臺灣高等法院民事判決 100年度上字第1341號上 訴 人 楊鸞鶯
練伯雲陳石曉美顏和發林陳碧雪共 同訴訟代理人 陳清進律師被上訴人 張熙堉上列當事人間請求拆除大樓建物事件，上訴人對於中華民國100年10月21日臺灣宜蘭地方法院99年度訴字第362號第一審判決提起上訴，本院於101年4月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應將坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號土地上之「溫泉世家第三期大樓」，門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○路一一八之九號八樓，如附件宜蘭縣宜蘭地政事務所之複丈成果圖所示（一）部分，面積六十六點八平方公尺之違建房屋拆除，並將該部分之平台返還予上訴人及全體共有人。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
本判決第一項，於上訴人以新臺幣伍拾伍萬元為被上訴人預供擔保後得假執行；但被上訴人如於假執行程序實施前以新臺幣壹佰陸拾伍萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實 及 理 由
一、上訴人起訴主張：上訴人楊鸞鶯、練伯雲、陳石曉美、顏和發、林陳碧雪等人（下分稱楊鸞鶯、練伯雲、陳石曉美、顏和發、林陳碧雪，合稱上訴人），為坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號（下稱系爭土地）上之「溫泉世家第三期大樓」（下稱系爭大樓）建築物之區分所有權人，門牌號碼分別為宜蘭縣○○鄉○○路○○○○○號8樓、118-2號7樓、118-11號7樓、118-17號7樓、118-16號2樓，而被上訴人則為系爭大樓118之9號8樓（下稱系爭建物）之區分所有人。按大樓屋頂平台，乃所以維護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，係大樓之共同部分，應推定為大樓各區分所有人共有，是8樓平台（下稱系爭平台）性質上不得獨立為專有部分，亦非被上訴人專有部分之附屬建物，自屬全體區分所有權人之共有部分。上訴人指界應拆除如宜蘭縣宜蘭地政事務所（下稱宜蘭地政所）之土地複丈成果圖（見原審卷第66頁，即本判決附圖，下稱附圖）所示（一）部分之建物，與被上訴人所有之系爭建物測量成果圖（見原審卷第29頁，下稱系爭複丈成果圖）所示「凹」字形缺口相合，為系爭大樓核發使用執照時所無之建物，屬第二次施工所加蓋之違章建築（見原審卷第30頁之平面圖《下稱系爭平面圖》黃色部分，下稱系爭違建），業經宜蘭縣政府確定為違建。依民法第818條、第819條第2項之規定，共有人對於共有物之特定部分占用收益，須徵得共有人全體之同意，楊鸞鶯、陳石曉美、顏和發於系爭大樓於民國86年11月08日保存登記，及86年10月17日取得使用執照時，即為區分所有權人，在使用執照起造人名冊之列，惟不曾就建商在系爭平台增建系爭違建表示同意，自屬無權占有系爭平台之一部分（下稱系爭占用平台），且變更屋頂平台原有構造及用途，已侵害其他共有人權益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害。而系爭違建之原事實上處分權人為訴外人張呂詩，張呂詩於89年11月12日死亡後，由被訴人及其兄弟於90年1月12日辦理繼承登記，被上訴人復於95年2月27日以買賣取得系爭建物包含系爭違建所有權全部，並由被上訴人使用收益，作為隔間套房出租，是系爭違建之事實上處分權人為被上訴人，故上訴人自得依民法第767條第1項、第821條之規定，提起本件訴訟等語。求為命：被上訴人應將系爭違建拆除，並將系爭占用平台返還上訴人及全體共有人之判決。並陳明願供擔保請准宣告為假執行。
