臺灣高等法院民事判決 100年度上字第1343號上 訴 人 許隆安原名許總雲.被 上訴 人 凃玉清上列當事人間請求遷讓攤位事件，上訴人對於中華民國101年11月8日臺灣基隆地方法院99年度訴字第259號第一審判決提起上訴，並為訴之一部變更，經本院於101年5月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及一部變更之訴均駁回。
第二審（含一部變更之訴部分）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人在原審起訴聲明之其中請求「被上訴人應將門牌號碼基隆市○○區○○路○號門口第三柱前之攤位（下稱2號前攤位），於每日上午6時至下午4時遷讓返還上訴人及訴外人白明賢」部分，嗣在本院更正及變更聲明請求「被上訴人不得於每日上午6時至下午4時期間，在基隆市○○區○○路○○○號門口如附圖編號 A所示範圍（下稱2-1號前攤位）擺設攤位或交由他人擺設攤位」（見本院卷44頁）。經核上開一部變更之訴與原訴之主要爭點具有共同性，訴訟及證據資料亦得繼續利用，是二者請求之基礎事實同一，合於民事訴訟法第446條第1項但書、 第255條第1項第2款之規定，在程序上應予准許，合先敘明。
二、上訴人主張：基隆市○○區○○路攤販集中場（下稱系爭攤販集中場）內之2-1號前攤位（上訴人原係主張2號前攤位，嗣於本院審理時更正如前─見本院卷37頁），原為伊與訴外人陳劉紫蓮所共有，於陳劉紫蓮過世後，伊即為該攤位之唯一使用權人。又依系爭攤販集中場攤販調查名冊記載，系爭攤位同一時段之攤販尚有訴外人白明賢。惟伊於84年9月間因受傷無法設攤後，被上訴人竟將伊設置之白鐵攤位毀損，又無權占用系爭2-1號前攤位，將該攤位出租予訴外人林秀蓮而獲有利益等情，爰依民法第184條第1項前段、第962條、第821條之規定，求為命被上訴人給付18萬元本息，及自原審100年7月5日民事更正暨陳明狀繕本送達之翌日起，至返還系爭攤位之日止，按月給付3,000元；暨將系爭攤位於每日上午6時至下午4時遷讓反返還予伊及白明賢之判決。原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人2萬4,000元。㈢一部變更請求被上訴人不得於每日上午6時至下午4時期間，在2-1號門口如附圖編號A所示範圍擺設攤位或交由他人擺設攤位（上訴人所為超過上開㈡金額之金錢請求，業經原審判決駁回確定。至上訴人在本院對追加被告王茂榮起訴部分，本院另以裁定駁回，於茲不予贅述）。
被上訴人則以：上訴人並非系爭2-1號前攤位之使用權人，該攤位之使用權人原為伊婆婆陳劉紫蓮，上訴人於82年間起即向陳劉紫蓮承租系爭攤位，陳劉紫蓮過世後，由伊與上訴人續訂租約，嗣伊收回系爭攤位後，自92年11月1日起出租該攤位予訴外人林秀蓮，每月僅收取租金2,000元；伊並未見到上訴人所設置之白鐵攤位，亦未將之毀損；況上訴人遲至99年間始提起本件訴訟，亦已罹於時效等語，資為抗辯。
聲明求為判決：上訴及一部變更之訴均駁回。
三、按占有人依民法第962條規定，行使占有物返還或除去妨害之請求權，須以其占有被不法侵奪或妨害為要件。又所謂占有人，必就其占有物有事實上之管領力而言。本件上訴人主張其為系爭2-1號前攤位之使用權人，該攤位現由被上訴人無權占有云云，固據其提出攤位租賃契約書、系爭攤販協會於84年7月15日及99年4月29日出具之攤位證明書、系爭攤販協會會員證為證（見原審卷㈠29至35頁、26頁）；但為被上訴人所否認。經查：
㈠上訴人提出系爭攤販協會於84年7月15日出具之攤位證明書
內載：「茲因樂一路2號門口第3柱前攤位權利人屬許總雲、陳劉紫蓮共同設於賣水果為生活攤位，其他攤位（販）不得在此設攤營業」；而依基隆市政府檢送該市安樂區公所製作之系爭攤販集中場79年12月21日攤販調查名冊，上訴人係於每日6至16時在樂一路2號前設攤賣水果，同一地點與上訴人設攤時間重疊者尚有陳林淑貞、謝吳月娥及白明賢等3人，固有該攤位證明書及攤販調查名冊可按（見原審卷㈠34頁、74頁背面）。惟姑不論上開攤位證明書及攤販調查名冊記載上訴人設攤地點為2號前，與上訴人嗣後更正請求之系爭2-1號前攤位尚有不同。且上開文件僅分別表明84年及79年間之設攤狀況，不得據為認定攤位使用權人之依據，此徵諸系爭攤販協會於100年2月14日以(100)基樂攤顯字第002號函復原審內載：「…至於許隆安（原名：許總雲）、劉紫蓮二人經本會分別於84年7月15日、99年4月20日出據之攤位證明書乙事，本會僅依業者實際擺攤現況證明之」即明（見原審卷㈠148頁）。是上訴人徒執上開攤位證明書，主張其與陳劉紫蓮共有系爭攤位之使用權云云，自不足取。是則，上訴人使用系爭攤位之權源如何？其有權使用系爭攤位之期間為何？仍應依實體法律關係審究之，殊難僅憑上開攤位證明書之記載，遽認上訴人就系爭攤位具有永久使用之權利。
