臺灣高等法院民事判決 100年度上字第1225號上 訴 人 中興電工機械股份有限公司法定代理人 江義福訴訟代理人 劉永良
參 加 人 那虎科技股份有限公司兼 法 定代 理 人 游仕全兼 共 同訴訟代理人 陳見中（原名陳可莫）被 上訴 人 來電工程股份有限公司法定代理人 游凱芸訴訟代理人 蘇漢祥律師
陳旭琨上列當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國100年9月30日臺灣臺北地方法院99年度訴字第4440號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於102年6月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審及追加訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。本件上訴人於原審主張伊受讓參加人那虎科技股份有限公司（下稱參加人那虎公司）對於被上訴人之保固款債權，爰依債權讓與契約之法律關係，請求被上訴人給付新臺幣（下同）225萬2,812元及其遲延利息，經原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴後追加備位之訴，請求確認參加人那虎公司對於被上訴人有上開保固款債權存在，並依民法第242條之規定主張代位那虎公司，請求被上訴人為相同之金額之給付（見本院卷①第24-28頁），核係上訴人基於其主張參加人那虎公司得請求被上訴人給付上開金額保固款之同一基礎事實而為訴之追加，依首開規定，應予准許，合先敘明。
二、上訴人主張：參加人那虎公司前向伊買受水冷式箱型冰水主機，嗣因積欠424萬8,684元，經伊聲請臺灣臺北地方法院（以下稱臺北地院）對參加人核發支付命令，經該院命參加人連帶給付前開金額確定在案。而參加人那虎公司於95年9月15日因承攬被上訴人內湖亞太經貿廣場工三案之空調設備工程（以下稱系爭工程），對於被上訴人尚有225萬2,812元之保固款（下稱系爭保固款）債權存在，經參加人那虎公司於97年10月7日將其對於被上訴人之系爭保固款債權讓與伊，被上訴人並於98年2月3日收受該債權讓與之通知。詎伊聲請對於系爭保固款債權核發扣押命令而為強制執行，被上訴人竟以系爭保固款經以參加人那虎公司逾期罰款及扣款抵銷後已無剩餘為由聲明異議，其主張均無理由，自仍應給付系爭保固款等情。爰依民法債權讓與之法律關係，求為命被上訴人應給付上訴人225萬2,812元及其法定遲延利息之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人225萬2,812元，及自訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。另於本院主張：被上訴人既否認系爭保固款債權之存在，伊私法上地位因而有不安之狀態存在，又參加人那虎公司怠於行使其對於被上訴人系爭保固款之權利，為保全伊對於參加人之債權，爰依民事訴訟法第247條及民法第242條之規定，追加備位之訴，聲明：㈠確認參加人那虎公司對被上訴人有225萬2,812元債權存在。
被上訴人應給付參加人那虎公司225萬2,812元，及自追加訴訟狀繕本送達之翌日即100年12月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息。並由上訴人代位受領。㈡願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：依系爭工程合約第5條第1項之約定，系爭工程之工程款不得轉讓，而系爭保固款性質上屬於工程款之一部分，從而系爭保固款債權性質上屬於不得讓與之債權，參加人那虎公司與上訴人所為系爭保固款債權之讓與，應屬無效。參加人陳見中前於98年1月20日代理參加人那虎公司向伊請領系爭工程保固款30萬元時，亦同時簽署切結書確認系爭工程於當日結算後剩餘之保固款為146萬1,695元，而非225萬2,812元。伊另得請求參加人那虎公司給付系爭工程逾期完工之懲罰性違約金1,147萬5,000元及各項代墊費用計108萬7,534元，爰以之主張與系爭保固款抵銷，抵銷後已無剩餘。