臺灣高等法院民事判決 100年度上字第1254號上 訴 人 朱麗碧
黃志隆上 2人共同訴訟代理人 林重宏律師上 2人共同複 代理人 柯智炫律師被 上訴人 黃明仁
黃明煌黃明堂黃明山黃明德陳峻忠陳峻郎上 7人共同訴訟代理人 謝協昌律師上 7人共同複 代理人 郭香吟律師上列當事人間請求返還所有物事件，上訴人對中華民國100 年9月30日臺灣臺北地方法院100 年度訴字第473 號第一審判決提起上訴，本院於民國101 年3 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人朱麗碧為被上訴人之父黃榮圖第二任配偶，上訴人黃志隆及原審共同被告黃志廷為黃榮圖與朱麗碧所生之子，黃榮圖與第一任配偶育有被上訴人黃明仁、黃明煌、黃明堂、黃明山、黃明德，黃榮圖另有非婚生子即被上訴人陳峻忠、陳峻郎。黃榮圖於民國（下同）90年8月31日亡故後，被上訴人於90年10月16日在第一殯儀館景行廳為黃榮圖舉辦告別式，移往第二殯儀館後火化遺體，其骨灰（連同骨灰罈下稱系爭骨灰）並於全體繼承人護送下，依黃榮圖遺願安葬於臺北市○○路○段○○巷之勢湖公墓。詎於95年1月6日，被上訴人黃明煌前往祭祀時，赫然發現系爭骨灰憑空消失，經多方訪查，始得知係遭上訴人朱麗碧、黃志隆及原審共同被告黃志廷（下稱朱麗碧3人）共同盜取，被上訴人黃明煌乃向臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）提出刑法第247條第2項盜取遺灰罪之告訴，於偵查中上訴人朱麗碧坦承系爭骨灰係其取走遷葬，並方告知上訴人系爭骨灰置於金寶山事業股份有限公司（下稱金寶山公司）管理之金寶山墓園。雖檢察官以上訴人朱麗碧無盜取遺灰故意而為不起訴處分，惟兩造均為黃榮圖之繼承人，黃榮圖之骨灰在祭祀目的範圍內為兩造公同共有，上訴人未經全體繼承人同意，擅自占有黃榮圖骨灰，被上訴人自得依民法第767條、第821條規定或民法第184條、第185條規定請求其等向全體共有人返還系爭骨灰。況依民法第828條第2項準用民法第820條第1項規定，共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。黃榮圖之繼承人共有十人，被上訴人已達七人，應有部分已逾三分之二，自亦得依民法第828條第2項準用民法第820條第1項規定決定系爭骨灰之管理方式，則被上訴人決定管理方式而請求上訴人返還系爭骨灰，於法亦無不合。爰求為命上訴人連帶返還系爭骨灰於被上訴人及其他共有人之判決，並願供擔保聲請假執行（被上訴人另請求原審共同被告黃志廷連帶返還系爭骨灰及請求金寶山公司就返還系爭骨灰負不真正連帶責任部分，經原審判決敗訴後，未據聲明不服，該部分已確定，茲不贅述）。
二、上訴人則以：系爭骨灰非得為繼承之標的，縱認得為繼承標的，將其安葬於金寶山墓園內，亦係黃榮圖生前遺願，上訴人為黃榮圖繼承人，依民法827 條第3 項亦有權依黃榮圖遺願安葬其骨灰。而證人郄振中已證明上訴人從未同意將系爭骨灰葬於勢湖公墓，只是黃榮圖後事均由被上訴人安排，上訴人無從插手，被上訴人未徵求上訴人同意，復未證明上訴人曾有同意，黃志廷及上訴人黃志隆亦無被上訴人所稱在黃榮圖出殯時一人捧骨灰，一人捧靈位之事，系爭骨灰置於北市勢湖公墓絕非本於黃榮圖全體繼承人之同意所為。而上訴人朱麗碧係以「黃氏子孫立祀」文字為黃榮圖立碑，非以個人名義，且金寶山墓園開放自由參觀祭祀制，上訴人朱麗碧更發函要求金寶山公司於黃榮圖親友前往祭祀時，應即告知黃榮圖安葬位置，被上訴人亦曾前往金寶山黃榮圖墓區，並無影響上訴人之祭拜權利，上訴人並未自行占有系爭骨灰，自無返還可言。又被上訴人將系爭骨灰置於勢湖公墓時，既未立墓碑，亦無人管理，任由雜草叢生、垃圾遍佈，無路可行，顯非依埋葬、祭祀及供養之目的對待系爭骨灰，本無從主張公同共有人之所有物返還請求權，上訴人將系爭骨灰安葬於金寶山墓園，則整齊美觀，管理良善，風景依山傍海、視野遼闊清朗，顯較有利於被上訴人之任置於北勢湖公墓，被上訴人請求返還系爭骨灰，並非為共有人全體利益為之，且系爭骨灰既已依亡者遺願安葬，如任由被上訴人取回，不但忤逆死者生前意思，對上訴人更情何以堪，被上訴人提起本件訴訟顯係屬權利濫用。且遷葬系爭骨灰係上訴人朱麗碧所為，被上訴人對上訴人黃志廷起訴毫無理由。