臺灣高等法院民事判決 100年度上字第1237號上 訴 人 顏家旺法定代理人 顏麗華訴訟代理人 張立業律師
陳泰溢律師被上訴人 莊恪名上列當事人間排除侵害事件，上訴人對於中華民國100年10月4日臺灣臺北地方法院100年度訴字第1620號第一審判決提起上訴，本院於101年4月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。」民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。本件上訴人於原審起訴主張被上訴人無權占有伊所有門牌號碼臺北市○○區○○路○○○巷○○號地下室房屋(下稱系爭房屋），請求被上訴人將系爭房屋騰空返還。經縱認兩造間就系爭房屋有不定期租賃契約，被上訴人以系爭房屋供違反法令之使用，伊亦得終止不定期租賃契約有權利回收系爭房屋，嗣於本院審理時主張被上訴人違法轉租訴外人謝沁妤或莊淵智，或不定期租賃其得隨時終止租賃關係，並為同一聲明之請求。核上訴人上開於本院之主張僅係就其於原審主張被上訴人所為構成違法轉租伊得終止租賃關係之攻擊方法為補充，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：系爭房屋為伊所有，詎被上訴人自不詳時日起即無權占有該房屋，不法侵害伊所有權，致伊受有無法完整使用收益之損害。又伊自98年6月20日起即因跌倒致意識昏迷成為植物人，已無從為意思表示或受意思表示，則伊意思表示之能力有欠缺，無從就被上訴人繼續使用收益系爭房屋為是否反對之有效意思表示，故與民法第451條規定得構成不定期限租賃關係之要件不符，被上訴人自屬無權占有，應負騰空返還系爭房屋之責。且被上訴人違法使用系爭房屋經營卡拉OK，伊有權利收回系爭房屋等情，爰依民法第767條第1項前段及第184條第1項前段規定，求為命被上訴人將系爭房屋騰空返還與伊之判決。
二、被上訴人則以：伊於10餘年前即向上訴人承租系爭房屋至今，初時約89年間兩造訂有租約，後租期屆滿，兩造雖未再訂立書面契約，惟伊仍持續租用系爭房屋，並按月將租金以現金交予上訴人收取或交予上訴人之媳即訴外人方美華代為收取，直至99年6月份起，伊方改以無摺存款方式，將租金直接存入上訴人設於安泰商業銀行（下稱安泰銀行）之帳戶（帳號00000000000000），迄今從未拖欠，並有89年起至99年止於系爭房屋營業所繳營業稅之繳款書及93年起至100年止於系爭房屋營業所繳納電費及水費之收據為證，而上訴人亦未表示反對且按月收取伊所給付之租金，則按民法第451條規定，兩造間就系爭房屋應存在不定期租賃關係，即伊使用系爭房屋乃有權占有，上訴人之主張實無所據等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起上訴，於本院補陳：系爭房屋位處「第三種住宅區」中，被上訴人以合法小吃店名義，掩護非法之卡拉OK設置，同時違反噪音防治法、社會秩序維護法、商業登記法、都市計畫法、建築法及相關消防法令規定，違法使用之情事甚為明顯。而相關法令之罰鍰，均以建物所有權人為處罰對象，伊不可能為租金而甘冒受處罰之風險，且被上訴人所經營之卡拉OK，並無足夠之逃生出口及消防設備，伊當初係考量被上訴人承諾其係在1樓營業，伊始願意將房屋出租，如今被上訴人僅承租地下室，不僅違法且發生事故之危險性大增，且被上訴人又將系爭房屋轉租予謝沁妤或莊淵智，於情事變更之考量下，自不能排除伊得主張土地法第100條之權利收回系爭房屋。且伊若持續將系爭房屋出租予被上訴人供經營卡拉OK使用，前述違法情事勢將持續發生，該出租之法律行為應已違反民法第71條之要求，並有悖於公共秩序維護之要求，難謂符合民法第72條之規定。是兩造間不定期租賃法律行為既因違反民法第71條、第72條之規定而無效，被上訴人即無占有之正當權源，伊自得依民法第767條之規定，請求返還系爭房屋。