98年6月11日起至99年6月10日止，每月租金10萬元，其後並續租至101年6月10日，作為經營收費停車場使用，有租賃契約書可憑（見原審調字卷第92頁、本院卷第230頁至236頁），並經本院於101年1月10日履勘屬實。
前開停車場所占用之位置，依羅馬大廈使用執照所附底層平面圖（見原審卷二第127頁）所示，原即規劃為停車場使用，出租人即被上訴人羅馬大廈管理委員會，依前揭公寓大廈管理條例第23條第1項、第10條第2項及規約第15條之規定有權出租，且依使用執照標明之用途，出租予承租人即被上訴人陳新傑，並無違反強制或禁止規定或影響公共秩序及安全，故被上訴人羅馬大廈與陳新傑，就前開停車場之租賃契約有效成立，被上訴人陳新傑占有前開停車場，有合法權源。又被上訴人陳新傑於承租系爭停車場後，將之作為收費停車場使用，對於上訴人就系爭房屋之所有權行使，亦無妨礙，上訴人請求被上訴人陳新傑拆除地上物回復原狀，洵屬無據。
上訴人雖主張，被上訴人羅馬大廈管委會明知前開停車場前因違規使用，致遭羅馬大廈終止租約，竟仍違法出租作為洗車打蠟及販賣小吃之用；更因承租人使用不當，將地坪填高出室內地面40公分，造成大樓排水溝阻塞及停車場地面高低不平云云。經查，系爭停車場靠近181巷處，雖原於98年7月1日出租予蕭惠貞作為販售涼麵之小吃攤使用，停車場亦有洗車之行為此有照片及停車場部分空地租賃契約書可憑（見原審司調卷第80頁、84頁、85頁、88頁、89頁、98頁、99頁）。惟系爭停車場目前兩側各劃有6個停車位，總計有12個停車位，並無攤販之設立或有經營洗車之行為，此經本院於101年1月10日時履勘明確（見本院卷第89頁），並有卷附照片可憑（原審卷一第241頁，本院卷第213頁）上訴人亦自承前開停車場目前已無設攤之情形等語（見本院卷第215頁背面），故上訴人主張之設攤及供作洗車使用情形，現已不存在。至於，前開填高地坪之情形，雖可能影響上訴人使用系爭房屋之權益，但因被上訴人陳新傑仍作為停車場使用，並未違反建築法第73條第2項有關建築物應依核定之使用類組使用之規定，至於承租人陳新傑使用時有礙上訴人之情形，宜由出租人即被上訴人羅馬大廈管理委員會，依其維護公寓大廈周圍之安全及環境清潔之職責（公寓大廈管理條例第36條）妥為處理。上訴人主張被上訴人陳新傑違法使用前開停車位，應予回復原狀云云，自非可採。
八、綜上所述，上訴人請求對被上訴人羅馬大廈確認系爭房屋之外牆屬於上訴人專有，並依民法第767條、第821條規定，請求被上訴人曾慶鑠應將坐落系爭土地，如附圖所示紅色部分，面積17.13平方公尺的地上物拆除回復原狀。被上訴人陳新傑應將坐落系爭土地，如附圖所示黃色部分，面積45.97平方公尺之地上物拆除回復原狀，為有理由，應予准許。
上訴人請求被上訴人陳新傑應將坐落系爭土地，如附圖所示藍色部分，面積234.67平方公尺之地上物拆除回復原狀部分，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第
二、三、四項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
九、本件為判決基礎之事證已臻明確，經逐一斟酌兩造所提其餘攻擊、防禦方法，均與前開論斷之結果無礙，爰不再一一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 20 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 蘇瑞華法 官 張松鈞正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 6 月 21 日
書記官 陳盈璇附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。