臺灣高等法院民事判決 100年度上字第1320號上 訴 人 蔡貫一訴訟代理人 景熙焱 律師被 上訴人 立鴻營造工程有限公司法定代理人 楊逢賢訴訟代理人 陳世偉 律師上列當事人間請求返還墊款事件，上訴人對於中華民國100年 10月31日臺灣臺北地方法院99年度訴字第3705號第一審判決提起上訴，本院於101年7月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
（一）被上訴人於民國94年10月21日與國立台灣大學（下稱台大）簽約，承攬「台灣大學學人宿舍（椰風專案第一期）統包工程」（下稱系爭工程），嗣94年10月26日另與上訴人及訴外人宇宙營造有限公司（下稱宇宙公司）簽訂協議書（下稱系爭協議書），將10個基地使用執照請領、投保營造綜合險、雇用工地人員看管工地及監工、工地臨時水電及電話費、工地零用金支出、各基地垃圾清理及運棄等工程委由宇宙公司承攬，實作實算，其他未施工之工程項目，則委託上訴人為工程管理，約定以被上訴人名義覓妥協力廠商訂約施作，並同意第三人中央產物保險股份有限公司（下稱中央產物）之工程補貼款新臺幣（下同）24,878,000元由宇宙公司收取後給付上訴人，不足款項由上訴人代墊，於完工驗收後2 年內由被上訴人給付上訴人，兩者施工費用合計不得超出57,834,100元。
（二）詎系爭工程於97年6月3日全部完工驗收，且經台大發給被上訴人驗收證明書後，被上訴人竟遲不依系爭協議書之約定於97年6月3日驗收2 年內給付上訴人因履行系爭工程而代墊之工程款3,887,589元，除應全數償還，並應自99年6月 3日起負擔遲延給付之責。又台大匯付被上訴人之工程款金額達34,247,026元，被上訴人卻僅給付上訴人24,011,290元，顯無法律上原因受領差額之款項。上訴人總計支付協力廠商50,526,292元，扣除被上訴人已先後給付之款項，尚餘3,887,589元（支付協力廠商50,526,292－24,878,000－24,011,290＋1,828,265＋422,322＝3,887,589）未獲支付，爰依系爭協議書及不當得利法律關係請求被上訴人給付3,887,589元，及自99年 6月4日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息等語，並上訴聲明：１原判決廢棄。２被上訴人應給付上訴人3,887,589元並自 99年 6月4日起迄給付日止，按週年利率百分之5計算之利息。３上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被上訴人則以：
（一）系爭工程原係由訴外人永聯營造工程股份有限公司（下稱永聯公司）於92年 1月27日得標，並由訴外人友邦產物保險股份有限公司（下稱友邦產險公司）出具履約保證金保險單。惟永聯公司因故與台大終止契約，友邦產險公司遂邀上訴人擔任負責人並實際負責經營之宇宙公司承接系爭工程。因系爭工程之承接需具甲級營造廠資格，宇宙公司僅有乙級營造廠資格，其資格不符，遂由宇宙公司出面覓得被上訴人公司合作，由被上訴人出名承接系爭工程之後續施工及保固相關工程，實際由宇宙公司負責施作，並由上訴人負責處理相關事宜。而為便利上訴人於處理系爭工程期間之作業，故由被上訴人公司與上訴人簽訂系爭協議書，授予上訴人以被上訴人公司名義行動之權限，並非實際上由上訴人「代墊」。事實上系爭工程乃屬民間一般俗稱「借牌」之性質，亦即由宇宙公司向被上訴人借牌承作系爭工程，實際之承攬人為宇宙公司，上訴人縱然有支出如其所提出單據之費用，亦係為宇宙公司及自己所支出，被上訴人並未因此而獲得利益。
（二）上訴人所提出之協議書，已經證人即被上訴人之前負責人吳鴻傑於原審否認有簽立前開協議書之事實(參原審100年5月13日準備程序筆錄第2頁第11列起及第3頁)，該協議書顯係出於偽造，被上訴人對此並已對於上訴人提出偽造文書罪之告訴，故被上訴人否認上訴人提出前開協議書形式上之真正，上訴人仍執依該協議書主張請求，實非可取。