另縱認伊之前述主張為無理由，伊則以100年11月7日民事上訴理由狀向被上訴人主張依民法第450條第2項規定終止兩造間租賃契約。兩造間租賃契約既已終止，伊自得依法請求被上訴人返還系爭房屋等語，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭房屋全部返還與上訴人。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人於本院補陳：伊使用系爭房屋經營卡拉OK已有十年以上，上訴人於該期間持續收受租金並同意伊使用，是兩造間有排除伊使用系爭房屋經營卡拉OK使用，係構成土地法有關房屋不定期租賃之房屋供違反法令之使用得終止租賃契約之事由，上訴人自不得以該事由而主張終止租約。上訴人於
89 年出租系爭房屋與伊時，即已知伊承租用途，伊經營之小吃店係配合政府機關項目需求，經合法途徑申請使用，上訴人所言之卡拉OK兼小吃店並非屬實，而係小吃店提供卡拉OK予消費者娛樂，並無合法掩護非法之情形。伊使用系爭房屋並無妨礙居住寧靜、安全衛生之問題等語，並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡若受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：㈠系爭房屋為上訴人所有，現由被上訴人占有使用中。
㈡臺灣臺北地方法院於99年度5月19日以99年度監宣字第11號裁定上訴人為受監護宣告之人，顏麗華為上訴人之監護人。
五、本件兩造曾訂立租賃契約：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。本件被上訴人對於占有使用上訴人所有系爭房屋之事實既不爭執，則被上訴人自應就其有權使用系爭房屋之事實，負舉證責任。又按租賃定有期限者，其租賃關係，於期限屆滿時消滅。租賃期限屆滿後，承租人仍為租賃物之使用收益，而出租人不即表示反對之意思者，視為以不定期限繼續契約。民法第450條第1項、第451條分別有所明文。
㈡經查上訴人之媳即訴外人方美華曾到庭證述：「（被告【即
被上訴人】有無承租28號地下室？）有，被告當初是跟我婆婆承租的。」、「（被告是何時何地與你婆婆承租28號地下室，你有無參與？）有，因為我婆婆不識字，租約是由我代寫，所以我知道被告是和我婆婆承租的。我婆婆有很多房子出租，大部分的房子只有在房客有要求的狀況下，我們才會再重新訂立書面租賃契約，其餘就除了我婆婆想要漲租金會再訂約外，其餘就是續收租金。」、「（系爭房屋是否是你婆婆的房子？）因為我婆婆在世的時候，原告（即上訴人）都沒有在處理租賃的事情，所以都是我婆婆在處理。大部分的房子都登記在我婆婆的名下，系爭房屋是登記在原告的名下。」、「（第1次與被告訂租約的時候是否由你代寫？租金及押金是多少？）是我代寫沒錯，租金是1個月1萬4，大部分租賃期間都是約定1年，本件我無法確認實際約定的租賃期間為多久，押金都是收2個月，好像沒有例外。」、「（本件的租賃契約為何到期之後，沒有要求被告續訂租賃契約）因為我婆婆與房客的間的租賃契約，除非房客要求或是要漲房租，否則不會再訂新的租賃契約。」等語（見原審卷第53頁筆錄）。依據上述證人方美華之證詞，被上訴人抗辯就系爭房屋有租賃關係存在，即非無據。
㈢上訴人雖以證人方美華之證述內容，就被上訴人係與何人簽