又骨灰並非財產權，不符假執行之要件，是被上訴人之訴不應准許等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人應將黃榮圖（身分證統一編號：Z000000000）之骨灰（含骨灰罈）返還被上訴人及其他共有人，並為准、免假執行之宣告，而駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人聲明不服，提起上訴，並於本院上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；㈢如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。被上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：（見本院卷第68頁背面，101 年3 月28日言詞辯論程序筆錄)㈠朱麗碧為黃榮圖第二任配偶，黃志隆、黃志廷為黃榮圖與朱
麗碧所生之子，黃榮圖與第一任配偶育有黃明仁、黃明煌、黃明堂、黃明山、黃明德，黃榮圖另有非婚生子女陳峻忠、陳峻郎。
㈡黃榮圖於90年8 月31日過世，於90年10月16日在第一殯儀館
景行廳進行家祭及公祭，系爭骨灰於當日安葬臺北市○○路○ 段○○巷勢湖公墓。
㈢系爭骨灰現安葬金寶山公司墓園孝區15排13號，另安靈於金寶塔靈位區靈北1119號。
㈣黃明煌曾向士林地檢署對朱麗碧提出刑法第247 條第2 項盜
取遺灰罪之告訴，經檢察官以95年度偵字第10856 號為不起訴處分，黃明煌聲請再議，經臺灣高等法院檢察署以95年度上聲議字第5664號駁回再議。
以上事實，為兩造所不爭執，並有戶籍謄本、士林地檢署95年度偵字第10856 號不起訴處分書、金寶山墓園工程委建契約、土地買賣契約、購塔證明書及購地證明書等在卷可考（見原審卷第15頁、第18-19 頁、第65-69 頁、第114-115 頁、第118-137 頁筆錄），自堪信為真實。
五、經查，系爭骨灰現安葬之金寶山公司墓園孝區15排13號，係坐落新北市○○區○○段西勢湖小段276-9 地號土地，上訴人黃志隆為該土地共有人之一，有土地所有權狀、土地登記謄本、墓園平面配置圖附卷可參（見原審卷第144 、147 、
148 頁），且該墓園係上訴人黃志隆委託金寶山公司所興建，亦有墓園工程委建契約書可稽（見原審卷第120 至128 頁），是上訴人黃志隆對系爭骨灰，有事實上之管領力。又依金寶山公司職員楊麗玲於上訴人朱麗碧被訴侵害墳墓罪嫌之案件偵查中所證，朱麗碧係請金寶山公司先選日子，選定93年6 月22日後，由楊麗玲金寶山公司服務車到勢湖原墓園附近，由朱麗碧上山以金寶山公司提供之黃包巾包裹黃榮圖骨灰罈，取至金寶山公司墓園等情，有臺灣士林地方法院檢察署檢察官95年度偵字第10856 號不起訴處分書在卷可稽（見原審卷第18頁背面至19頁）。且上訴人朱麗碧自陳其花費鉅資，將系爭骨灰移至金寶山墓園安置永久管理等語（原審卷95頁背面答辯一狀）；金寶山公司於原審亦陳明：之前朱麗碧曾要求金寶山公司不得提供黃榮圖墓園編號予其他繼承人，後來又告知要提供，金寶山公司即予提供等語（見原審卷第108 頁背面筆錄），顯見上訴人朱麗碧不但交付系爭骨灰予金寶山公司，更支付費用而指揮金寶山公司如何管理該墓園，且其在偵查期間，亦以存證信函通知金寶山公司可將系爭骨灰安葬位置告知被上訴人，亦有存證信函可佐（見原審卷第30、138 頁），足認上訴人朱麗碧對系爭骨灰，亦有事實上之管領力。上訴人辯稱未占有系爭骨灰云云，並不足採。
六、按骨灰是否為物，法無明文，參酌學說多數認為屍體為物，構成遺產，應為繼承人所公同共有，僅其所有權內涵與其他財產權之所有權不同，應以屍體之埋葬、管理及祭祀為目的，不得自由使用、收益及處分，而骨灰為屍體火化之物，性質與屍體相近，亦應作同一解釋，始符法理及我國社會一般觀念。上訴人辯稱：黃榮圖之骨灰非得為繼承之標的，洵非可採。應認於埋葬、管理及祭祀之目的範圍內，黃榮圖之骨灰為遺產，並為黃榮圖之繼承人公同共有。次按公同共有物之處分，及其他之權利行使，除法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，98年7 月23日修正施行前民法第
