臺灣高等法院民事判決 100年度上字第1174號上 訴 人 張利銓
洪于淋共 同訴訟代理人 張世和律師
林忠儀律師被上訴人 李亦芸上列當事人間請求塗銷抵押權等事件， 上訴人對於中華民國100年8月26日臺灣板橋地方法院100年度訴字第1039號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於中華民國101年10月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認被上訴人就坐落新北市○○區○○○段○○○○號土地權利範圍四分之一，及其上建號新北市○○區○○○段○○○○號建物門牌號碼新北市○○區○○○路○○號四樓權利範圍全部，以新北市三重地政事務所99年重登字第235340號收件字號，於民國九十九年十月四日設定登記擔保債權新台幣伍佰萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
確認被上訴人就坐落新北市○○區○○○段○○○○號土地權利範圍四分之一，及其上建號新北市○○區○○○段○○○○號建物門牌號碼新北市○○區○○○路○○號四樓權利範圍全部，以新北市三重地政事務所99年重登字第235340號收件字號，於民國九十九年十月四日設定登記擔保債權新台幣伍佰萬元之抵押權不存在。
被上訴人應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實與理由
甲、程序部分：
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第7款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主張爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩者請求在同一程序加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。本件上訴人於原審主張上訴人張利銓與被上訴人於民國 （下同）99年9月30日簽立之協議書（以下稱系爭協議書）違反公序良俗無效，其並已撤銷依系爭協議書對被上訴人之贈與，系爭協議書所載債權不存在，擔保該債權之抵押權失所附麗等情，聲明求為判決確認被上訴人就坐落新北市○○區○○○段○○○○號 土地應有部分1/4及其上建號新北市○○區○○○段○○○○號、 門牌號碼新北市○○區○○○路○○號4樓房屋 （以下稱系爭不動產），以新北市三重地政事務所99年重登字第235340號收件字號，於99年10月4日設定登記擔保債權額新台幣 （下同）500萬元之抵押權所擔保之債權不存在； 被上訴人應將前項抵押權設定登記塗銷。嗣於本院追加請求確認被上訴人系爭房地，以新北市三重地政事務所99年重登字第235340號收件字號，於99年10月4日設定登記擔保債權額500萬元之抵押權不存在，核係本於同一原因事實所為追加，且不甚礙被上訴人之防禦及訴訟之終結者，依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第7款規定，自為法之所許，合先敘明。
二、本件被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形， 爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體部分：
一、本件上訴人主張：
