臺灣高等法院民事判決 100年度上字第1364號上 訴 人 楊惠雯被 上訴人 林桂琴訴訟代理人 曾昭牟律師上列當事人間請求返還合夥出資事件，上訴人對於中華民國100年8 月31日臺灣桃園地方法院98年度重訴字第188 號第一審判決提起上訴，本院於101 年2 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：本件上訴人經本院合法通知，未於言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，而為一造辯論判決，合先敘明。
貳、實體部分：
一、被上訴人起訴主張：㈠上訴人及原審共同被告葛宇芳（下稱葛宇芳）分別係被上訴
人姊姊之女兒及女婿。於民國（下同）91年10月間被上訴人中高額獎項，上訴人知悉後於92年間邀被上訴人合資開設咖啡館。因被上訴人及配偶均係瘖啞人士生活單純，不知人心及社會環境複雜，且兩造為親戚關係，被上訴人不疑有詐，同意與上訴人合夥經營「牙買加咖啡館」，約定投資比例各
2 分之1 。92年底，上訴人要求被上訴人陸續以匯款或現金方式，共支付400 萬元作為咖啡館裝潢費用及初期成本。而依投資比例上訴人應分擔2 分之1 即200 萬元出資額部分，係先請被上訴人墊借並一併匯款。嗣被上訴人與上訴人於93年1 月3 日簽訂合夥契約書1 份（下稱系爭合夥契約）。自92年年底迄97年2 月上訴人退夥之合夥期間，上訴人為咖啡館負責人，葛宇芳則為實際經營管理人，咖啡館營業初期，每日均約有1 萬元盈餘，然上訴人從未交付任何盈餘予被上訴人，惟咖啡館所有裝潢款項、設備器具、食材、薪資及租金等一切成本及費用，上訴人則均以各種名目要求被上訴人全數墊付。至97年2 月上訴人退夥止，上訴人仍拒不交出咖啡館相關帳冊、報表，亦未為損益及盈餘分配，復未結算合夥財產。爰依消費借貸及合夥之法律關係提起本訴，請求⑴墊借上訴人應負擔之合夥出資額200 萬元、⑵代墊合夥費用2,867,000 元、⑶給付盈餘1,401,854 元、⑷借予葛宇芳20
0 萬元等部分（被上訴人主張依合夥關係請求償還代墊合夥費用2,867,000 元、給付盈餘1,401,854 元，及借予葛宇芳
200 萬元部分，經原審判決敗訴，未據聲明不服）。㈡求為判決：
⒈先位聲明：上訴人楊惠雯應給付被上訴人600 萬元、葛宇
芳應給付被上訴人200 萬元，及均自98年10月14日被上訴人變更聲明狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。
⒉備位聲明：上訴人楊惠雯應給付被上訴人800 萬元，及自
99年12月6 日準備書二狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：上訴人否認有積欠被上訴人借款200 萬元，上開借款已在合夥期間陸續由上訴人及葛宇芳以薪資抵充及歸還完畢。亦否認尚欠被上訴人合夥費用或盈餘。上訴人業已於97年2 月22日將牙買加咖啡館股權轉讓予被上訴人之女兒蔡儀宣，雙方已清算完畢。上訴人原出資額200 萬元，因營業數年均虧損無盈餘，價值僅剩80萬元，故由被上訴人開立面額80萬元本票（下稱系爭本票）予上訴人作為雙方清算之依據，是被上訴人及上訴人間之合夥關係既已清算終結，被上訴人對上訴人自無合夥費用及盈餘分配之請求權等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人200 萬元，及自98年11月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。駁回被上訴人其餘之訴，並命供擔保為假執行之宣告。被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服。上訴人提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決主文不利於上訴人部分廢棄。㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢願供擔保請准免為宣告假執行。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、本件不爭執事項：㈠被上訴人與上訴人於93年1 月間約定合夥共同經營牙買加咖啡館。
㈡上訴人經被上訴人同意於97年2 月22日退夥，並將其就牙買
加咖啡館之股份轉讓予被上訴人女兒蔡儀宣，由蔡儀宣與被上訴人合夥繼續共同經營牙買加咖啡館。
