臺灣高等法院民事判決 100年度上字第1370號上 訴 人 曾 萍訴訟代理人 劉志忠律師被 上 訴人 花旗（台灣）商業銀行股份有限公司法定代理人 管國霖訴訟代理人 周江裕被 上 訴人 兆豐國際商業銀行股份有限公司法定代理人 蔡友才被 上 訴人 兆豐國際商業銀行股份有限公司安和分公司法定代理人 蕭天生共 同訴訟代理人 胡靚康上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國100年10月4日臺灣士林地方法院99年度訴字第1096號第一審判決提起上訴，本院於101年6月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。強制執行法第39條第1項分別定有明文。經查，原法院97年度執字第39767號拍賣抵押物事件（下稱系爭執行事件）於民國99年3月10日製作分配表（下稱系爭分配表），定於99年3月26日進行分配，上訴人於99年3月15日具狀陳報參與分配，並於陳報狀記載：「為代位清償，行使法定抵押權，聲請分配新臺幣（下同）187萬3,192元事，特此陳報…二、…本人前述之代償債權與抵押權人花旗銀行並無不同…三、…對於本人代位清償金額，依上述債權與抵押權法定移轉之法律意旨：第一順位抵押權，以為分配」等內容，有陳報狀附卷可稽（見原審卷第110頁），顯見上訴人係請求將其列為系爭執行事件第一順位抵押權人而優先受償，綜觀其聲明，堪認上訴人具狀聲明參與分配，依其所陳債權金額及受償順序，不僅係陳報其債權以期得參與系爭執行程序，尚對系爭分配表所載，因其主張之分配結果而分配金額受影響之第二順位抵押權人花旗（台灣）商業銀行股份有限公司（下稱花旗銀行）、與普通債權人兆豐國際商業銀行股份有限公司（下稱兆豐銀行）及兆豐國際商業銀行股份有限公司安和分公司（下稱兆豐安和分行）應受分配之金額均為不同意之表示，而屬對於該分配表之聲明異議，是其嗣後對花旗銀行、兆豐銀行及兆豐安和分行提起分配表異議之訴，自屬就聲明異議時之同一事由行使異議權，係屬有據。故兆豐銀行及兆豐安和分行抗辯上訴人聲明異議時僅針對花旗銀行之受分配額為異議內容與範圍，上訴人提起本訴時不得將渠等列為共同被告，亦不得追加聲明剔除渠等之分配額云云，尚非可採。
二、次按對於分配表異議，異議未終結者，為異議之債權人或債務人得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，執行法院應依該確定判決實行分配，強制執行法第41條第1項定有明文。是已依法起訴者，則有阻止有異議債權實施分配之效力。上訴人對系爭分配表聲明異議，經花旗銀行於99年4月23日具狀為反對之陳述（見原審卷第144-145頁），兆豐銀行、兆豐安和分行則逾期未表示意見，視為不同意上訴人之異議，是異議既未終結，上訴人提起分配表異議之訴，為有理由；而因提起分配表異議之訴，阻止兆豐銀行、兆豐安和分行之債權依系爭分配表實行分配，且若判決確定增列上訴人受分配之債權額，則將直接使兆豐銀行、兆豐安和分行於系爭分配表上之分配額減少，故對兆豐銀行、兆豐安和分行提起分配表異議之訴，自有訴之利益。是兆豐銀行及兆豐安和分行抗辯其所受分配額減少本會因計算結果不同而有所差異，以渠等為被上訴人無必要性及欠缺訴訟利益云云，即不足採。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：訴外人許宗益於86年5月23日，以其所有坐落臺北市○○區○○段2小段259、259之1地號、應有部分各為1萬分之98之土地及其上同段578建號建物（下稱系爭不動產），為擔保對花旗銀行現在及將來所負借款、墊款、票據、保證、承兌、透支、損害賠償暨其他一切債務及其利息、遲延利息、違約金、徵信費用等，設定登記最高限額抵押權480萬元予花旗銀行，權利存續期間自86年5月22日起至116年5月21日止。伊於86年5月23日與花旗銀行簽立保證書（下稱系爭保證書），約定於本金500萬元之限度內，連帶保證許宗益對花旗銀行現在及將來所負之借款、票款、透支、墊款、保證及其他一切債務。