（一）上訴人張利銓與洪于淋於民國（下同）84年4月3日結婚，92年1月6日因細故離婚， 旋即重修舊好，與3名子女繼續共同生活，與一般夫妻無異， 嗣並於99年12月8日再辦理結婚登記，上訴人張利銓並於同日將系爭不動產所有權移轉予上訴人洪于淋。 而上訴人張利銓於97年4月間認識被上訴人進而交往，二人交往期間，白天住進上訴人張利銓所有系爭不動產內，晚上則各自回家，被上訴人每個月都會向上訴人張利銓借錢，以支付其小孩學費和生活開銷。上訴人張利銓因不堪負擔，曾要求分手請求被上訴人償還金錢，被上訴人威脅要發黑函或告訴上訴人洪于淋兩人之事 ，99年9月30日上訴人張利銓受被上訴人脅迫而簽訂系爭協議書， 並設定系爭抵押權及簽立500萬元本票乙紙予被上訴人，以擔保對被上訴人之忠貞義務。詎99年10月27日深夜，上訴人張利銓發現被上訴人與一男子到新八里汽車旅館繳錢欲開房間，被上訴人即向上訴人張利銓認錯，並於隔天書立塗銷債權證明書，表示願意無條件塗銷依先前系爭協議書設定之抵押權登記。而上訴人張利銓發現事態嚴重， 亦遂於99年11月3日、99年11月10日、30日以存證信函以該協議書違背公序良俗無效，函催被上訴人塗銷系爭抵押權登記， 惟被上訴人以99年11月4日臺北中山郵局第2079號、 士林地方法院郵局第934號存證信函覆拒絕。惟被上訴人既已於99年10月28日親自書立塗銷債權證明，同意塗銷系爭擔保債權額500萬元之抵押權登記， 且被上訴人於書立塗銷債權證明書後，確仍與訴外人林嘉鵬持續往來，上訴人自得請求被上訴人將系爭抵押權登記予以塗銷。
（二）系爭抵押權為普通抵押權，依協議書第三條約定可知，上訴人張利銓提供系爭不動產為被上訴人設定系爭抵押權之目的，在於確保上訴人張利銓就協議書所負義務之履行，即上訴人張利銓日後確有違反協議書之約定時，始必須給付被上訴人500萬元， 由被上訴人選擇以提示本票或拍賣系爭抵押物之方式受償，故系爭抵押權於「設定時」，兩造間就系爭協議書尚未有500萬元之債權發生； 雖普通抵押權之契約當事人得訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，惟系爭抵押權設定契約書擔保債權種類及範圍欄記載： 「擔保債務人對抵押權人於民國99年9月30日所立之協議書發生之債務」，並未載明就被上訴人與上訴人張利銓間將來發生之債權為擔保，則系爭普通抵押權顯非就將來所發生之債權為擔保，而於系爭抵押權設定時上訴人張利銓與被上訴人就系爭協議書並無發生500萬元 之債權債務關係，依抵押權之從屬性，系爭抵押權設定登記核屬無效而不存在。 且依系爭協議書第1條、第3條、第4條之約定，可知系爭協議書簽訂前提係上訴人張利銓及被上訴人為白頭偕老共渡此生，雙方互負有如夫妻般之忠貞義務。惟上開約定以限制個人感情、婚姻自由之目的，實有侵害人性尊嚴，且約定給付金錢，顯然以金錢凌駕於個人感情、婚姻自由權利，有違善良風俗，其以違背善良風俗之方法作為約定給付金錢之條件，亦屬無效。系爭協議書所示之債權不存在，擔保該債權之系爭抵押權亦失所附麗，而屬無效。上訴人自得依民法第767條第1項中段之規定，請求被上訴人塗銷該抵押權登記。
（三）又被上訴人威脅上訴人張利銓要告知上訴人洪于淋二人關係之事， 要求上訴人張利銓簽下99年9月30日之協議書。
且該協議書內容開宗說明「張利銓、李亦芸茲為白頭偕老共渡此生，彼此協議雙方各自之權利義務如下」，並於第
1 條約定「雙方彼此承諾日後不再與第三者交往、出遊、結婚或其他足以破壞雙方感情之不當行為」等語，使上訴人張利銓錯誤以為被上訴人是真心共度此生，而簽立系爭協議書， 甚至簽立一張500萬元本票乙紙以示真心。未料上訴人張利銓將名下系爭房屋設定抵押權予被上訴人後，被上訴人即與另名男子至賓館尋歡，足見被上訴人自始詐騙上訴人張利銓，上訴人張利銓係受被脅迫、詐欺而簽立系爭協議書，亦得依民法第92條前段規定，撤銷99年9 月30日所為簽立該協議書之意思表示。系爭協議書既經撤銷，擔保該系爭協議書債權之抵押權自亦消滅，上訴人洪于淋自得依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記。