㈡前述由基隆市安樂區公所函送基隆市政府之系爭攤販集中場
79年12月21日攤販調查名冊內，雖登載上訴人在樂一路2號前設攤賣水果。惟查，基隆市攤販輔導管理自治條例嗣於93年2月12日公布、同年8月12日施行後，上訴人未依該條例規定，向基隆市政府申請攤販營業許可證，業經原審函請基隆市政府查復屬實，有該府99年11月1日基府產場貳字第0990111519號函可按（見原審卷㈠70頁），則依上開條例第34條第2項規定，視同未經許可經營攤販業務。基隆市政府於100年10月14日以基府產場貳字第1000103637號函復原審內謂：
「…上述條例（指基隆市攤販輔導管理自治條例）於93年8月12日施行，故本市安樂區公所79年12月22日基安經字第9664號函所附基隆市○○區○○路攤販集中場攤販調查名冊冊列人員得於登載設攤地點前營業」云云（見原審卷㈡14頁），尚與上開法律規定不符，非可憑取。是上訴人非屬經基隆市政府許可在系爭攤位營業之攤販至明。
㈢上訴人前係向被上訴人之婆婆陳劉紫蓮租用系爭攤位，業據
其提出租期自84年3月15日起至85年3月15日止之攤位租賃契約書為證（見原審卷㈠29至33頁），並有被上訴人提出租期自82年1月10日起至83年1月10日止之攤位租契約書可按（見原審卷㈠111至115頁）。雖上訴人主張系爭攤位為其與陳劉紫蓮所共有，其係向陳劉紫蓮租用該攤位2分之1之使用權云云，惟此與其所提出租賃契約之記載意旨不符，自難憑取。
足見上訴人先前係本於承租人之地位，而使用系爭攤位。
㈣嗣被上訴人自陳劉紫蓮受讓取得系爭攤位之使用權後，曾與
上訴人訂立攤位租賃契約書，約定租期自87年10月15日起至92年10月15日止，業據被上訴人提出攤位租賃契約書為證（見原審卷㈠42至45頁）。雖上訴人否認該租賃契約書之真正（見原審卷㈠ 187頁）。惟觀諸該租賃契約書內上訴人之印文，與上訴人自行提出另份攤位租賃契約書之印文（見原審訴字卷32頁）相符，堪信為真正。益見上訴人於92年10月15日以前，確係因承租而取得系爭攤位之使用權。
㈤茲上訴人租用系爭攤位之期間既已於92年10月15日屆滿，則
上訴人對於系爭攤位使用權人之被上訴人而言，即已喪失使用該攤位之正當權源；且上訴人亦自認其因傷病進行治療，約自93年間起即未在系爭攤位營業等情屬實（見原審卷㈠23頁），是上訴人於93年間以後，亦已喪失對於系爭攤位之管領力，而非屬該攤位之占有人。則被上訴人本於系爭攤位使用權人之地位，而占有系爭攤位，難認係不法侵奪上訴人之占有。從而上訴人本於民法第 962條規定及侵權行為之法則，在本院變更聲明請求被上訴人不得於每日上午6時至下午4時期間，在2-1號門口如附圖編號A所示範圍擺設攤位或交由他人擺設攤位部分，自屬無據。
四、上訴人另主張其在系爭攤位地點原設有白鐵攤位，遭被上訴人毀損乙節，為被上訴人所否認。上訴人就此事實全未舉證以實其說，自難逕予憑取。從而上訴人本於民法第184條第1項前段規定，請求被上訴人賠償該白鐵攤位之損害2萬4,000元部分，亦非有據。
五、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段規定，請求被上訴人給付2萬4,000元部分，自屬不應准許。從而原審就上開部分所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人在本院一部變更聲明，依民法第962條規定及侵權行為之法則，請求被上訴人不得於每日上午6時至下午4時期間，在2-1號門口如附圖編號A所示範圍擺設攤位或交由他人擺設攤位部分，亦屬不應准許，應併予駁回。
六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴及一部變更之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 5 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 林玉珮法 官 梁玉芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 6 月 5 日
書記官 常淑慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。