臺灣高等法院民事判決 100年度上字第1346號上 訴 人 陳爕祥
陳惠珠陳鳳珠陳琳珠陳瑞祥兼上五人共同訴訟代理人 陳力祥視同上訴人 陳意珠 原住新竹.被 上訴人 李添清訴訟代理人 陳由銓律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國100年8月30日臺灣新竹地方法院100年度訴字第138號第一審判決提起上訴，本院於101年4月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠上訴人陳力祥等人陳稱附圖所示B、C、Ｄ之地上建物，係渠
等之被繼承人陳少琥購買工寮等建物後由陳少琥及上訴人修建、改建（原審卷一第112 頁），則陳少琥死亡後應由上訴人及第一審共同被告陳意珠共同繼承，該建物依民法第1151條之規定，為上訴人及陳意珠全體公同共有，本件訴訟標的對於上訴人及陳意珠屬必須合一確定。上訴人對於第一審不利於己之判決提起第二審上訴，依民事訴訟法第56條第1 項第1 款規定，其上訴之效力應及於第一審共同被告陳意珠，爰併列陳意珠為上訴人，進行第二審程序（最高法院80年度台上字第238號判決參照）。
㈡視同上訴人陳意珠經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無
民事訴訟法第386 條所列各款情形，依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
㈢上訴人於聲請上訴狀中上訴之聲明第四項載明「若不幸上訴
遭駁回，上訴人得請求被上訴人支付新台幣陸佰萬元以為補償，請庭上裁定。」（本院卷第81頁）。經本院審判長於言詞辯論時行使闡明權，上訴人陳明上開聲明並非提起反訴（本院卷第146頁反面）。上訴人係原審被告，若非提起反訴，則本院審理之範圍自僅及於原審上訴人敗訴判決部分，該項聲明非屬本院審理範圍，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：㈠坐落新竹市○○段○○○號土地（下稱54地號土地）為被上訴
人及李錫麒等10人所共有，因54地號土地位置較為偏遠，共有人疏於管理，致54地號土地遭上訴人等人無權占有使用，54地號土地上現有如附圖所示A、B、C、D之地上建物（下稱系爭建物）（系爭建物所占用之土地以下稱系爭土地），上訴人對之有事實上處分權，經被上訴人催告上訴人拆屋還地，上訴人藉詞拖延，爰依民法第767條、第821條之規定，請求上訴人將占用系爭土地之系爭建物拆除，並將系爭土地交還被上訴人及共有人全體。被上訴人否認李火木及共有人李錫麒曾同意上訴人之被繼承人陳少琥使用系爭土地；關於Ａ建物越界建築部分，因系爭土地共有人未曾居住在系爭土地附近，不知上訴人在55地號興建二層樓房，且越界建築占用系爭土地面積不大，非肉眼所能判斷，被上訴人係於地政機關複丈後始知越界建築情事。
㈡答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：㈠關於Ａ建物越界建築部分，54地號土地曾於69年間辦理地籍
重測，被上訴人至遲斯時已知悉越界建築情事，被上訴人未為反對之意思表示，依民法第796 條規定，被上訴人不得請求拆屋還地。上訴人善意、和平、繼續居住使用系爭土地逾50年，依法已因時效取得占用系爭土地之地上權。附圖所示
B、C、Ｄ建物之前前手即訴外人莊姓佃農，自台灣光復後即占用系爭土地並在其上蓋有工寮等地上物，莊姓佃農已取得地上權，嗣該莊姓佃農將工寮等地上物出售予訴外人黎振高，黎振高又出售上訴人之被繼承人陳少琥，陳少琥購得上開工寮等地上物後，連同上訴人改建、修建如附圖所示之B、C、Ｄ建物，上訴人除因時效取得地上權外，亦因受讓而取得占用系爭土地之地上權。陳少琥於生前已得被上訴人之父李火木及訴外人李錫麒同意使用系爭土地，上訴人並非無權占用系爭土地等語，資為抗辯。
㈡上訴聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、兩造不爭執之事實：㈠系爭坐落於新竹市○○段○○○號土地、地目雜、面積427平方公尺之土地為被上訴人及訴外人李錫麒等10人共有。
㈡附圖所示⑴Ａ部分二層樓ＲＣ造建物，面積10.13平方公尺
。⑵Ｂ部分木造房屋，面積57平方公尺。⑶Ｃ部分鐵皮屋，面積51.16平方公尺。⑷Ｄ部分磚造房屋，面積27.81平方公尺等建物，Ａ部分二層樓ＲＣ造建物為上訴人之父陳少琥興建，B、C、D為陳少琥與上訴人改建、修建，陳少琥死後，上訴人取得對系爭建物事實上之處分權。
