臺灣高等法院民事判決 100年度上字第1267號上 訴 人 南華投資股份有限公司法定代理人 陳隆吉訴訟代理人 林興富
莊柏林律師被上訴人 萬象大廈管理委員會法定代理人 李源鴻訴訟代理人 江雅萍律師上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對中華民國100年9月30日臺灣臺北地方法院100年度訴字第3226號第一審判決提起上訴，經本院於101年6月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、本件被上訴人之法定代理人原為羅欽仁，嗣於本院審理程序中變更為李源鴻，有被上訴人民國100年7月29日第6次會議會議紀錄、100年7月16日第23屆第2次區分所有權人會議會議紀錄附卷可稽（見本院卷第66-70頁），經其以書狀聲明承受訴訟（見本院卷第65頁），核無不合，應予准許。
二、按民事訴訟法第447條於92年2月7日修正，改採嚴格限制之續審制，其第1項訂有：「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。」查本件上訴人於原審100年8月25日最後言詞辯論期日，僅對於被上訴人表示已與新世紀資通股份有限公司（下稱新世紀資通公司）無契約關係，及和信電訊股份有限公司（下稱和信電訊公司）、大眾電信股份有限公司（下稱大眾電信公司）已將相關基地台遷移至屋頂突出物機房內等節予以否認，並就原審調查證據之結果進行辯論（見原審卷第77頁），且在本院受命法官先後於101年2月20日、101年4月23日行準備程序期日，經受命法官詢問：「對被上訴人表示與新世紀資通公司已解除契約，有何意見？」，上訴人僅表示「認為還有存在」，經受命法官再次詢問：「對被上訴人表示與大眾電信公司與和信電訊公司所簽訂的契約已將基地台的設備自屋頂平台移至屋頂突出物，有何意見？」，上訴人亦僅表示「不實在，這部分再陳報」，並在受命法官詢問尚有何證據請求調查時，上訴人亦表示「沒有」等語（見本院卷第134頁背面、第135頁），而直至101年6月5日言詞辯論期日之前，均未見上訴人就上開其認被上訴人所辯不實之處，提出書狀或證據以實其說。則上訴人遲至本院101年6月5日言詞辯論期日當庭所提之調查證據聲請狀（見本院卷第150頁），請求傳喚證人游皓瑞證明車位管理費應縮減、履勘現場證明基地台設備仍設置在屋頂平台未拆除，及其後一再具狀請求履勘現場，並表示基地台設備縱使移設屋頂突出物，惟使用權仍屬上訴人所有等語（見本院卷第334頁），皆係因可歸責於上訴人之事由延滯提出，而有礙訴訟之終結，經衡酌如不許其提出該攻擊或防禦方法，亦無顯失公平之情形；且被上訴人對此亦行使程序責問權（見本院卷第336-338頁），不同意上訴人追復聲請人證、進行現場履勘等新攻擊或防禦方法，參酌同法第3項之規定，爰不予准許上訴人追復上開人證傳喚、現場履勘及變更以屋頂突出物之一定比例之租金收益主張抵銷等聲請，合先敘明。
貳、實體方面
一、本件上訴人主張：㈠兩造間請求給付管理費事件，業經本院以92年度上更(二)字第255號確定判決，判命上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）53萬9,400元，及其中52萬0,800元部分自87年4月24日起，其餘1萬8,600元部分自87年5月1日日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息；又應自87年5月30日起至93年2月29日止，於每月月底給付被上訴人1萬8,600元、自93年3月30日起至上訴人喪失萬象大廈住戶身分之日止，於每月月底給付被上訴人1萬8,000元，如未按期給付，均應自次月1日起至清償日止按年息5%計算之利息。被上訴人後以本院92年度上更(二)字第255號確定判決為執行名義，向原法院聲請強制執行，經原法院以94年度執字第14236號強制執行程序受理。惟上訴人對被上訴人尚有合計約150萬4,602元之不當得利債權，亦即依本院92年度上易字第391號判決確定被上訴人所收取之租金，其中44.7%屬不當得利，而被上訴人將萬象大廈屋頂平台（下稱系爭平台）分別①自91年1月1日起迄今出租予訴外人和信電訊公司，按月收取租金2萬元；②自96年1月1日迄今出租予訴外人大眾電信公司，按月收取租金1萬2,000元；③自96年1月1日迄今出租予訴外人新世紀資通公司，按月收取租金6,000元。