（三）上訴人主張其已否認有收受全部工程款，應由被上訴人負舉證責任云云，顯屬誤解。查被上訴人於原審即已提出被證1 之判決，以及聲請傳訊證人吳鴻傑，證明被上訴人所收取之款項，業於扣除2.5%之費用後，全數給付上訴人，甚且吳鴻傑還稱上訴人及宇宙公司另有墊款未返還被上訴人，上訴人迄今猶在空言否認，委無足採。系爭工程之業主台灣大學固然表示已給付34,247,026元，而被上訴人公司為系爭工程專開給業主台大用匯款用之帳戶，僅有第一銀行古亭分行帳戶（帳號 00000000000）（下稱系爭帳戶）一個，該帳戶迄至97年11月止，僅存入16,277,034元，惟上訴人竟稱已領取24,011,290元，二者相較之下，已可知上訴人確實有自其他管道領取工程款，上訴人迄今堅不吐實，顯然有意利用法律上舉證責任分配之法理，以及被上訴人公司目前經營階層不熟悉系爭工程案之情事，從中混水摸魚，意圖得利，心態顯然可議。是以，不因台大支付之工程款金額高於被上訴人付給上訴人之金額，即認被上訴人受有利益等語。並答辯聲明：１上訴駁回。２如受不利判決，被上訴人願供擔保免假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）被上訴人於94年10月21日與台大、中央產物共同簽立台灣大學學人宿舍統包工程（椰風專案第一期）工程契約補充條款，三方；約定：因系爭工程原承攬人永聯公司有不履行契約情事，經台大同意由履約保證人中央產物所洽請之被上訴人接續施作系爭工程等語（見原審卷第124頁至126頁）。
（二）上訴人為宇宙公司之負責人，其執有內容記載：「立鴻營造工程有限公司承包『台大學人宿舍（椰風專案第一期）統包工程』委託宇宙營造有限公司負責之項目含：十個基地使用執照請領、投保營造綜合保險、雇用工地人員看管工地及監工、工地臨時水電及電話費、工地零用金支出、各基地垃圾清理及運棄等實作實算。其他依據原承包商永聯公司第23期計價單所列未施工之工程項目，立鴻工程委託蔡貫一以立鴻公司名義覓妥協力廠商訂約施作，全部工程費用不得超出57,834,100元。立鴻公司同意中央產物保險股份有限公司之補貼款24,878,000元，由宇宙公司收取後給付蔡貫一，不足款項由蔡貫一代墊，於完工驗後二年內由立鴻公司給付結清。請求墊款時蔡貫一應提出協力廠商足額57,834,100元之發票供立鴻公司核銷，協力廠商之全部費用由蔡貫一負全部責任，並交付立鴻公司便章一枚，供工地使用。」等語之協議書乙紙（見原審卷第 9頁）。
（三）中央產物、被上訴人及宇宙公司於94年11月間共同書立協議書（以下簡稱三方協議書），三方約定：被上訴人願以60,878,000元承攬施作系爭工程之後續施作及永聯公司已施工程部分之缺失改善，暨其完工後之保固責任。又被上訴人進場施作後，除依工程進度得向台大申請估驗請領之工程款外，中央產物同意補貼被上訴人24,878,000元，並分4 期支付予被上訴人所指定之受款人即宇宙公司，而被上訴人依工程進度向台大申請估驗請領之工程款，金額如少於36,000,000元，不足部分由被上訴人自行負擔，惟金額如大於36,000,000元，中央產物得自上開補貼款中扣除差額。另宇宙公司願代被上訴人提供定期存單予中央產物作為擔保，以為中央產物就系爭工程開立保固保證書交予台大作為被上訴人依約履行對台大應負之保固責任。宇宙公司就被上訴人對系爭工程應負擔之保固責任，願於保固期間內，依被上訴人與台大之契約約定負擔修繕責任等語（見原審卷第128頁至130頁）。
（四）台大於100年1月18日以校總字第1000002754號函文記載：其因被上訴人接續施作系爭工程，計應給付報酬40,704,077元，而台大業已給付被上訴人34,247,026元。又台大與被上訴人因系爭工程滋有糾葛，經申請仲裁判斷結果，被上訴人應給付損害賠償金5,919,851元，及自98年4月15日起至清償日止，按週年利率百分之 5計算之利息，暨應給付保固保證金17,131,623元，而被上訴人已按上開仲裁判給付台大損害賠償金6,357,758元等語（見原審卷第132頁、第70頁至72頁）