（四）又被上訴人依系爭協議書第1條、第4條約定，對上訴人張利銓負有情感忠貞之義務， 系爭協議書第2條約定由上訴人張利銓支付被上訴人及其家人之各種款項，為上訴人張利銓對於被上訴人之贈與或附負擔之贈與。惟被上訴人與其他男子上賓館，未履行情感忠貞之負擔，上訴人張利銓自得依民法第408條第1項、民法第412條第1項規定，撤銷依系爭協議書所為之贈與及附負擔之贈與。撤銷後，被上訴人已無依系爭協議書對上訴人張利銓之債權存在，系爭抵押權亦不復存在，上訴人洪于淋亦得依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，核屬合法有據等語。
二、被上訴人則以：
（一）上訴人張利銓於97年間與被上訴人認識交往，一再表示將與被上訴人白頭偕老，雙方於98年間同居於上訴人張利銓所有系爭房屋，關係親密遠甚於一般夫妻。上訴人張利銓以其為免傷害其未成年子女心理，須與其前妻即上訴人洪于淋暫時維持形式上完整家庭關係為由，商請被上訴人與其維持白天同居，晚上各自返家照顧子女之現狀，並承諾將克盡一家之主之責任，負起照顧被上訴人及家人日後生計之義務， 雙方始於99年9月30日共同簽立系爭協議書。
被上訴人於雙方協議及簽立系爭協議書之過程，絕無要脅、詐欺上訴人之事，上訴人不得依民法第92條規定撤銷系爭協議書。
（二）依系爭協議書第2條、第3條約定，上訴人張利銓除負有給付被上訴人及被上訴人之家人家用、生活費及相關費用之債務外，若日後有違反系爭協議書之任一約定時，亦負有應一次給付被上訴人500萬元之債務。 則縱上訴人張利銓於系爭抵押權設定時，尚未發生違約情事，致未發生應一次給付被上訴人500萬元之債務， 惟雙方既於抵押權設定契約書約定以系爭抵押權擔保上訴人張利銓對被上訴人基於系爭協議書所生債務之履行，自亦擔保上訴人張利銓應給付被上訴人及其家人家用、生活費及相關費用之債務，上訴人主張系爭普通抵押權設定時，尚無供擔保之債權存在云云，顯非有理。
（三）系爭協議書所載各項協議實未違任何公序良俗，難認系爭協議書悉屬無效：
１、上訴人張利銓與被上訴人基於白頭偕老共渡此生之目的，於協議書第1條 「彼此承諾日後不再與第三者交往、出遊、結婚或其他足以破壞雙方感情之不當行為」，實係立約雙方互負忠貞義務之約定。衡之一般雖無婚姻之名，惟有夫妻之實長期同居之男女，於互許終身後，彼此互負忠貞義務，不得再與第三者交往、出遊、結婚等足以破壞雙方感情之行為，誠屬一般世俗理應規範之道德標準。系爭協議書第一條協議內容，符合一般世俗社會既有之道德規範，且與單方承諾，資為他方給付金錢或財產之對價之情節有間，難認有何違反公序良俗之情事，當非無效。
２、協議書第3條 已明確揭示上訴人張利銓提供上開不動產為被上訴人設定抵押權，並簽發本票為債權憑證，端在擔保上訴人張利銓就系爭協議書所載義務之履行，與公序良俗並無違背。茲因上訴人張利銓於簽立協議書後，並未履行約定之照料被上訴人及被上訴人家人生活之義務，已明顯違約。被上訴人當得依協議書第3條約定， 請求上訴人張利銓給付500萬元，並拍賣系爭抵押物以實現債權， 系爭抵押債權實屬存在。至於協議書第4條之約定， 端在拘束被上訴人不得為所載之各項作為，與上訴人本件請求事項毫無關聯。
３、上訴人張利銓指陳被上訴人與第三人至賓館尋歡，顯乏實據，且由上訴人張利銓於上開期日後仍續與被上訴人同居一室，並共赴烏來洗溫泉，每日持續傳送十數通親密簡訊予被上訴人等事實，可證上訴人所指非事實。又被上訴人99年10月28日塗銷債權證明，記載「如本人李亦芸和第三者再聯絡被男方發現以及男方的家裡之人干涉女方之生活，願無條件塗銷……」等語，亦與上訴人主張99年10月27日夜晚發生之情事無涉，則上訴人張利銓主張被上訴人同意無條件塗銷系爭抵押權登記一節，顯乏實據。