許宗益於86年5月27日向花旗銀行借貸400萬元（下稱系爭借款），並由伊擔任連帶保證人，惟因許宗益自94年間起即未依約清償系爭借款，花旗銀行乃聲請拍賣系爭不動產，經裁定准予拍賣系爭不動產，嗣花旗銀行於97年間即以系爭裁定為執行名義，聲請對系爭不動產強制執行，經系爭執行事件受理在案，原法院民事執行處於99年3月10日做成系爭分配表，定於99年3月26日分配，伊於99年3月15日具狀聲明參與分配，主張其以保證人之地位代位清償系爭借款，於清償限度內，應承受花旗銀行對許宗益之債權及從屬之抵押權，為此以第一順位抵押權人之地位參與分配，伊係自91年2月4日起即以保證人之地位，陸續以自己名義匯款、以ATM轉帳或以現金存入許宗益於花旗銀行所開設之帳號000-000-0000000-0號房貸扣款專戶（下稱系爭帳戶）共計205萬2,280元，則伊向花旗銀行清償後，於其清償之限度內，即承受花旗銀行對許宗益之債權，並得請求與花旗銀行之債權於計算上相同之利息。又系爭裁定係於94年11月30日作成，故最高限額抵押權所擔保之原債權已於該日確定，該最高限額抵押權亦變更為一般抵押權，從屬於債權而移轉，則伊自94年11月30日起代位清償89萬6,510 元後，即代位取得花旗銀行對許宗益之債權及該債權之擔保與其他從屬權利，具有優先受償權，應列入分配表之第一順位抵押權分配。另伊自91年2月4日起至97年7月24日止代位清償之金額（含上開89萬6,510元）共計205萬2,280元，加計花旗銀行於分配表次序6第一順位抵押權得主張分配之債權252萬3,453元，並未超過原最高限額抵押權之擔保數額，對後順位債權人並無不利，況系爭執行事件執行所得1,000餘萬元，縱將伊代位清償金額全數列入優先受償，亦不影響花旗銀行第一順位抵押權所得分配之債權云云，爰依強制執行法第41條第1項之規定，求為命：㈠系爭執行事件於99年3月26日製作之系爭分配表次序6第一順位抵押權部分，應增列上訴人應受分配債權187萬3,192元。㈡系爭執行事件於99年3月26日製作之系爭分配表次序7花旗銀行應受分配之債權184萬1,373元應予剔除，不列入分配。㈢系爭執行事件於99年3月26日製作之系爭分配表次序9兆豐安和分行應受分配債權55萬1,608元應予剔除，不列入分配。㈣系爭執行事件於99年3月26日製作之系爭分配表次序10兆豐銀行應受分配債權25萬7,052元應予剔除，不列入分配之判決。
二、被上訴人：
(一)花旗銀行則以：伊從未收受上訴人擬代償許宗益積欠債務之任何通知及款項，且迄今許宗益之還款方式，均係自許宗益本人於系爭帳戶內扣取抵償，則由系爭帳戶所為之清償行為，自屬主債務人之清償，而非代位清償。且縱上訴人曾匯款予許宗益，亦僅能證明二人間有金錢往來之事實，無法證明系爭借款係由上訴人代為清償，且許宗益對伊所負之債務除系爭借款本金252萬3,453元暨其利息、違約金、費用等外，尚包括許宗益連帶保證訴外人第一商標股份有限公司向伊借款所生之連帶保證債務4,438萬2,641元暨其利息等，依系爭不動產抵押權設定登記契約書及其他約定事項之約定，系爭不動產第一順位抵押權所擔保之範圍，應包括上開系爭借款債務及連帶保證債務。則縱上訴人有代償情事，因系爭不動產拍賣所得款項尚不足清償許宗益積欠伊之全部債務，上訴人主張優先受償將減少原債權人即花旗銀行應受分配之金額，自屬有害於債權人利益之行為，不應准許等語，資為抗辯。
(二)兆豐銀行及兆豐安和分行則以：上訴人於99年3月15日對系爭分配表聲明異議時，全然未提及伊等分配金額有何不當，卻於起訴時逕為請求剔除伊等應受分配之金額，且伊與花旗銀行之債權額為不同之訴訟標的；伊等所有之普通債權，自然會因分配表之計算結果不同而有所差異，是上訴人以伊等為對造起訴，並無訴之利益，上訴人主張剔除伊等應受分配之金額，亦全然無據等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。
㈡系爭執行事件於99年3月26日製作之系爭分配表次序6第一
順位抵押權部分，應增列上訴人應受分配債權187萬3,192元。
㈢系爭執行事件於系爭分配表次序7花旗銀行應受分配之債權184萬1,373元，應予剔除，不列入分配。
㈣系爭執行事件於系爭分配表次序9兆豐安和分行應受分配