伊係對於執行法院就系爭保固款核發扣押命令而以系爭保固款經扣款後已無剩餘，並無系爭保固款債權存在為由聲明異議，上訴人提起本件訴訟僅得請求確認系爭保固款債權存在與否，自不得依民法第242條規定主張代位參加人那虎公司請求伊給付系爭保固款。系爭保固款性質仍屬承攬契約之報酬，自應適用民法第127條第7款規定之2年短期消滅時效期間，則以系爭工程於96年10月31日驗收完成起算2年消滅時效期間，上訴人於100年11月14日追加備位之訴主張代位參加人那虎公司請求伊給付系爭保固款，已罹於2年消滅時效期間，伊自得拒絕給付等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、查上訴人前聲請臺北地院對參加人核發支付命令，經該院於以97年度促字第31088號支付命令命參加人應連帶給付425萬6,173元及其利息，並於97年12月10日確定在案。上訴人據該支付命令向臺北地院聲請扣押參加人那虎公司對被上訴人之債權，經該院核發98司執宙字第6205號扣押命令（以下稱系爭扣押命令），被上訴人對此聲明異議。參加人那虎公司於95年9月15日承攬被上訴人之系爭工程，嗣參加人那虎公司於97年10月7日以其對被上訴人所有255萬2,812元之債權讓與上訴人，被上訴人於98年2月3日收受債權讓與之通知等事實，為兩造所不爭，復有支付命令、確定證明書、工程契約書、債權讓與契約書、存證信函及回執、扣押命令等件附卷可稽，並經本院調閱前開執行案卷核閱屬實，堪信為真實。
五、上訴人主張，參加人那虎公司已將其對被上訴人之系爭保固款債權252萬2,812元讓與伊，被上訴人自應如數給付，縱認該債權讓與無效，伊亦得請求確認參加人那虎公司與被上訴人間有上開債權存在，並代位參加人那虎公司為請求等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠按強制執行法第120條第2項訴訟之性質固應視執行法院已否
發收取命令為斷，如已發收取命令時，債權人得以自己名義以異議之第三人為相對人，逕提起給付之訴，如僅發禁止命令者，僅能提起確認之訴。而系爭扣押命令雖僅禁止被上訴人向參加人那虎公司清償，並未命上訴人收取或為移轉，然本件上訴人先位之訴係本於受讓參加人那虎公司對被上訴人之債權提起給付之訴，主張其對被上訴人之債權，而非本於執行債權人地位，主張執行債務人對第三人之債權，自不在前開說明之範圍，其提起給付訴訟，並無不合。次按債權人得將債權讓與於第三人。但下列債權，不在此限：依債權之性質，不得讓與者。依當事人之特約，不得讓與者。債權禁止扣押者。前項第二款不得讓與之特約，不得以之對抗善意第三人，民法第294條定有明文。所謂依債權之性質，不得讓與者，如法律有明文規定者、具專屬性者（如信託關係）、具人格信賴基礎者（如租賃債權）等而言。依上訴人與參加人那虎公司簽訂之債權讓與契約書（下稱系爭債權讓與契約）約定，參加人那虎公司係將對被上訴人就系爭工程之工程款債權255萬2,812元，讓與上訴人（見原審卷②第15頁），核其性質既非法律明文規定不得讓與者、亦不具專屬性或人格信賴基礎，自非性質上不得讓與之債權。被上訴人雖稱，依請款比例表之記載，前開255萬2,812元屬系爭工程之保固款，依系爭工程合約第18條約定，參加人那虎公司於保固期滿後而無修復事項及損害賠償責任發生，始得請領保固款，參加人那虎公司不得於保固期間內將系爭保固款讓與上訴人云云。然債權存在，為債權讓與契約之效力要件，非成立要件，自非不得以將來債權為讓與之標的。故以將來之債權為讓與標的所成立之契約，苟無法定不得讓與之情形，於得為請求時，其期限如已屆至或停止條件成就者，即發生債權讓與之效力。系爭工程契約第18條約定：「保固期限本工程自全部竣工正式驗收合格之日起，由乙方（即參加人那虎公司）工程保固一年設備保固二年，在保固期內倘工程部份或全部走動、裂損、坍塌或發生其他損壞時，經查明係由乙方工作不良、材料不佳所致者，乙方應照圖樣負責無價修復，並負責所有損害賠償之責任。」等語，可見系爭工程保固款係為擔保工程完工時之品質，於保固期間屆滿後，若無前開約定所生之修復事項及損害賠償責任發生，參加人那虎公司即得請領保固款。是縱參加人那虎公司讓與前開保固款債權與上訴人時仍在保固期間內，亦係於將來保固期間屆滿，且參加人那虎公司無修復及損害賠償責任發生而得請領保固款時，發生債權移轉之效力，被上訴人稱，參加人那虎公司不得於保固期間內將系爭保固款讓與上訴人，顯不可採。