（四）上訴人為履行照顧被上訴人及其家人允諾之任何財產上之給付及提供系爭不動產為擔保，或因違反協議書約定之各款義務，致須給付被上訴人500萬元等約定， 核與民法第406條所訂「一方以自己之財產無償給與他方， 他方允受」之贈與契約有間。 且系爭協議書第3條並無附加被上訴人應負何忠貞義務為其附帶條件，更無證據足認被上訴人有何違反忠貞義務之情事存在。上訴人張利銓主張依民法第408條第1項規定，撤銷系爭協議書一節，自屬無據等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，並為訴之追加，其上訴及追加聲明為：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人就系爭不動產，以新北市三重地政事務所99年重登字第235340號收件字號，於99年10月4日設定登記擔保債權500萬元之抵押權所擔保之債權不存在。㈢確認被上訴人就系爭不動產，以新北市三重地政事務所99年重登字第235340號收件字號，於99年10月4日設定登記擔保債權500萬元之抵押權不存在。㈣被上訴人應將前項抵押權登記塗銷。㈤第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明為：上訴及追加之訴均駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第105至106頁、第114頁、第116頁，100年2月3日、99年3月16日準備程序筆錄及被上訴人陳報狀）：
（一）上訴人張利銓、洪于淋於84年4月3日結婚，92年1月6日因細故離婚，99年12月8日又辦理結婚登記。
（二）坐落新北市○○區○○○段○○○○號土地及 其上新北市○○區○○○段1206建號門牌號碼新北市○○區○○○路○○號4樓建物，原為上訴人張利銓所有，嗣於99年12月8日贈與上訴人洪于淋，並於99年12月20日完成移轉登記。
（三）上訴人張利銓與被上訴人於99年9月30日簽立協議書， 嗣上訴人張利銓於99年10月4日以系爭不動產，設定500萬元之抵押權予被上訴人， 以擔保其對被上訴人於99年9月30日所立系爭協議書發生之債務。
（四）被上訴人於99年10月28日書立「塗銷債權證明」，記載「本人女方李亦芸身份證號……對男方張利銓落於台北縣三重市○○○段建地663建號01206，門牌號碼三重市○○○路○○號4樓所設定抵押權金額伍佰萬元正協議之事， 如本人李亦芸和第三者再聯絡被男方發現以及男方的家裡之人干涉女方之生活，願無條件塗銷，日期99年12月31日前辦理塗銷，但現無法親自辦理，另寫一張伍佰萬本票，特別立此塗銷債權證明書給張利銓，願負法律責任」等語。
五、至於上訴人主張系爭協議書因違反公序良俗而全部無效，且其係受被上訴人之詐欺脅迫而簽立系爭協議書，系爭協議書第2、3條之約定為上訴人張利銓對被上訴人之贈與或附負擔之贈與，其已依法撤銷；系爭抵押權並無擔保之債權存在，違反設立之從屬性亦屬無效，被上訴人亦已同意塗銷等語，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本件應審究者厥為：㈠系爭協議書是否因違反公序良俗而全部無效？㈡上訴人張利銓是否受被上訴人之詐欺脅迫而簽立系爭協議書？上訴人可否依民法第92條規定撤銷之？㈢系爭協議書第2、3條是否為上訴人張利銓對被上訴人之贈與或附負擔之贈與？上訴人張利銓可否依民法第408條第1項、第412條第1項規定撤銷之？㈣系爭抵押權有無所擔保債權之存在？系爭抵押權之設定是否違反成立上之從屬性而無效？㈤被上訴人是否已同意塗銷系爭抵押權？㈥上訴人請求被上訴人塗銷系爭抵押權，有無理由？茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：
（一）按法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效；法律行為之一部分無效者，全部皆為無效。但除去該部分亦可成立者，則其他部分，仍為有效。 民法第72條、第111條定有明文。 查上訴人張利銓與被上訴人於99年9月30日簽立協議書，約定：「茲為白頭偕老共渡此生，彼此協議雙方各自之權利義務如下：一、甲（即上訴人張利銓）、乙（即被上訴人）雙方彼此承諾日後不再與第三者交往、出遊、結婚或其他足以破壞雙方感情之不當行為。二、甲方同意負起照顧乙方及其家人生活之義務，事項如下：㈠每月支付乙方家用新台幣 （下同）12,000元， 個人生活費20,000元。