計算至100年9月30日為止，被上訴人應將91年1月1日至100年9月30日向和信電訊公司收取每月租金44.7%之不當得利104萬5,980元、96年1月1日至100年9月30日向大眾電信公司收取每月租金44.7%之不當得利30萬5,748元、96年1月1日至100年9月30日向新世紀資通公司收取每月租金44.7%之不當得利15萬2,874元，合計150萬4,602元之不當得利返還予上訴人（計算公式詳如附表所示），上訴人以上開150萬4,602元之不當得利債權與原法院94年度執字第14236號強制執行程序之債務147萬0,714元金額互為抵銷，經抵銷後，被上訴人已不得請求上訴人給付任何款項。㈡關於系爭屋頂平台使用權，業經民事確定判決認上訴人享有44.7%系爭平台使用權，上訴人自對和信電訊公司、大眾電信公司及新世紀資通公司之租金享有44.7%債權無疑。而依和信電訊公司之行動電話基地台不動產借用契約書、大眾電信公司之PHS低功率通信基地台址使用契約、新世紀資通公司之新世紀資通股份有限公司電信機房借用合約書，上開公司既仍在萬象大廈之屋頂平台繼續使用，未拆除基地台，且未提書面拒絕承租，即知上開公司與被上訴人之租賃契約繼續延長，上開公司仍繼續給付租金與被上訴人，則上訴人即得按上開判決標準請求44.7%租金債權。原審未查及此，遽以本院96年度上易字第862號判決率認上訴人請求之租金債權業已抵銷，即已發生既判力，上訴人再以前揭不當得利債權為抵銷之抗辯，顯已違反民事訴訟法第400條第2項之規定，而為上訴人敗訴之判決。然上訴人實係以上開判決為基礎，先在本院96年度上易字第862 號審理時，以被上訴人收取之和信電訊公司自88年5月20日起至90年12月31日止、大眾電信公司自90年3月1日起至95年12月31日止、新世紀資通公司自89年10月1日起至95年8月31日止等租金之不當得利為抵銷抗辯。而本件則係因上開各電信公司至今仍架設基地台於屋頂平台、屋頂突出物上，遂請求前揭期間之租金收益，亦即請求和信電訊公司自91年1月1日起至清償日止、大眾電信公司自96年1月1日起至清償日止、新世紀資通公司自96年1月1日起至清償日止之不當得利租金。故本件請求返還不當得利期間，均係抵銷後之延續，上訴人係主張本院96年度上易字第862號判決抵銷債權後所發生之債權為抵銷，請求與本院96年度上易字第862號判決抵銷債權範圍不同，尚難認應受既判力之拘束。為此依強制執行法第14條第1項規定，提起本件債務人異議之訴，請求撤銷原法院94年度執字第14236號強制執行程序【原審判決上訴人敗訴】。並上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉原法院94年度執字第14236號強制執行程序應予撤銷。
二、被上訴人則以：㈠被上訴人因訴請上訴人給付管理費，經原法院87年度簡字第8號民事判決、本院87年度上字第1393 號民事判決、最高法院90年度台上字第60號民事判決、本院90年度上更(一)字第108號民事判決、最高法院92年度台上字第2386號民事判決、本院92年度上更(二)字第255號民事判決、最高法院94年度台上字第212號民事裁定，判決上訴人敗訴確定，被上訴人即持執行名義向原法院執行處聲請強制執行，經原法院以94年度執字第14236號受理執行。上訴人於95年間提出債務人異議之訴，請求撤銷原法院94年度執字第14236號強制執行程序，經原法院以95年度訴字第2782號判決諭示超過147萬0,714元部分所為之強制執行程序撤銷，其餘之請求駁回。本院96年度上易字第862號判決則計算出系爭執行名義經抵銷後尚剩餘①本金150萬2,100元及自95年1月10日起至95年4月28日止、自97年4月15日起自清償日止，均按年息5%計算之利息。②自95年1月31日起至95年8月31日止，於每月月底應給付9,954元，如未按期給付，應自次月1日起至清償日止按年息5%計算之利息。③自95年9月30日起至95年12月31日止，於每月月底應給付1萬2,636元，如未按期給付，應自次月1日起至清償日止按年息5%計算之利息。④自96年1月31日起至上訴人喪失萬象大廈區分所有權人住戶身分為止，於每月月底給付被上訴人1萬8,000元，如未按期給付，應自次月1日至清償日止按年息5%計算之利息，而駁回上訴人上訴請求確定。而依上開之計算，被上訴人於99年4月9日具狀向原法院執行處陳報被上訴人之債權額截至