五、兩造爭執點之論述：被上訴人主張上訴人無權占用系爭土地請求拆屋還地，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。本件之爭點厥為：㈠被上訴人父親李火木及土地共有人李錫麒有無同意陳少琥使用系爭土地，即上訴人是否有權使用系爭土地？㈡上訴人是否因時效取得或受讓地上權？㈢上訴人就附圖A部分建物占用54地號土地，被上訴人是否明知越界而未提出異議？㈠上訴人未能證明有權使用系爭土地：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。而以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任；被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由。
⒉上訴人抗辯被上訴人之父親李火木及共有人李錫麒曾同意
其被繼承人陳少琥使用系爭土地，並於本院準備程序終結後聲請訊問證人李錫麒。按，共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意，民法第819條第2項定有明文。共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號判例參照）。是則共有土地於未經分割前，共有人之應有部分理論上存在該土地上每個分子間，若非有分管協議，縱共有人亦不得於未經全體共有人同意前使用全部或部分共有土地。查，系爭土地為李錫麒（應有部分 2/16，原為1/16，73年6月15日因繼承而取得另1/16）、李火鍊（應有部分1/16）、李火沙（應有部分1/16）、李聰明（應有部分1/24）、李炳宗（應有部分1/24）、李宏權（應有部分1/24）、李宏達（應有部分1/24）、李其昌（應有部分1/24）、李敏雄（應有部分持分1/24）、李添清（應有部分1/2）10人共有，有土地登記簿謄本附於原審卷一第8 至10頁可稽）。上訴人陳力祥提出於原審之答辯狀記載「民國59年間至地主李家欲購地，地主說『那塊地不大，持有人又多，要辦很麻煩，你們繼續使用就好了』，我當時的認知是多人共有的土地，只要一人不同意，其他的人就不能處分」（原審卷一第86、87頁），足證上訴人明確認知系爭土地之共有人眾多，非經全體共有人同意不得任意處分之事實。準此，縱然上訴人之主張為可採，即被上訴人父親李火木及共有人李錫麒曾同意上訴人之父親陳少琥使用系爭土地，因李火木及李錫麒僅為系爭土地之部分共有人，該二人不能就54地號全部土地為任何處分行為，自不可能於未獲全體共有人同意前擅自提供54地號土地供陳少琥無償蓋屋使用。再者，李錫麒於42年9月17日至73年6月15日間，僅持有54地號土地應有部分1/16，54地號土地面積為
427 平方公尺，系爭建物占用土地面積合計為146.1平方公尺（計算式為：10.13+57+51.16+27.81=146.1），占54地號土地面積逾34%（計算式為：146.1/427= 0.3422），上訴人未抗辯共有人間有分管協議，即便有，李錫麒亦絕無可能、亦未權利同意陳少琥使用系爭土地之全部。上訴人明知系爭土地共有人眾多，則李錫麒曾否同意陳少琥使用系爭土地，均無礙於陳少琥未得共有人全體同意在系爭土地上興建房屋之事實，故上訴人聲請訊問證人李錫麒，自無必要。
⒊上訴人陳稱系爭B、C、Ｄ建物為陳少琥向黎振高買受原坐
落於系爭土地上之碉堡及工寮後，陳少琥及上訴人改建、修建而成如附圖所示之建物（原審卷一第112頁），系爭
B、C、Ｄ建物為未辦理保存登記之建物，起造人為陳少琥或係陳少琥與其子女即上訴人，而Ａ建物之起造人為陳少琥，故陳少琥死亡後，上訴人就占有使用中之系爭建物，有事實上處分權自有拆除之權限，要堪認定。
㈡上訴人未證明因時效取得或受讓地上權：
⒈上訴人辯稱因長期占有使用系爭土地，或前手已長期占有
使用系爭土地，而取得系爭土地之地上權云云。按，以所有之意思，二十年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人；以所有之意思，十年間和平繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人；上揭規定於所有權以外財產權之取得準用之，民法第769、770、772條分別定有明文。
則以行使地上權之意思而占有不動產，為時效取得地上權之首要條件。如前所述，上訴人抗辯陳少琥得李火木及李錫麒之同意而使用系爭土地，59年間上訴人至地主李家欲購地，因共有人眾多，無功而返，買地之事就延宕下來（原審卷二第86、87頁）；復抗辯系爭土地上之碉堡房屋於台灣光復後被國軍接收，國軍撤防放棄變成無主物，莊姓佃農係以所有之意思占有使用系爭土地，再將碉堡等物輾轉出售予陳少琥（本院卷第88至90頁）；堪認莊姓佃農、陳少琥、上訴人均非以行使地上權之意思占有使用系爭土地，不得主張依時效或受讓取得系爭土地之地上權。
⒉按「占有人因時效取得地上權登記請求權，向該管地政機