訂原始租約及被上訴人租金之給付方式與被上訴人之陳述不符，而否認證人方美華之證詞。然據被上訴人所提出營利事業歡園小吃（負責人為被上訴人）以系爭房屋為營業地址之89年7-9月、90年1-3月、91年1-3月、92年4-6月、93年1-3月、94年4-6月、95年4-6月份之臺北市稅捐稽徵處營業稅查定課徵核定稅額繳款書（見原審卷第60至62頁），被上訴人抗辯自89年間起被上訴人即已就系爭房屋有占有使用事實，已有所據；又依據卷附臺灣電力股份有限公司台北市區營業處100年8月4日D北市字第10008000231號函（見原審卷第79頁）所示，系爭房屋電號00-00-0000-00- 0號，於89年3月21日過戶為「莊煌德」（該名字為被上訴人變更姓名前原名，有被上訴人戶籍謄本在卷可據），同時增設換表變更用電種類為低壓表燈營業用電延用至今，更足證被上訴人抗辯自89年間起至今占有使用系爭房屋經營商業之事實，應為真實，否則何以系爭房屋之電號資料自89年間即變更為被上訴人，且變更為營業用電迄今。另外，證人方美華亦證述：「（是否知道松山路541巷28號地下室的房子？）知道，我們都住在28號，我住6樓，我先生的姐姐住7樓，這房子我公公給我們的。我、我先生及小孩原本住在28號6樓，在96年3月的時候，我先生搬回去松山路541巷14弄21號住照顧我婆婆，松山路541巷14弄21號與松山路541巷28號很近，就在巷頭巷尾，走路1分鐘就到。」、「（28號總共幾樓？）7樓，4樓是別人的，2樓是登記在原告（即上訴人）的名下，7樓跟5樓是登記在我先生姐姐的名下，3樓及6樓是登記在我先生名下。」、「（28號地下室現在做何使用？作卡拉OK兼小吃店。」、「（作卡拉OK兼小吃店的使用狀況多久？應該有10年以上。」等語（見原審卷第52頁背面、第53頁筆錄），可知門牌號碼臺北市○○區○○路○○○巷○○號地下室之系爭房屋所屬之7層樓建物中，包含2、3、5、6、7樓均為上訴人或其子女所有，則上訴人及其子女就位於地下室之系爭房屋長期由被上訴人占有使用，並經營小吃店之情形，斷無可能毫無所悉，如果被上訴人真屬無權占有系爭房屋，焉有自89年迄今均無遭上訴人或其子女主張權利之可能，且被上訴人尚能變更系爭房屋之電號登記名義人而使用迄今；是證人方美華之證詞雖或與被上訴人之陳述些許不同，但此應係被上訴人非法律專業人士，在用語及租賃關係之認知上不精確所致，但不影響證人方美華證述內容之可信度。
㈣另證人方美華並證述：「（被告【即被上訴人】答辯狀上說
系爭房屋的租金有交給你收取，是否有此事？）有，我婆婆在世時，身體比較好的時候，都是自己收租金，但是後來我婆婆生病，身體不好，之後就由我去收。」、「（96年3月
31 日你婆婆過世後，你有無繼續收取系爭房屋的租金？）有，有繼續使用，我就繼續去收。」、「（96年3月31日以後你總共收了多久的租金，收了多少錢？）96年3月31日以後到99年5月都是我代收租金，每個月都是收1萬4千元。」等語（見原審卷第53頁背面、第54頁筆錄）；又被上訴人所抗辯其自99年6月份起，改以無摺存款方式，將租金直接存入上訴人設於安泰商業銀行之帳戶（帳號00000000000000），並曾提出於99年6月12日、99年7月5日、99年9月6日、99年10月6日、99年11月8日、99年12月6日、100年1月5日、
100 年2月15日、100年3月8日、100年4月12日存入14,000元至上訴人上開帳戶之銀行存入憑條存根聯在卷為據（見原審卷第32至36頁），上訴人就上述匯款之事實並未否認；綜合以上證據，已足證被上訴人曾於租期屆滿後仍繼續使用系爭房屋，並按期給付租金，上訴人亦未為反對之意思表示，而繼續收受租金之事實。則被上訴人與上訴人間就系爭房屋已成立不定期租賃關係，故被上訴人抗辯有權使用系爭房屋，自屬可信。
六、上訴人不得終止租約：㈠上訴人雖另主張被上訴人違法使用系爭房屋，上訴人有權利收回系爭房屋云云。
⒈關於上訴人主張被上訴人使用系爭房屋經營卡拉ＯＫ違反消
防法規一節，經查台北市政府雖於101年2月4日以北市督建字第10175505700號函處分被上訴人未依規定辦理系爭房屋建築物公共安全檢查簽證及申報（見本院卷第104頁），但嗣後該局於101年3月12日已經以北市督建字第10163987300號函認定系爭房屋經營飲酒店業，已於改善期限內依「建築物公共安全檢查簽證及申報辦法」規定，辦理公安申報事宜，乃撤銷前揭北市督建字第10175505700號函所為之處分（見本院卷第106頁），顯見系爭房屋相關消防安全設備合乎規定。