另就乙方名下所有帳單如水、電、瓦斯費、電話費、萬泰銀行信用卡、勞、健保、有限電視、汽車牌照、燃料稅、蘆洲市房屋之房屋稅、地價稅、國泰人壽保險費、醫療費等全部費用，亦同意全由甲方實支實付。㈡乙方之母親李鳳嬌名下應付之國民年金、房屋稅、地價稅及醫療費用，甲方同意實支實付。㈢乙方之父親李天賜名下應付之房屋稅、地價稅及醫療費用，甲方同意實支實付。㈣乙方之子李帛軒之教育費用（含學費、補習費、才藝等相關費用）、醫療復健費用、國泰人壽保險費，甲方同意實支實付。㈤甲方每年農曆過年另應給付乙方50,000元年節費用。㈥甲方同意支付乙方之子李帛軒日後結婚所需一切費用。三、甲方同意提供名下坐落台北縣三重市○○○路○○號4樓之房屋供乙方辦理本金500萬元、為期10年之抵押權設定登記。甲方並同意於雙方持續履行本協議10年後，若仍未與乙方結婚時，願將上開不動產無條件過戶予乙方，所需過戶之稅、費由甲方負擔。 甲方另簽立面額500萬元之本票（如附件一）1紙交付乙方收執， 若甲方違反本協議書任一約定時，同意一次給付乙方500萬元， 並任由乙方填寫本票到期日提兌本票或拍賣抵押物，日後絕無異議。又若甲方於履行本協議期間並於過戶上開房地產權前，發生死亡、喪失勞動能力等重大傷病事故時，亦應一次給付500萬元予乙方，做為乙方之安家費用。 四、乙方同意不破壞甲方目前之家庭現況，除經甲方同意或陪同外；乙方不得擅自與其他男、女朋友聯繫、交往（但乙方與要好朋友張秀菁夫婦及父、母、外祖父、母、姊姊李瓊令夫婦等親戚間之來往，不在此限）。……」，有系爭協議書在卷可稽（見原審卷第12至13頁）。 上開協議書第1條約定上訴人張利銓及被上訴人日後均不得再與第三者交往、出遊、結婚等行為，不當限制上訴人張利銓及被上訴人之交友及結婚等權利，核與社會善良風俗有違，雙方並約定如上訴人張利銓違約則須一次給付被上訴人500萬元 ，是依上開法條規定，上訴人主張系爭協議書違反善良風俗而無效等語，就上開第1條部分，即屬可取。 惟系爭協議書第 2條約定上訴人張利銓同意負起照顧被上訴人及其家人生活之義務部分，並無背於善良風俗亦無違反強制規定，且與第1條間並無互相依存缺一不可之關係， 係獨立於第1條而存在；協議書第3條約定上訴人張利銓簽發本票及設定抵押權以為擔保，及上訴人張利銓違反第1條、第2條時應負之責任，除關於違反第1條之效力部分，因第1條之約定違反善良風俗無效而隨同無效外， 其餘違反第2條之效力部分，亦係獨立於第1條而存在， 依上說明，仍屬有效。 上訴人主張第2條、第3條均係延續第1條之約定而來，協議書第1條無效則協議書全部無效云云，並無足採。
（二）上訴人雖主張被上訴人以要告知上訴人洪于淋二人關係之事，威脅上訴人張利銓簽立系爭協議書，而上訴人張利銓亦因協議書載明係為「白頭偕老共渡此生」，並約定雙方承諾不再與第三者交往等語，錯誤以為被上訴人係真心與其共度此生而簽下協議書，上訴人張利銓因受被上訴人之詐欺脅迫而簽立系爭協議書，其得依民法第92條規定撤銷簽立系爭協議書之意思表示云云。惟按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第358條第1項定有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文， 當事人主張其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應就其被詐欺或脅迫之事實，負舉證之責任（最高法院21年上字第2012號判例參照）。