99 年1月10日尚有260萬0,917元（包含本金229萬8,276元，利息22萬3,714元及費用7萬8,927元），是上訴人主張其僅有150萬4,602元之債務云云，並非事實。㈡有關本院92年度上易字第391號確定判決所示之債務，上訴人早於本院96年度上易字第862號債務人異議之訴事件審理中提出抵銷而消滅，無從再行提出主張；且本院96年度上易字第862號判決所認定事實，於兩造間應有爭點效之適用，該確定判決所認定之事實於兩造間應有拘束力，法院不得為相反之認定。又被上訴人與新世紀資通公司早無契約關係，而大眾電信公司與和信電訊公司目前雖與被上訴人尚有契約關係，但該兩家公司早於97年1月10日、97年3月26日將基地台設備自系爭平台移至屋頂突出物機房內，而萬象大廈之屋頂突出物為區分所有權人共有，並無分管契約存在，早經最高法院87年度台上字第235號判決確定在案，上訴人對屋頂突出物並無使用收益權，自無從比照本院92年度上易字第391號判決內容主張被上訴人返還不當得利租金之理，上訴人倘主張其仍有請求返還租金不當得利之權利，自應就此有利事實負舉證之責等語，資為抗辯。並對上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造間請求給付管理費事件，業經本院以92年度上更(二)字
第255號確定判決，判命上訴人應給付被上訴人53萬9,400元，及其中52萬0,800元部分自87年4月24日起，其餘1萬8,600元部分自87年5月1日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息；又應自87年5月30日起至93年2月29日止，於每月月底給付被上訴人1萬8,600元、自93年3月30日起至上訴人喪失萬象大廈住戶身分之日止，於每月月底給付被上訴人1萬8,000元，如未按期給付，均應自次月1日起至清償日止按年息5%計算之利息。
㈡被上訴人嗣以本院92年度上更(二)字第255號確定判決為執
行名義，向原法院聲請強制執行，經原法院以94年度執字第14236號強制執行程序受理。
㈢本院於94年12月21日以92年度上易字第391號確定判決，判
命被上訴人應給付上訴人4萬0,120元（為被上訴人將系爭平台出租予和信電訊公司設置無線基地台，應返還上訴人自88年5月20日起至90年12月31日止收取租金之不當得利）；5萬3,640元及自92年9月1日起至95年12月31日止按月給付上訴人5,364元（為被上訴人將系爭平台出租予大眾電信公司設置無線基地台，應返還上訴人自90年3月1日起至95年12月31日止收取租金之不當得利）；9萬3,870元及自92年9月1日起至95年8月31日止按月給付上訴人2,682元（為被上訴人將系爭平台出租予新世紀資通公司設置無線基地台，應返還上訴人自89年10月1日起至95年8月31日止收取租金之不當得利。
㈣兩造間債務人異議之訴，經原法院以95年度訴字第2782號判
決原法院94年度執字第14236號強制執行程序就超過147萬0,714元部分所為之強制執行程序應予撤銷，駁回上訴人其餘之訴。上訴人不服提起上訴，經本院於98年6月30日判決駁回上訴確定，有原法院95年度訴字第2782號判決（見原審卷第25-29頁）及本院96年度上易字第862號判決（見本院卷第53-62頁）在卷可稽。
四、兩造爭執事項：上訴人依強制執行法第14條第1項規定，訴請撤銷原法院94年度執字第14236號強制執行程序，有無理由？就此，本院判斷如下：
㈠就上訴人請求被上訴人給付自91年1月1日起至98年6月9日止之不當得利債權部分：
按主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力，民事訴訟法第400條第1項定有明文。復按判決之既判力，係僅關於為確定判決之事實審言詞辯論終結時之狀態而生，故在確定判決事實審言詞辯論終結後所後生之事實，並不受其既判力之拘束（最高法院39年臺上字第214號判例意旨參照）。經查，上訴人於本院96年度上易字第862號債務人異議之訴事件，即曾以其得依不當得利之法律關係請求被上訴人返還：⒈自95年9月1日起迄今向新世紀資通公司收取每月租金44.7%之不當得利及其利息；⒉自96年1月1日起迄今向大眾電信公司收取每月租金1萬2,000元之44.7%之不當得利及其利息；⒊自91年1月1日起迄今向和信電訊公司收取每月租金之44.7%之不當得利及其利息，並與系爭執行名義債權抵銷。該案經本院於98年6月9日言詞辯論終結，認上訴人所為之抵銷抗辯均不可採，而於98年6月30日駁回上訴人之上訴確定，有本院96年度上易字第862號判決在卷可憑（見原審卷第57-58頁），則上訴人主張被上訴人應返還並予抵銷之「自95年9月1日起迄事實審言詞辯論終結即98年6月9日止向新世紀資通公司收取每月租金44.7%之不當得利及其利息」、「自96年1月1日起迄事實審言詞辯論終結即98年6月9日止向大眾電信公司收取每月租金1萬2,000元之44.7%之不當得利及其利息」、「自91年1月1日起迄事實審言詞辯論終結即98年6月9日止向和信電訊公司收取每月租金之