⒉上訴人又主張被上訴人明知系爭房屋為地下室位處第三類住
宅區，被上訴人以合法小吃店掩護非法卡拉ＯＫ之設置云云。經查系爭房屋及地上一樓部分均為被上訴人使用中，被上訴人以地上一樓空間作為辦公兼地下室通道使用，為上訴人所不爭執（見本院卷第110頁），至上訴人主張被上訴人以地下室小吃店經營卡拉ＯＫ，係因為營業登記項目無卡拉ＯＫ之登記，被上訴人是於97年5月16日間以地上一樓為營利事業登記，經核准設立，有商業登記資料查詢（見本院卷第34頁）及台北市商業處101年2月2日北市商一字第10130091600號函可考（見本院卷第62頁），系爭房屋經營小吃店提供卡拉ＯＫ供客人娛樂，只要系爭房屋不影響防空避難，無所謂合法掩護非法之情，且系爭房屋經市府公安聯合稽查，均符合規定，有台北市政府都市發展局建築物公共安全動態項目檢查紀錄表附卷可參（見本院卷第102頁），復查無其他違反居住安寧或安全衛生情事。
⒊姑不論被上訴人如何違法使用系爭房屋之事實，上訴人並未
舉證，且依據上述兩造租賃經過，被上訴人使用系爭房屋經營卡拉ＯＫ已經10年以上，縱從被上訴人於97年間為工商登記，迄上訴人100年起訴亦超過3年，而上訴人於期間均仍持續收受租金而同意被上訴人使用，如果上訴人所主張被上訴人違法使用系爭房屋，係指經營卡拉ＯＫ而言，應認為係為上訴人所允許，兩造間之租賃契約自始上訴人已經同意被上訴人使用系爭房屋作經營卡拉ＯＫ使用，兩造有排除被上訴人使用系爭房屋經營卡拉ＯＫ使用係構成土地法有關不定期租賃之房屋供違反法令之使用得終止租賃契約之事由，上訴人自不得以該事由而主張終止租約。故上訴人主張租約已經終止，被上訴人無權占用系爭房屋，上訴人得收回系爭房屋，洵屬無據。
㈡再上訴人指稱被上訴人違法轉租訴外人謝沁妤或莊淵智，經
查謝沁妤或莊淵智分別係被上訴人之配偶及兒子，有戶籍謄本可證（見本院卷第86頁），足見系爭房屋並無轉租他人，使用人一直沒改變，上訴人主張並非事實。上訴人又主張其得依民法第450條第2項規定隨時終止租約云云。惟按土地法第100條規定「出租人非因左列情形之一，不得收回房屋：
一、出租人收回自住或重新建築時。二、承租人違反民法第443條第1項之規定轉租於他人時。三、承租人積欠租金額，除以擔保金抵償外，達2個月以上時。四、承租人以房屋供違反法令之使用時。五、承租人違反租賃契約時。六、承租人損壞出租人之房屋或附著財物，而不為相當之賠償時。」本件被上訴人既無上揭情形，上訴人自不得終止租約。
七、綜上所述，上訴人主張為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。是則上訴人依民法第767條、第450條第2項第184條、土地法第100條等規定，請求被上訴人應將門牌號碼臺北市○○區○○路○○○巷○○號地下室之房屋全部返還與上訴人，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已明，系爭房屋既無違法轉租，無再履勘現場必要，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用證據，經本院審酌後，與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
叁、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 9 日
民事第一庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 吳光釗法 官 蔡和憲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 5 月 9 日
書記官 王宜玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。