上訴人主張上訴人張利銓係受被上訴人之詐欺脅迫而簽立系爭協議書，既為被上訴人所否認，則上訴人自應就此負舉證之責。上訴人未據舉證空言主張被上訴人以要告知上訴人洪于淋二人關係之事，威脅上訴人張利銓簽立系爭協議書，自難信取。 又被上訴人與上訴人張利銓於97年4月間認識後，即與上訴人張利銓進行交往，白天住進系爭套房內，與上訴人張利銓同居，晚上二人各自回家，迄至99年9月30日始簽立系爭協議書等情， 業經兩造陳述相符在卷（見原審卷第3頁背面至第4頁、第64至65頁），可認雙方於交往期間對彼此非無情意。上訴人主張被上訴人於上訴人張利銓將系爭房地設定抵押權予被上訴人後，即與另名男子至賓館尋歡乙節，縱令屬實，亦難認上訴人自始即出於詐騙之意而與上訴人張利銓交往，致上訴人張利銓陷於錯誤而簽立系爭協議書。況上訴人張利銓與被上訴人訂立系爭協議書時，並囑請林亦書律師在場見證，且系爭協議書上，亦有雙方同意更正刪除部分文字之記載，亦難認上訴人張利銓於簽訂系爭協議書之時，有何被詐欺、脅迫之情事。上訴人未據提出足資認定受被上訴人詐欺脅迫之證據，其主張得依民法第92條規定撤銷系爭協議書之意思表示，應非可採。
（三）按稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約， 民法第406條定有明文。系爭協議書第2條約定 上訴人張利銓同意負起照顧被上訴人及其家人生活之義務，每月支付被上訴人家用1萬2,000元、個人生活費用2萬元，每年農曆過年給付5萬元年節費用，並支付被上訴人名下所有帳單、被上訴人之父、母之國民年金、房屋稅、地價稅及醫療費用，被上訴人之子之教育費、醫療復健費用、保險費及日後結婚所需一切費用（見原審卷第12頁） ，而系爭協議書第1條關於上訴人張利銓與被上訴人彼此承諾不再與第三者交往、出遊、結婚或其他足以破壞雙方感情之行為之約定，不當限制雙方交友及結婚等權利，有違社會善良風俗應屬無效，已如前述，協議書第1條之約定， 既屬無效，被上訴人自不負履行之義務，上訴人主張系爭協議書第2條之約定， 為附有履行協議書第1條約定之負擔之贈與，雖非可取，惟系爭協議書第2條既約定由上訴人張利銓無償給付被上訴人金錢，及以其財產支付被上訴人及其家人之各項費用，上訴人主張系爭協議書第2條之約定，核屬贈與契約性質，則為可取。
（四）又按贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與。其一部已移轉者，得就其未移轉之部分撤銷之。前項規定，於經公證之贈與，或為履行道德上義務而為贈與者，不適用之。民法第408條定有明文。 本件上訴人張利銓與被上訴人間之系爭協議書未經公證，上訴人張利銓對於被上訴人亦未負有何道德上之義務 ， 則上訴人主張其得依民法第408條規定，撤銷其就協議書第2條未履行給付部分，應為可取。 被上訴人雖辯稱系爭協議書第2條之約定與贈與有間，且上訴人張利銓係為履行對被上訴人道德上之義務，不得撤銷云云， 惟系爭協議書第1條違反公序良俗無效，已如前述，則上訴人張利銓無條件同意負擔被上訴人及其家人之各項生活所需，核係以其自己之財產無償給與被上訴人，自屬贈與，而上訴人張利銓與被上訴人間並無任何身分法上之關係， 自難謂上訴人張利銓依系爭協議書第2條所為贈與係為履行對於被上訴人之道德上之義務，被上訴人抗辯上訴人張利銓不可撤銷，為無可取。
（五）至於協議書第3條約定「甲方（即上訴人張利銓） 同意提供名下坐落新北市○○區○○○路○○號4樓 之房屋供乙方（即被上訴人）辦理本金500萬元， 為期10年之抵押權設定登記。甲方並同意於雙方持續履行本協議10年後，若仍未與乙方結婚時，願將上開不動產無條件過戶予乙方，所需過戶之稅、費由甲方負擔。 甲方另簽立面額500萬之本票1紙交乙方收執， 若甲方違反協議書任一約定時，同意一次給付乙方500萬元， 並任由乙方填寫本票到期日提兌或拍賣抵押物，日後絕無異議。」，既約定被上訴人於上訴人張利銓不履行協議書之約定時，得提兌本票或拍賣抵押物， 則上訴人張利銓簽發交付500萬元本票及以系爭不動產設定抵押權，核屬為擔保上訴人張利銓關於協議書第
1、2條之履行所為之約定，而非贈與。