關請求為地上權登記，經地政機關受理，受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判者，須以占有人於土地所有權人請求拆屋還地前，以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人為前提。本件上訴人既於被上訴人訴請拆屋還地之後，始向地政機關申請登記為地上權人，且未舉證其已依時效取得地上權，則其占有系爭土地自屬無正當合法權源。」（最高法院85年度台上字第829 號判決參照）。上訴人自承尚未向地政機關申請地上權登記（本院卷第72頁），不得對被上訴人主張基於地上權而占用系爭土地。上訴人雖提出其戶籍謄本影本（本院卷第105至119頁）及訴外人楊彩、黃細樹出具之證明書（本院卷第123、128頁）證明上訴人占有使用系爭土地數十年云云；依上開說明，縱得聲請登記為地上權人之人已符合法律規定之要件，僅取得聲請登記請求權，非直接取得地上權。上訴人若基於行使地上權之意思和平占有使用系爭土地數十年，僅因時效取得地上權登記「請求權」，其尚未向地政機關申請登記為地上權人，且未舉證已依時效取得地上權，則其占有系爭土地自屬無正當合法權源。
㈢上訴人抗辯A建物越界建築，依民法第796條第1項規定，被上訴人知而不提出異議，不得請求拆除，為無理由：
上訴人提出於原審之答辯狀記載系爭土地旁之新竹市○○段○○○號土地（下稱55地號土地）係上訴人父親陳少琥購買，當時未申請鑑界，所認知之地界與地籍圖之標示不同，認為附圖A建物係蓋在55地號內，房屋在62年建好，69年3月21日政府辦理土地重測始知Ａ建物未在55地號內（原審卷二第92頁），被上訴人至遲於69年間土地重測時已知A建物越界建築，未提出異議，依民法第796條第1項規定不得請求拆屋還地云云。參照18年11月30日民法第796 條立法理由「謹按土地所有人建築房屋，遇有逾越疆界之時，鄰地所有人如知其越界，應即提出異議，阻止動工興修。若不即時提出異議，俟該建築完成後，始請求移去或變更其建築物，則土地所有人未免損失過鉅，姑無論鄰地所有人是否存心破壞，有意為難，而於社會經濟，亦必大受影響，故為法所不許。」。是「民法第796條規定，所謂土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界，而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，係指鄰地所有人於土地被越界建築『當時』明知而不即時反對，不得於事後請求拆除建築物而言。」（最高法院81年度台上字第938 號裁判參照）。上訴人自承其被繼承人陳少琥在建屋當時不知有越界建築之事，至69年土地重測時始得知，陳少琥尚且認為Ａ建物蓋在55地號內，未居住在系爭土地上之被上訴人更不可能得知陳少琥在62年興建房屋時係越界建築。被上訴人主張系爭土地共有人眾多，向來散居各處，對於陳少琥在55地號土地上興建二層樓房屋一事毫無所悉，Ａ建物占用系爭土地面積不多，非經測量以肉眼無法判斷有無越界，係陳少琥房屋興建完成後多年，經地政機關複丈後，始知Ａ建物越界建築等語，核與上訴人上開答辯大致相符，即興建房屋時（62年）兩造均不知越界建築之事。從而，上訴人抗辯被上訴人至遲於69年間知悉越界建築不提出異議，不得請求拆除云云，與民法第796條之規定不符，其抗辯為無理由。
㈣按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
，對於妨害其所有者，得請求除去之」，民法第767條定有明定。被上訴人既為系爭土地之所有權人，而上訴人所有如附圖所示建物占用系爭土地，上訴人未能證明有何占用之正當權源，上訴人係有拆除之權限，從而，被上訴人本於民法第767 條所定所有物返還請求權之法律關係，請求上訴人將附圖所示之建物拆除並將土地返還被上訴人及其他共有人全體，為有理由，應予准許。
六、綜上所述，被上訴人主張上訴人無權占用系爭土地如附圖所示為可採，上訴人所辯均無可取。依民法第767 條前段規定，被上訴人自得請求上訴人將如附圖所示之系爭建物拆除並將其坐落之土地返還被上訴人及共有人全體。從而，被上訴人請求上訴人拆屋還地為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人將附圖所示系爭建物拆除並將占用之土地返還被上訴人及共有人全體，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 9 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 張松鈞法 官 蘇瑞華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 5 月 10 日
書記官 廖婷璇附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。