（五）被上訴人於95年 6月27日於第一商業銀行古亭分行開立帳號00000000000 號之帳戶，以供台大匯付工程款之用。而該帳戶自開戶時起至97年11月止，台大匯入系爭帳戶之款項合計為16,277,034元（見原審卷第88至95頁、第 154頁反面）。
四、上訴人主張依不爭執事項（二）所示之協議，被上訴人係將系爭工程委託上訴人出資施作，而被上訴人應於系爭工程完成驗收 2年內返還上訴人代墊之款項，計被上訴人迄今尚有3,887,589 元未為給付，為此依委任及不當得利之法律關係請求被上訴人返還上開款項等語，此為被上訴人所否認，經查：
（一）按解釋意思表示與解釋法規的原則不同，解釋法規著重於法規文義的客觀性與安定性，注重法規文字的客觀文義，以謀一般確實性的達成，惟解釋意思表示則以探求當事人的真意，注重意思表示的目的性及法律行為的和諧性，著重於各個法律行為及當事人具體妥當性的追求，民法第97條之規定即本斯此旨而定；又為解釋契約而於文義上及論理上詳為推求當事人之真意時，應斟酌訂立契約當時及過去之事實、其經濟目的及交易上之習慣，本於經驗法則，基於誠實信用原則而為判斷，最高法院65年度台上字第2135號判決可資參照。另工程實務上所謂借牌之法律關係，係由營造公司同不具營造資格之人使用其公司名義參與工程並以其名義承攬工程，最高法院89年台上字第2560號判決意旨參照，而出名承攬工程之人負具名與業主簽訂工程合約，按期向業主請領工程款，於扣除借牌費用、稅捐、代墊款項等必要費用後將工程餘款匯予實際負責施作之人之義務，至於實際上從事工程之經營管理、工程之帳目管理及盈虧等，則應由實際負責施作之人負責。
（二）第按民事訴訟法第277 條前段規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」；而所謂舉證責任者，乃特定法律效果之發生或不發生所必要之事實存在與否不明之場合，當事人之一造因此事實不明，將受不利益之判斷，乃必須就該事實提出有關證據，使法院信其主張為真實；另當事人所提出供法院認定事實之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，必須於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，始得據為提出該證據之一造之有利認定。倘其證明尚未達到此一程度，而有其他合理之懷疑存在時，提出該證據之一造若就此合理懷疑事項，未能為必要之說明者，仍不能遽為提出該證據之一造之有利認定。本件系爭工程係被上訴人出名向台大承攬等情，業為兩造所不爭執，惟兩造關於被上訴人究係為何人出名承攬系爭工程，而與何人就系爭工程有借牌之法律關係，則有爭執，而上訴人主張系爭工程係由上訴人與宇宙公司共同向被上訴人借牌等語，既為被上訴人所否認，揆諸上開說明，上訴人自應就其主張負擔舉證之責。
（三）上訴人就其上開主張，固提出不爭執事項（二）所示之協議書影本乙紙為證，惟：
１觀於系爭協議書之形式真正性，業據被上訴人否認在案，
證人即時任被上訴人法定代理人之吳鴻傑於原審100年5月13日行言詞辯論程序時亦證述：伊沒有簽署系爭協議書，當時因公司（即被上訴人）的印章在案任執行中，常需要蔡貫一外借，例如向台大請款，申請使用執照，公部門的用印等，而且協議書的時間點不對，協議書的時間都還不知道所有工程金額多少，怎麼可能簽署這樣的協議書等語綦詳，而觀諸系爭協議書所載簽署日期為94年10月26日，且其記載系爭工程總工程費不得超出57,834,100元等語，然對照不爭執事項（一）、（三）所示，被上訴人應中央產物之邀於94年10月21日與台大簽訂系爭工程承攬契約時，並無任何關於系爭工程之承攬報酬記載，而中央產物、宇宙公司及被上訴人三方嗣系爭協議書簽署日後之94年11月間始共同確認被上訴人承攬系爭工程之報酬應在60,878,000元範圍內，足見證人吳鴻傑上開證述，尚非虛妄、無的放矢，則系爭協議書是否為真正而具有證據能力，已值商榷。
２縱認系爭協議書為真正（僅係假設），而依系爭協議書所