（六）又按法律行為經撤銷者，視為自始無效，民法第114條第1項定有明文，依此規定，法律行為經撤銷後，應溯及法律行為成立時失其效力。 本件上訴人已將系爭協議書第2條約定之贈與契約撤銷， 撤銷後因協議書第2條約定已溯及於法律行為成立時失其效力，上訴人對被上訴人即不負有協議書第2條約定之債務， 則上訴人張利銓以系爭房地為被上訴人設定之系爭抵押權所擔保之債權，即自始不存在，上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，為屬可採。又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，自難認其抵押權業已成立（最高法院
89 年台上字第1086號判決意旨參照）。準此， 抵押權依當事人合意之內容及登記上之記載無從特定其擔保債權之範圍，或其所擔保之債權有無效、不成立、被撤銷或依其情形無發生可能時，即屬違反抵押權設定之從屬性。本件系爭抵押權依抵押權設定契約書所載，所擔保者為上訴人張利銓對被上訴人依系爭協議書所生之債務（見原審卷第60頁），而系爭協議書第1條之約定為無效， 已如前述，其第2條之約定為上訴人張利銓對被上訴人之贈與， 惟上訴人張利銓已以起訴狀繕本之送達，對被上訴人為撤銷贈與之意思表示（見原審卷第7頁）。系爭協議書第2條約定之贈與既經上訴人張利銓撤銷，而無抵押權所擔保之債權存在，則上訴人依抵押權之從屬性，主張系爭抵押權不存在，亦非無據。 至於協議書第4條係在拘束被上訴人不得為之行為，與系爭抵押權所擔保之債權無涉，併此敘明。
（七）又按法律行為經撤銷者，視為自始無效， 民法第114條定有明文，依此規定，法律行為經撤銷後，應溯及法律行為成立時失其效力。如當事人雙方於法律行為成立後，曾互為給付，在撤銷後，應互負回復原狀之義務（最高法院69年台上字第3293號判決意旨參照），系爭抵押權既無擔保之存在，縱有抵押權登記，亦屬無效，而上訴人張利銓已將系爭房地所有權移轉予上訴人洪于淋所有，則上訴人洪于淋本於民法第767條第1項中段規定之所有權妨害除去請求權，請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，即非無據。
（八）上訴人既得請求被上訴人塗銷系爭抵押權，則兩造關於被上訴人是否已以99年10月28日之塗銷債權證明（見原審卷第15頁）同意塗銷系爭抵押權之爭點，即無再詳為論述之必要，併此敘明。
六、綜上所述， 上訴人主張系爭協議書第1條之約定違反公序良俗無效， 系爭協議書第2條之約定為上訴人張利銓對於被上訴人之贈與，其得依民法第408條第1項規定撤銷之，撤銷後上訴人張利銓對於被上訴人自始不負有系爭協議書第2條 所載之債務，系爭抵押權並無所擔保之債權存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦失所附麗，為可採，被上訴人所辯均為無可取。從而，上訴人本於民法第767條第1項中段規定， 請求確認被上訴人就系爭房地於99年10月4日設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在，被上訴人應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，及於本院追加請求確認系爭抵押權不存在，均有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項、第四項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第385條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 30 日
民事第三庭
審判長法 官 林陳松
法 官 鄭威莉法 官 張靜女正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項 但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 10 月 30 日
書記官 蕭麗珍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。