44.7%之不當得利及其利息」等不當得利債權，既經本院以96年度上易字第862號判決駁回確定，揆諸前揭說明，已有既判力效力，則上訴人於本件訴訟中再以前揭不當得利債權對被上訴人為抵銷之抗辯，顯已違反民事訴訟法第400條第2項之規定，要難採認。
㈡就上訴人請求被上訴人給付自98年6月10日起至100年9月30日止之不當得利債權部分：
⒈承上，就其餘上訴人主張其對被上訴人自98年6月10日起至
100年9月30日期間向和信電訊公司、大眾電信公司、新世紀資通公司收取每月租金44.7%之不當得利債權，係在本院96年度上易字第862號確定判決事實審言詞辦論終結（98年6月9日）後所發生之債權，固不受前揭確定判決既判力之拘束。然按民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，係於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第2項所定關於抵銷之情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷為有既判力。又學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院97年度臺上字第2688號判決意旨參照）。
⒉經查，上訴人得否依不當得利法律關係向被上訴人請求返還
其向和信電訊公司、大眾電信公司、新世紀資通公司收取每月租金44.7%之不當得利及其利息，本係兩造於本院96年度上易字第862號債務人異議訴訟之重要爭點，業經兩造於前揭債務人異議之訴事件中互為攻防及辯論，並經本院於該案認定「依新世紀資通公司之來函，可認新世紀資通公司自95年9月1日起並未依該約定繼續租賃權利義務關係。上訴人復未舉其他證據證明被上訴人自95年9月1日起有繼續出租系爭屋頂平台予新世紀資通公司設置無線基地台之事實，其主張被上訴人應返還自95年9月1日起迄今向新世紀資通公司收取每月租金44.7%之不當得利及其利息，並與系爭執行名義債權抵銷云云，顯然無據。」（見原審卷第57頁）、「被上訴人既與大眾電信公司合意變更租賃標的物為系爭屋頂突出物，被上訴人所收取之租金即為大眾電信公司使用系爭屋頂突出物之對價，而非使用系爭屋頂平台之對價，則上訴人主張被上訴人自97年1月10日起繼續出租系爭屋頂平台收取租金，應返還不當得利予伊云云，即失所據，不應准許。」（見原審卷第58頁）等語，因而判決駁回上訴人之上訴確定在案，有本院96年度上易字第862號判決附卷足憑（見原審卷第53- 62頁）。且大眾電信公司及和信電訊公司早在本院96年度上易字第862號債務人異議之訴審理期間，即來函表示已於97年1月10日及97年3月26日將基地台自系爭屋頂平台遷移至屋頂突出物之機房內（見原審卷第49-50頁），並經本院96年度上易字第862號確定判決於理由內加以認定（見原審卷第58頁），上訴人就上開爭點復未遵期提出其他新事證，依前揭爭點效之說明，本院就上開爭點即不得為與前案確定判決相反之判斷。是上訴人主張其得以對被上訴人於98年6月10日至100年9月30日期間向和信電訊公司、大眾電信公司、新世紀資通公司收取每月租金44.7%之不當得利債權與系爭執行名義之債權互為抵銷，並訴請撤銷原法院94年度執字第14236號強制執行程序云云，亦難採認。至於上訴人對於和信電訊公司及大眾電信公司嗣後向被上訴人承租屋頂突出物設置基地台設備所繳納之租金，可否依不當得利法則向被上訴人請求，為屬另一問題，併予敘明。
五、綜上所述，上訴人依強制執行法第14條第1項之規定，訴請撤銷原法院94年度執字第14236號強制執行程序，非屬正當，不應准許。原審駁回上訴人上開請求，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 26 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 梁玉芬法 官 林玉珮正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 6 月 26 日
書記官 廖月女附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。