載：被上訴人將系爭工程中，關於十個基地使用執照請領、投保營造綜合保險、雇用工地人員看管工地及監工、工地臨時水電及電話費、工地零用金支出、各基地垃圾清理及運棄等項工程，交由宇宙公司負責施作，其他工程項目，則交由上訴人負責施作等語之形式外觀，固可認係被上訴人將系爭工程承攬分別交由上訴人及第三人宇宙公司施作，然上訴人前以其所任法定代理人之宇宙公司名義對系爭工程之履約保證廠商中央產物（即友聯產物）起訴請求履行契約時，其主張亦略以：永聯公司於92年間承攬台大椰風專案第一期學人宿舍新建統包工程，委由友邦產險公司出具履約保證金保證保險單予臺灣大學，擔保其承攬義務之履行。迄94年間，永聯公司嚴重違約，遭臺灣大學終止承攬，友邦產險公司因須擔保永聯公司之履約責任，乃邀宇宙公司代向台大履行永聯公司未完成之承攬義務。惟宇宙公司不符台大限定之承攬資格，遂與被上訴人合作，由被上訴人出名與台大締約，實際出資施作則由宇宙公司負責。嗣宇宙公司、被上訴人及友邦產險公司三方為處理上述代履約事宜，乃於94年11月間共同簽定協議書，約定被上訴人代為履約之報酬總計60,878,000元，其中24,878,000元為補貼款，由友邦產險公司分4 期給付，餘向台大估驗請領，被上訴人應得之上開款項，均由宇宙公司受領等語，有原審另案97年度重訴字第1015號判決可稽（見原審卷第35至36頁），足見上訴人於該他案審理時，已為系爭工程僅係宇宙公司以被上訴人名義借牌施作之陳述。再者，系爭協議書上關於立協議書人名義上僅記載：「宇宙營造有限公司蔡貫一立鴻營造工程有限公司吳鴻傑」等語，並以蓋用上開名義人之印文，依上開形式觀之，似僅係上訴人以宇宙公司法定代理人名義簽署，並無以自己為當事人而為簽署之意思。又，依系爭協議書所載，被上訴人既係將系爭工程分別交由上訴人及第三人宇宙公司施作，則衡諸一般經驗法則，關於被上訴人分別交付上訴人、宇宙公司施作部分，其工程款應如何計算及請領方式，自應分別記載及約定，然觀諸系爭協議書後段所載：「…立鴻公司同意中央產物保險股份有限公司之補貼款24,878,000元，由宇宙公司收取後給付蔡貫一，不足款項由蔡貫一代墊，於完工驗後二年內由立鴻公司給付結清。請求墊款時蔡貫一應提出協力廠商足額57,834,100元之發票供立鴻公司核銷，協力廠商之全部費用由蔡貫一負全部責任，並交付立鴻公司便章一枚，供工地使用。」等語，及上訴人於本院101年 4月3日行準備程序時亦自承：系爭協議書中所稱全部工程費不得超出57,834,100元，是包含委託宇宙公司施作部分等語（見本院卷第42頁），系爭協議書之當事人非但將宇宙公司、上訴人分別負責施作部分之工程款合併計算，且要上訴人合併提供相當於總工程款57,834,100元之發票，暨宇宙公司自中央產物處領得之24,878,000元全數交由上訴人領得，顯然均背於常情，是以系爭協議書之當事人是否果如上訴人所稱係兩造及宇宙公司三方協議，亦有可疑。
３又當事人就同一事項之約定先後有歧異者，除當事人已證
明在後之約定因特殊情事發生而無效或不存在外，應認當事人有以嗣後之約定取代先前之約定之合意。而中央產物、被上訴人及宇宙公司於94年11月間共同書立協議書，三方約定：被上訴人願以60,878,000元承攬施作系爭工程之後續施作及永聯公司已施工程部分之缺失改善，暨其完工後之保固責任。又被上訴人進場施作後，除依工程進度得向台大申請估驗請領之工程款外，中央產物同意補貼被上訴人24,878,000元，並分 4期支付予被上訴人所指定之受款人即宇宙公司，而被上訴人依工程進度向台大申請估驗請領之工程款，金額如少於36,000,000元，不足部分由被上訴人自行負擔，惟金額如大於36,000,000元，中央產物得自上開補貼款中扣除差額。另宇宙公司願代被上訴人提供定期存單予中央產物作為擔保，以為中央產物就系爭工程開立保固保證書交予台大作為被上訴人依約履行對台大應負之保固責任。宇宙公司就被上訴人對系爭工程應負擔之保固責任，願於保固期間內，依被上訴人與台大之契約約定負擔修繕責任等語，亦如不爭執事項（三）所示。