828 條第2 項定有明文。被上訴人主張系爭骨灰於90年10月16日經黃榮圖全體繼承人同意安葬於勢湖公墓等情，雖為上訴人所否認。惟依上訴人朱麗碧在原審所陳：黃榮圖出殯當天路線都是被上訴人安排，黃志隆、黃志廷回來都跟伊說爸爸放在那邊很委屈等語（見原審卷第165 頁），可見黃志隆、黃志廷皆有參與系爭骨灰移靈勢湖公墓之過程。而黃志隆、黃志廷為上訴人朱麗碧之子，倘上訴人在黃榮圖出殯前有反對系爭骨灰按照被上訴人之安排進行安葬，以朱麗碧僅憑一己之見即可擅自開墓取走黃榮圖骨灰遽行遷葬之作風，當時豈能任由其子參與移靈而無任何反對之表示。且上訴人亦不否認系爭骨灰安葬勢湖公墓近3 年期間，伊等皆有前往祭祀。益徵系爭骨灰安葬於勢湖公墓之管理方式，應有獲得黃榮圖全體繼承人明示或默示之同意。至於證人即上訴人朱麗碧姊夫郄振中固於原審證稱：90年底或91年初朱麗碧表示黃榮圖要葬在金寶山，為何會葬在勢湖公墓，伊有向黃明仁反應等語（見原審卷162 頁背面）。然縱有此事實，亦僅表示上訴人朱麗碧事後對系爭骨灰安葬地點有所質疑而已，仍不影響系爭骨灰業經全體繼承人同意安葬勢湖公墓之事實認定。況民法自98年7 月23日修正施行後，關於公同共有物之管理，以共有人人數併應有部分超過二分之一之同意行之，此觀修正施行後之民法第820 條第1 項及第828 條第2 項規定甚明。而公同共有固無應有部分，惟公同共有人依公同共有所由生之法律關係對於公同共有財產仍享一定比例之權利，非不得認有潛在之應有部分。故繼承人對於公同共有之遺產，仍有依其應繼分比例之潛在應有部分。而子女與配偶同時繼承時，應繼分相等，為民法第1144條第1 款所明定。兩造各為黃榮圖之生前配偶及子女，依上開說明，對黃榮圖骨灰之潛在應有部分應各為十分之一。則被上訴人人數有7 人，對系爭骨灰之潛在應有部分合計達十分之七，其在98年7 月23日民法修正施行後之99年10月12日，共同提起本訴請求上訴人返還系爭骨灰，以回復安葬於勢湖公墓，顯係基於對系爭骨灰管理方法之一致決定。則依上開修正後民法規定，其所決定之管理方法自亦得拘束上訴人。是無論本於兩造在90年10月16日系爭骨灰安葬勢湖公墓前之默示同意，抑或基於被上訴人在民法修正施行後之繼承人多數決，系爭骨灰之管理方式，皆應安葬於勢湖公墓。至於上訴人所稱勢湖公墓環境不如金寶山墓園等情，核屬主觀價值認知，並不影響該管理方式之形成，亦不能因此認定被上訴人對系爭骨灰之管理決議及其本件請求，有何權利濫用或悖於公序良俗、誠信原則之情事。上訴人另辯稱其係以黃氏子孫立碑，非以個人名義立碑，且朱麗碧已發函金寶山墓園告知被上訴人黃榮圖墓園位置，被上訴人得自由前往祭拜，渠等並未自行占有系爭骨灰，自無返還可言云云。惟查黃榮圖墓園所坐落位置之土地，上訴人黃志隆為共有人之一，該墓園亦係上訴人黃志隆委託金寶山興建，上訴人黃志隆有事實上管領力，已如上述，則上訴人黃志隆已事實上占有系爭骨灰，亦可隨時就該墓園或系爭骨灰為管領或處分，被上訴人對系爭骨灰之管理、祭祀均將受制於上訴人，是上訴人所辯未占有系爭骨，自無返還可言云云，殊無可採。
七、末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767 條第1 項、第828 條第2項、第821 條定有明文。上訴人朱麗碧擅將系爭骨灰自勢湖公墓遷葬金寶山墓園孝區15排13號，除屬系爭骨灰管理方式之變更外，亦對其他公同共有人所有權之行使有所妨害，是上訴人占有系爭骨灰，對其他公同共有人而言，乃屬無權占有。被上訴人因此依上開規定請求上訴人將系爭骨灰返還被上訴人及其他共有人，即屬有據。
八、從而，被上訴人依民法第767 條第1 項、第828 條第2 項準用第821 條規定，求為判決上訴人應將系爭骨灰返還被上訴人及其他共有人，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，核無違誤。又系爭骨灰雖不能以金錢衡量其價值，惟在祭祀目的範圍內，既仍屬遺產而為兩造公同共有，則被上訴人請求返還系爭骨灰，在程序面仍應認係財產權訴訟，而得宣告假執行。上訴人指稱本件非屬財產權訴訟，性質上不能為假執行云云，尚不足採。原審就被上訴人勝訴部分，為准、免假執行之宣告，經核亦無不合。上訴人仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，業經審酌，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第85條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 25 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 吳麗惠法 官 黃明發正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 4 月 27 日
書記官 顧哲瑜附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。