㈡被上訴人又稱，依系爭工程契約第5條第1項約定之付款辦法
，即明訂工程款不得託人代領及轉讓等情，則系爭債權讓與契約書違反前開特約，依民法第294條第1項第2款規定，應屬無效云云。查系爭契約第5條係約定：「本工程付款辦法依左列規定：每月五日計價發票為上月份底之日期，並於當月三十日甲方按乙方實作比例估驗付款，50%為當月底現金票、50%三個月期票不得託他人代領，及轉讓，詳細階段比例如（附件請款比例表）。」（見原審卷①第92頁），依其文義係被上訴人與那虎公司就系爭工程款之給付方式約定，以票據作為付款方法，並按比例約定票據種類之給付，要求參加人那虎公司不得託人代領、不得轉讓，堪認該約定之文義所欲規範者乃係票據債權，而非原因關係之工程款或保固款債權，自難認參加人那虎公司與被上訴人約定，系爭工程款之債權不得讓與，是被上訴人抗辯，參加人那虎公司與上訴人間之債權讓與無效云云，尚無可採。
㈢上訴人主張，依系爭工程合約約定，該工程保固款為合約總
價之5%即296萬7,500元，嗣因工程總價變更及扣款而修正為255萬2,812元，又參加人那虎公司因財務周轉困難先向被上訴人請領其中之30萬元，從而參加人那虎公司尚未領取系爭工程之保固款225萬2,812元，為被上訴人所否認，並辯稱系爭工程之保固款為146萬1,695元等情。查系爭工程合約第5條第1項規定所附之「請款比例表」記載，保固款為總工程款之5%（見原審卷②第158頁），再參加人陳見中於98年1月20日為參加人那虎公司向被上訴人請領保固款30萬元時，同時簽署「切結書」及「來電工程-工三廠商未付款表」，切結書記載「立切結書人：（那虎科技股份有限公司）承攬來電工程股份有限公司之內湖亞太經貿廣場空調設備工程，今為保固期間，自98年1月20日結算後剩餘之保固款（$1,461,695），（詳附件一），今後若有代工扣款本公司同意以實際支出金額加一倍管理費於未領保固款中扣除…」等語，而該附件一即「來電工程-工三廠商未付款表」上記載保固日期：「96.11.15-98.11.15」，全部保固款金額：「2,917,500」，暫結保固款餘額「1,761,695」本期保固款餘額：「1,461,695」（見原審卷②第133、134頁），故參加人那虎公司於98年 1月20日切結承認之保固款餘額為146萬1,695元，堪認被上訴人辯稱，系爭工程於98年 1月20日之保固款餘額為146萬1,695元一節，應為可採。上訴人固主張，被上訴人係乘參加人陳見中需錢恐急，在未提供任何扣款憑證之情形下，要求參加人陳見中簽署前開切結書，參加人陳見中並告知被上訴人，業將系爭保固款債權讓與伊，可見上開切結書係參加人那虎公司與被上訴人明知無扣款之事實，為逃避上訴人之債權所為之通謀虛偽意思表示，退萬步言，亦應屬民法第86條規定之心中保留而無效，況切結書實際簽署日期實在98年 1月22日以後，已在系爭扣押命令生效之後，被上訴人及參加人那虎公司處分系爭保固款之扣款行為，對伊不生效力云云。然第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例意旨參照），前切結書上參加人那虎公司及游仕全之印章均為真正，並由參加人陳見中所親書姓名及日期，乃上訴人及參加人所不爭，而參加人陳見中為參加人那虎公司對上訴人債務之連帶保證人，其陳稱切結書非伊真意，容有脫免自身負擔連帶保證人責任之嫌，上訴人未舉其他證據證明參加人那虎公司與被上訴人確係明知無扣款之事實，而虛偽由參加人那虎公司簽立切結書，亦未證明參加人那虎公司無欲為切結內容之意思表示所拘束，且為被上訴人所明知，其據以主張前切結書無效，均不可採。再臺北地院98年度司執字第6205號強制執行案卷中查無系爭扣押命令送達被上訴人之送達證書，依被上訴人於該事件聲明異議狀陳稱，其係98年1月22日下午3時收受系爭扣押命令（見原審卷②第24頁），而參加人陳見中親書前開切結書日期為98年 1月20日，自難認被上訴人有違反扣押命令之情事，上訴人稱切結書實際簽署日期實為98年 1月22日以後，並未舉證以實其說，自不可採。