二、被上訴人則以：上訴人主張系爭違建係違建，惟依系爭複丈成果圖所示，系爭平面圖黃色部分係7樓與8樓之交接樓板，該黃色部分乃係8樓附屬建物露台，且依原始起造之圖面及建造執照、使用執照所示，該露台係供伊專有使用（並無公共通道可達該處），顯見該露台並非屋頂平台，且僅供伊專屬使用，上訴人任意指述，自有未合。且上訴人未經系爭大樓全體住戶之同意，不能代表溫泉世家第三期管理委員會（下稱系爭大樓管委會），是上訴人無資格訴請伊拆除系爭違建。又上訴人若擬使用，依原建造執照位置所示，勢必通過伊系爭建物內部，上訴人稱伊有妨害其等使用，係強詞奪理。另就勘驗筆錄及相片可知，系爭建物為伊私有財產，非上訴人及其他所有人之財產，依公寓大廈管理條例第4條規定，上訴人就伊專有部分無權干涉。伊母生前即與建商約定產權各半，並於系爭大樓規劃完成後，約定2-4樓、8樓9號（9間套房）及10號為伊母所有，伊母過世後，伊曾至宜蘭縣政府申請將系爭違建分割成9間套房，惟因屬違建，須先拆除始得分割。伊恐系爭大樓結構遭受破壞，並危及全體住戶之安全及權益，因而作罷。且伊於96年發現有漏水情況，並提出於住戶大會討論，然未遭理會。且伊就其使用部分共180坪均繳納管理費，況系爭違建經宜蘭縣政府函定為舊違建，予以列管，不必拆除，是上訴人之請求為無理由等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應將坐落系爭土地之「溫泉世家大樓」（地下一層，地上八層）屋頂平台，如宜蘭地政所99年12月21日複丈成果圖所示地上物位置（一），面積66.8平方公尺之RC違建房屋拆除，並將該部分之屋頂平台返還上訴人及全體共有人。
（三）上訴人願供擔保請准宣告為假執行。被上訴人答辯聲明：
（一）上訴駁回。
（二）如受不利之判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。
四、經查：兩造均為坐落系爭土地上之系爭大樓之區分所有權人，楊鸞鶯、練伯雲、陳石曉美、顏和發、林陳碧雪分別為118-5號8樓、118-2號7樓、118-11號7樓、118 -17號7樓、118-16號2樓建物之所有權人；被上訴人為系爭建物之所有權人。而系爭違建係於系爭大樓86年10月17日取得使用執照及86年11月08日第一次保存登記之後所興建，並經認定為違章建築等事實，為兩造不爭執，並有土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本影本，原法院100年8月11日言詞辯論筆錄，宜蘭縣政府府建使字第0980093621號函、礁溪鄉公所府授建使違字第0980000103號函附卷可稽（見原法院99年度宜調字第73號卷《下稱調解卷》第9-15頁，原審卷第153、22-23頁），此部分事實自堪信為真實。是兩造爭執之重點在於
（一）上訴人得否提起本件訴訟？（二）系爭違建坐落之系爭占用平台究為被上訴人專有部分或系爭大樓共有部分？（三）上訴人請求被上訴人拆除系爭違建，並將系爭占用平台返還予上訴人及全體所有人，有無理由？
五、按「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之」，民法第821條定有明文。次按「民法第八百二十一條但書所稱之利益，乃指客觀之法律上利益而言，至各共有人主觀上有無行使回復共有物請求權之意思，原非所問」、「依民法第八百二十一條規定，各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。惟此項請求權並非必須由共有人全體共同行使，而得由共有人中之一人單獨提起返還共有物之訴，僅應求為命被告向共有人全體返還共有物之判決而已」（最高法院58年台上872號判例、90年台上字第188號裁判意旨可資參照）。本件上訴人請求被上訴人拆除系爭大樓之系爭違建，將系爭占用平台返還予上訴人及全體共有人，在客觀上顯具有法律上之利益，則依上所述，縱系爭大樓除上訴人以外之其他共有人，在主觀上並無行使回復共有物請求權之意思，上訴人仍得自行依民法821條之規定，訴請被上訴人拆除系爭違建，將系爭占用平台返還予上訴人及全體共有人。是被上訴人抗辯上訴人未經系爭大樓全體共有人同意，不得提起本件訴訟云云，自非可採。