而系爭協議書上固載有：被上訴人將系爭工程承攬分別交由上訴人及第三人宇宙公司施作等語，然與不爭執事項（三）之三方協議書記載：系爭工程由宇宙公司施作等語相互岐異，然系爭協議書所載之簽署日期為94年10月26日，較諸上開三方協議書簽署日期94年11月間某日為前，揆諸前揭說明，應認當事人有以嗣後之約定即上開三方協議書取代先前系爭協議書之合意，是以得就系爭工程借牌施作為相關權利之主張者，仍應認為僅係被上訴人與宇宙公司。再者，依系爭協議書所示，系爭工程之總工程報酬為57,834,100元，而上訴人係主張上開工程報酬中，屬於上訴人施作部分為50,526,292元，屬於宇宙公司施作部分僅有7,307,808 元，惟依上開不爭執事項（三）所示之三方協議書觀之，系爭工程因係由宇宙公司擔任實際施作責任，故宇宙公司仍向被上訴人、中央產物承諾就被上訴人應對台大負擔之修繕責任，均由宇宙公司承擔。準此，若果依上訴人所主張：系爭工程係分別由上訴人、宇宙公司各以被上訴人名義借牌施作等語，則宇宙公司在依系爭協議書僅實際施作總金額 7百餘萬元之工程狀況下，竟須承擔系爭工程於保固期間之所有修繕責任，反觀上訴人則坐享高達5千餘萬元之工程報酬，其顯然不合理，不言可諭。
４承上所述，依系爭協議書內容觀之，雖可認係被上訴人似
將系爭工程承攬分別交由上訴人及第三人宇宙公司施作，然本院參酌上訴人於他案審理時即自承系爭工程為宇宙公司向被上訴人借牌施作等語，暨上訴人以不爭執事項（三）之三方協議書所載內容，認被上訴人係為宇宙公司出名向台大承攬系爭工程，換言之，所謂借牌之法律關係，係存在於被上訴人與宇宙公司間，要與上訴人無涉。
（四）再按「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。」、「受任人因處理委任事務，支出之必要費用，委任人應償還之…（第 1項）。受任人因處理委任事務，負擔必要債務者，得請求委任人代其清償…（第2項）。」，民法第528條、第546條第1項、第 2項規定可稽。而借牌之法律關係，係由營造公司同不具營造資格之人使用其公司名義參與工程並以其名義承攬工程，已如前述，參酌上開法律關係之性質，固與委任契約相仿，而有類推適用委任契約相關規定之餘地，惟本件被上訴人係為宇宙公司出名向台大承攬系爭工程，而所謂借牌之法律關係，係存在於被上訴人與宇宙公司間，要與上訴人無涉，已如前述，則上訴人以兩造間有借牌法律關係為由，主張類推適用上開委任規定請求被上訴人返還其代墊費用云云，自屬無據。
（五）又「無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。」，固亦有民法第179 條前段可參，然承上所述，系爭工程實際施作之責任既係宇宙公司，上訴人縱在系爭工程施作過程中代墊若干費用，則因上訴人代墊行為而獲有利益者，亦為宇宙公司，而非被上訴人，是以上訴人以被上訴人無法律上原因受有利益為由，請求被上訴人返還其代墊款項云云，亦為無理由。
五、綜上所述，本件上訴人依委任及不當得利之法律關係請求被上訴人給付3,887,589元，及自99年 6月4日起至給付日止，按週年利率百分之 5計算之利息云云，為無理由，應予駁回。原審據此為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨猶執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦不再詳予論駁，併此敘明。
據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 17 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 張競文法 官 石有為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 7 月 18 日
書記官 張永中附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。