㈣綜上，參加人那虎公司於98年1月20日結算之保固款應為146
萬1,695元。被上訴人辯稱，依系爭工程合約第5條約定，於95年3月1日開工，應於96年5月31日完工，惟該工程遲至96年11月16日方完工驗收，則依工程合約第18條約定，參加人那虎公司逾期完工應依該條規定按逾期之日數每日賠償伊7萬5,000元，參加人那虎公司逾期完工之日數為168天（自96年6月1日起至96年11月15日止），即應賠償伊違約金1,260萬元，伊自得依民法第299條及第334條第1項規定主張抵銷云云，並提出保固切結書為證。查系爭工程合約第5條第2項工程期限第1款約定，系爭工程於95年3月1日正式開工，預計於96年 5月31日完工（見原審卷①第92頁），第18條則約定參加人那虎公司倘不依合約規定期限完工，被上訴人得按逾期之日數要求每日賠償損失7萬5,000元（見原審卷①第94頁）。參加人那虎公司與被上訴人並未於系爭工程合約約定關於完工日應如何認定，被上訴人雖提出保固切結書主張，應以保固切結書計載之保固起算日即96年11月16日為完工驗收日，然依被上訴人提出予業主欣翰建設股份有限公司（下稱欣翰公司）保固切結書記載，被上訴人對亞太經貿廣場大樓之機電工程自96年11月16日起至98年11月15日止，負保固2年（見原審卷①第184頁），是該保固切結書為被上訴人提供予欣翰公司，非參加人那虎公司提出予被上訴人，而參加人那虎公司與欣翰公司並無承攬關係，自難以被上訴人於該切結書承諾之保固起算日為參加人那虎公司之完工日。至上訴人主張，依被上訴人向承作之本件大樓工程之使用執照記載，該大樓工程於96年 2月27日竣工，並無上訴人所指遲延完工之情事云云。但上訴人所提之使用執照係臺北市政府都市發展局為臺北市○○區○○街○○○號等建物所核發（見本院卷①第167-169頁），其上所載竣工日期96年2月27日應係建築物之竣工日，而參加人那虎公司承攬系爭工程則為空調設備工程，其完工日期未必即為建築物之完成日，此觀前開使用執照記載之開工日期為92年 1月15日，與系爭工程約定之開工日為95年3月1日顯然不同一節即明，故上訴人主張，以系爭工程所在建物之竣工日96年 2月27日為參加人那虎公司之完工日，亦不可採。徵諸參加人那虎公司於96年10月15日製作請款單向被上訴人請領項目第9項「試車完成」之工程款（見本院卷①第172頁），而系爭工程合約5條第1項所附「請款比例表」關於工程進度亦載有「試車完成」（見原審卷①第101頁），堪認參加人那虎公司至遲在96年10月15日完成系爭工程。上訴人雖謂，參加人那虎公司請領報酬之單據與完成工作之進度並不相干云云，然上訴人迄未提出系爭工程在96年10月15日以前完成之證據，應認至遲在前開請款單製作時，參加人那虎公司已經完成系爭工程。
㈤按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之
賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條第2項定有明文。是違約金如屬損害賠償預定之性質者，祗債務人一有違約情事，債權人即得請求約定之違約金，並無須證明其所受損害之情形。系爭工程合約第18條逾期損失約定：「乙方（即參加人那虎公司）倘不依照合約規定期限完工，甲方(即被上訴人)得按逾期之日數要求每日賠償甲方損失新台幣：柒萬伍仟元整。」依該條文義並未約明為懲罰性違約金，系爭工程合約亦無其他約定被上訴人於參加人那虎公司遲延完工時，得同時請求違約金以外之損害賠償，核該條約定之性質應為參加人那虎公司遲延完工，因而造成被上訴人之損害，預先約定應予賠償之總額，應屬給付遲延時之損害賠償額預定性違約金。參加人那虎公司於96年10月15日始完成系爭工程，已如前述，顯較系爭工程合約第5條約定，應於96年 5月31日完工遲延137日，參加人那虎公司自有違約情事，依前開說明，被上訴人不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害之多寡，均得按約定違約金請求參加人那虎公司給付，參加人那虎公司或上訴人如抗辯被上訴人未受有損害，依舉證責任分配原則，自應由參加人那虎公司及上訴人對此有利於己之事實負舉證之責。其迄未舉證以明之，則其主張，被上訴人未證明其確有損害前不得請求，尚不可採。