六、次按「稱區分所有建築物者，謂數人區分一建築物而各專有其一部，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬物之共同部分共有之建築物。前項專有部分，指區分所有建築物在構造上及使用上可獨立，且得單獨為所有權之標的者。共有部分，指區分所有建築物專有部分以外之其他部分及不屬於專有部分之附屬物。專有部分得經其所有人之同意，依規約之約定供區分所有建築物之所有人共同使用；共有部分除法律另有規定外，得經規約之約定供區分所有建築物之特定所有人使用」、「公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造，並不得為約定專用部分」，民法第799條第1、
2、3項、公寓大廈管理條例第7條第3款分別定有明文。上訴人主張被上訴人就系爭違建所占用之系爭占用平台，並未與上訴人或其他區分所有權人訂立專用之分管契約，亦未透過第三人建商約定專用之分管契約等語；被上訴人則辯稱：系爭大樓為張呂詩提供土地與建商合建，系爭違建係建商建造後，交予張呂詩，並約定系爭占用平台由其使用，故有專用之分管契約云云。經查：
（一）張呂詩為系爭土地原所有人之一，提供土地與建商合建系爭大樓，系爭大樓興建完成後，建商與張呂詩約定2-4樓、8樓9號及10號為張呂詩所有，張呂詩死亡後，由被上訴人及其兄弟繼承，於90年1月12日辦理繼承登記，嗣被上訴人於95年2月27日以買賣為原因，取得系爭建物包含系爭違建之所有權全部等事實，為兩造所不爭執，並有宜蘭地政所建物異動索引附卷可稽（見原審卷第36-39頁）。
依張呂詩於86年10月20日申請宜蘭地政所測量系爭建物之面積為：8層292.90平方公尺、陽台44.24平方公尺，與其所有權登記之面積相符，有系爭複丈成果圖、建物登記第二類謄本附卷可稽（見原審卷第29頁、調解卷第15頁），由此可知，被上訴人所有之系爭建物，合法占用之面積僅為系爭複丈成果圖所示之部分，至系爭大樓第8層其餘部分即系爭平台，並非被上訴人所有，而為大樓全體區分所有權人所共有，實堪認定。是被上訴人辯稱系爭平台為其所專用云云，顯屬無據。再自系爭大樓房屋預定買賣契約書第4條、第9條，及其附件六之住戶公約第3條規定之內容觀之，均足證明系爭平台為系爭大樓區分所有權人之共同部分，有房屋預定買賣契約書暨附件在卷足稽（見本院卷第40頁正背面、50頁），益證系爭平台係屬系爭大樓全體區分所有權人共有之部分。
（二）被上訴人所有之系爭建物，經宜蘭地政測量後製作系爭複丈成果圖所示，其東側有一凹陷區塊；而上訴人請求拆除之系爭違建，經原法院於99年12月21日囑託宜蘭地政所測量，製作附圖，依附圖所示，編號（一）部分即為系爭違建，其西側有一凸起之區塊，與系爭複丈成果圖東側之凹陷區塊，係屬相合，為兩造所不爭執之事實，並有附圖、系爭複丈成果圖及系爭平面圖附卷可稽（見附圖、原審卷第29-30頁），是系爭違建與被上訴人所有之系爭建物係相連接，而非分立之建物。又系爭違建係興建於系爭大樓86年10月17日取得使用執照及86年11月08日第一次保存登記之後，為兩造不爭執，已如前述，參諸宜蘭縣政府98年7月9日府建使字第0980093621號函所載：「查貴大廈係於86年10月17日領得本府核發建局管字第05334號使用執照，旨開違建（按即系爭違建）…係屬民國87年以前興建完成之舊違建，…」等語（見原審卷第31頁），堪認系爭違建係於87年間即已完成而存在之違章建築。且被上訴人於取得系爭建物所有權時，亦同時取得系爭違建之所有權，雖系爭違建因屬違建而不能登記，然被上訴人仍為其事實上之處分權人。
（三）上訴人主張其就系爭占用平台，未曾與被上訴人有何明示分管契約，此為被上訴人所不爭執，並於本院審理中自承：建商就系爭違建坐落之部分，僅與其母張呂詩間有專用之約定，並未與所有起造人為專用之約定等語(見本院卷第114頁正背面），足見被上訴人就系爭占用平台，不僅未曾與上訴人或其他區分所有權人有專用之分管契約，亦未曾透過第三人建商，而與起造人、上訴人或其他區分所有權人，達成專用之分管契約。則被上訴人所辯，因建商與張呂詩有約定，故伊就系爭占用平台即有專用之權限云云，自非可取。
（四）綜上，兩造間就系爭違建坐落之基地即系爭占用平台，並無明示之專用分管契約存在。