㈢系爭本票之發票人欄係由被上訴人簽名交付上訴人。嗣上訴
人持系爭本票聲請取得桃園地院98年司票字第3471號本票裁定在卷，並聲請桃園地院99年司執字第70573 號強制執行程序。嗣經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以99年聲字第1323號裁定准被上訴人供擔保後停止強制執行在案。
㈣前項本票裁定，經被上訴人向士林地院提出確認本票債權不存在之訴，業獲勝訴判決系爭本票債權不存在。
㈤被上訴人於98年間以本件合夥投資牙買加咖啡館之事實，對
上訴人、葛宇芳提起共同詐欺、侵占、背信罪之刑事告訴，經桃園地檢署以99年度偵字第4922號不起訴處分在案，聲請再議後發回。
五、按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年台上字第1045號裁判要旨參照）。
㈠查：
⒈兩造於93年1 月3 日間簽訂合夥契約書，約定合夥經營牙
買加咖啡館，有合夥契約書在卷可稽（原審卷㈠第15、74、144 頁至反面），兩造不爭執，可認為實。
⒉關於被上訴人主張咖啡館裝潢費及成本支出約400 萬元，
依合夥比例雙方各支出200 萬元，該200 萬元係由被上訴人先借上訴人乙節，上訴人於原審100 年2 月18日言詞辯論期日當庭稱確實有先由被上訴人墊付200 萬元，有該日言詞辯論筆錄在卷可稽（原審卷㈡第121 頁反面）。
⒊葛宇芳於98年6 月5 日原法院檢察署98年他字第1586號侵
占等事件偵查庭中陳稱：伊實際經營牙買加咖啡館，成典企業社是伊舅子楊國寶的裝潢公司，牙買加咖啡館的裝潢是由成典企業社處理。合夥之初，因為上訴人說她沒有資金，那時我們經濟小康，有買房子，上訴人跟被上訴人談時，伊坐在後面聽，伊不太清楚他們要怎麼償還，當時他們是討論如何合作，沒講到如何償還，上訴人後來也沒跟伊提起，應該是有賺就還給對方等語（原法院檢察署98年他字第1586號卷第91至92頁）。
⒋被上訴人於⑴92年12月29日匯款250 萬元予訴外人成典企
業社、⑵92年12月31日匯款90萬元予葛宇芳、⑶93年6 月
2 日匯款50萬元予訴外人成典企業社胡玉剛（原審卷㈠第
16、18頁）。⒌由上事證，可認兩造合夥經營咖啡館，上訴人應負擔之合
夥出資，係由被上訴人先行借200 萬元予上訴人，並已交付為實。
㈡綜上，被上訴人主張依消費借貸之法律關係，請求上訴人返還200 萬元，係屬有據。
六、按合夥人執行合夥事務，除契約另有訂定外，不得請求報酬，民法第678 條第2 項定有明文。經查，遍觀兩造間合夥契約全文，於第5 條約定：「選任楊惠雯為本商號負責人，對內負責一切業務，對外代表本商號。」（原審卷㈠第15頁），兩造並無約定執行合夥事務之合夥人應給付報酬。上訴人未立證證明其執行合夥事務得請求報酬。是以，上訴人抗辯其得以薪資債權扣抵被上訴人之借款債權等語，為無可採。
七、按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物。未約定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還，民法第478 條定有明文。查被上訴人於98年4 月7 日起訴請求上訴人返還借款，是被上訴人請求上訴人給付200 萬元，並自98年10月14日變更聲明狀繕本送達翌日起即98年10月18日，至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由。
八、綜上所述，被上訴人本於消費借貸之法律關係，請求上訴人給付200 萬元本息，為有理由。原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再逐一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463 條、第
385 條第1 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 101 年 3 月 7 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 蘇瑞華法 官 李瓊蔭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 3 月 8 日
書記官 王才生附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。