㈥次按，約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法
第252條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院79年台上字第1915號判例意旨參照）。審酌本件被上訴人與參加人那虎公司間之工程總價含稅為7,935萬元，以每日逾期違約金7萬5,000元計算，參加人那虎公司應給付之違約金達1,027萬5,000元（7萬5,000元×137），約占工程款1/8，而參加人那虎公司終已完成系爭工程，堪認前開違約金之約定尚屬過高，應核減為每日以1萬8,750元計算，是參加人那虎公司應負之違約金債務為256萬8,750元（1萬8,750元×137），被上訴人主張以之與其應給付之保固款146萬1,695元抵銷後，被上訴人已無應付之保固款。上訴人另主張，被上訴人之逾期違約金債權請求權已罹於民法第514條第1項規定之1年短期時效而消滅云云。但查，定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。承攬人之損害賠償請求權或契約解除權，因其原因發生後，一年間不行使而消滅，民法第514條第1項固定有明文，惟該條所稱損害賠償請求權，係指同法第495條第1項規定因瑕疵所生之損害，此觀其時效期間係自瑕疵發見後起算可明。而系爭工程合約第18條約定之違約金，其性質為參加人那虎公司遲延完工，造成被上訴人之損失預先約定應予賠償之總額，屬遲延完工之損害賠償額預定，與民法第514條第1項規定所稱損害賠償請求權係因瑕疵所生並不相同，自無該條1年時效期間之適用。
㈦依前開說明，被上訴人抗辯以違約金256萬8,750元為抵銷後
，已無給付參加人那虎公司保固款之義務，則上訴人依債權讓與契約請求被上訴人給付保固款，即屬無據。又經抵銷後，被上訴人對參加人那虎公司已無保固款或工程款之給付義務，上訴人追加預備之訴，依民事訴訟法第247條、民法第242條規定請求確認參加人那虎公司對被上訴人有225萬2,812元債權存在。被上訴人應給付參加人那虎公司225萬2,812元，及自追加訴訟狀繕本送達之翌日即100年12月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並由上訴人代位受領，亦無理由。
六、綜上所述，上訴人先位之訴本於債權讓與契約，請求被上訴人給付保固款225萬2,812元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，及追加備位之訴，本於民事訴訟法第247條、民法第242條規定請求確認參加人那虎公司對被上訴人有225萬2,812元債權存在。被上訴人應給付參加人那虎公司225萬2,812元，及自追加訴訟狀繕本送達之翌日即100年12月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並由上訴人代位受領，均屬無據，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就先位之訴為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應併其追加之訴及假執行之聲請駁回之。
七、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，核與本件判決之論斷不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 2 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭純惠
法 官 徐福晋法 官 詹文馨正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 7 月 5 日
書記官 洪秋帆附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。