七、再按「所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示」（最高法院29年度上字第762號判例意旨參照），是默示分管契約之成立，須全體區分所有權人之舉動或其他情事，已足間接推知其有承諾分管之意思，或須全體區分所有權人之單純沉默，在一般社會之通念，已足可認為有分管約定之意思表示者，始足當之。經查：
（一）原法院於99年12月21日至現場履勘，係先至系爭大樓頂樓勘查，頂樓公用樓梯間、花圃、遮雨棚，非供被上訴人個人使用，8樓上訴人主張拆除部分現由被上訴人隔間出租他人使用，以樑柱延伸，狀況似非自行所為增建，…。再自1樓往上仰視大樓外觀，8樓除一部分與7樓一小部分有凸出情形外，其餘均平整，且外貼磁磚與整棟建物並無不同之處等情，有勘驗筆錄及現場照片在卷足參（見原審卷第52-61頁），是系爭違建被上訴人所有之系爭建物不僅相連接，以樑柱延伸，且與系爭大樓之外貼磁磚均屬相同，足見在外觀上，系爭違建與系爭大樓之合法建物呈現一體性，並無不同之處，實難自外觀上判斷出系爭違建係屬違章之建築。
（二）又被上訴人於本院審理中自承：「建商告訴我們說這一半都是我們的，當時我們並不知道這部分是違建」等語（見本院卷第114頁背面），足見被上訴人於建商交付系爭違建時，尚且不知系爭違建係屬違章建築之事實，則如何能期待非系爭建物所有權人之上訴人或其他區分所有權人，就系爭違建係屬違章建築，有違法占用系爭占用平台之情事有所知悉，是上訴人主張其於系爭違建被舉發前，不知系爭違建係屬違章建築等語，尚非子虛，堪予採信。此外，被上訴人並未舉證證明上訴人知悉被上訴人之系爭違建占用系爭占用平台之事實而未為反對，屬默示同意之事實為真，則被上訴人辯稱其對於系爭占用平台具有專用之權限，顯屬無據。
（三）綜上，難認上訴人及其他區分所有權人對於被上訴人所有之系爭違建占用系爭占用平台之事實，具有默示同意之意思。
八、被上訴人另辯稱：伊就其使用部分，包含系爭違建在內，共計180坪，均有繳納管理費，顯見系爭大樓同意伊就系爭占用平台為使用收益云云。惟依公寓大廈管理條例第7條第1項
3 款、第23條第2項規定之內容，可知各區分所有權人對建築物共用部分使用收益權若有特別約定，應載明於規約，本件並無此項特別約定，自無從認定被上訴人與上訴人或其他區分所有權人間，有何系爭占用平台專用之約定。況公寓大廈之區分所有權人按區分所有權人會議決議繳納管理費，作為公寓大廈全體區分所有權人共有之公共基金，以供公寓大廈共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護等之費用，該管理費之收付與各區分所有權人對建築物共用部分使用收益權之約定，係屬二事。自難以系爭大樓管委會成立後，持續就系爭違建收取管理費，即推認被上訴人與上訴人或其他區分所有權人間，已有默示分管契約關係存在，是被上訴人此部分辯解，亦非可採。
九、綜上所述，上訴人所有之系爭違建，無正當權源占用系爭占用平台，自屬無權占有，則上訴人主張本於民法第767條第1項、第821條之規定，請求被上訴人拆除系爭違建，並將系爭占用平台返還予上訴人及全體所有人，洵屬有據，應予准許。兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴論旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。
十、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，合併敘明。
、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 24 日
民事第十八庭
審判長法 官 丁蓓蓓
法 官 李慈惠法 官 胡宏文正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 4 月 24 日
書記官 陳思云附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。