債權計55萬1,608元，應予剔除，不列入分配。㈤系爭執行事件於系爭分配表次序10兆豐銀行應受分配之債權計25萬7,052元，應予剔除，不列入分配。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、經查，許宗益於86年間，以其所有之系爭不動產，為擔保對花旗銀行所負借款、墊款、票據、保證、承兌、透支、損害賠償等一切債務之清償責任，設定480萬元之最高限額抵押權，存續期間自86年5月22日起至116年5月21日止，債務清償日期依照各個債務契約所定清償日期，並於86年5月23日登記在案。許宗益另於86年5月27日向花旗銀行借貸系爭借款，並與花旗銀行約定如不依約清償本金時，即喪失期限之利益，應即全部償還，並應依約支付違約金。惟自94年間起即未依約繳納本息，其借款視為全部到期。花旗銀行乃聲請拍賣系爭不動產，經原法院民事執行處以系爭執行事件受理在案，系爭不動產經拍賣後，變價為1,001萬9,100元。上訴人於86年5月23日簽立系爭保證書，同意於本金500萬元之限度內，連帶保證許宗益對花旗銀行現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來負之借款、票款、透支、墊款、保證、承兌及其他一切債務。兆豐銀行於系爭執行事件之執行名義為士院鎮92執夏10581字第0950311947號債權憑證；兆豐安和分行於系爭執行事件之執行名義為士院儀92執如1705字第11604號債權憑證等情，為兩造所不爭執，並有土地建築改良物抵押權設定契約書、保證書影本、借據影本、原法院士院鎮92執夏10581字第0950311947號債權憑證、91年度促字第47834號支付命令及確定證明書影本、原法院所發士院儀92執如1705字第11604號債權憑證影本等件附卷可稽（見原審卷第33-37、46-48、98-103、124-126頁），並經本院調閱系爭執行事件等相關卷宗審認無訛，此部分事實自堪信為真實。是兩造爭執之重點在於：
㈠上訴人是否有代位清償許宗益之系爭借款？㈡上訴人主張其取得優先受償權是否有據？
五、按「依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其受領者，債之關係消滅」、「保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權。但不得有害於債權人之利益」，民法第309條第1項、第749條定有明文；次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條亦有明文，故「原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之請求」（最高法院20年上字第2466號判例意旨參照）。上訴人所為上開主張，自應就其係以保證人身分代位清償許宗益對花旗銀行之系爭借款等事實負舉證之責。
（一）上訴人主張許宗益於86年5月27日向花旗銀行借貸系爭借款，由其擔任連帶保證人，並自91年至97年間存入205萬2,280元於許宗益於花旗銀行之系爭帳戶，代位清償系爭借款云云。經查，許宗益於86年5月27日向花旗銀行借貸系爭借款，由上訴人擔任連帶保證人，有借據及保證書影本在卷可憑（見原審卷第46-48頁），上訴人提出清償明細表，及系爭帳戶存摺往來明細表及華僑銀行存款存入憑條、匯入匯款成功明細表、轉帳收入傳票等影本共58 張為證（見本院卷第62-95頁），許宗益於原法院審理中到場證稱：「（問：你是否知道原告有存款到你的戶頭？原因為何？）曉得，幫忙繳房貸。（問：總共繳多少？）大概1、2百萬元」、「（問：大概哪年開始就繳不出房貸？）大概90年甚至更早，那時候生意失敗根本沒錢。」、「（問：本院卷第66頁註明『本人存入』的部分，是何人之字跡？）我不太記得，字我寫的…。（問：錢是何人的錢？）不記得。（問：字跡是何人的？）戶名許宗益不是我的字，應該是我太太」、「（問：承上，上開附件三註明匯款人姓名曾萍，是否是原告匯款的？）是，因為繳房貸都要去銀行匯款。（問：承上，附件三為何有幾筆匯款是陳薏華？）這是原告請同事代匯款的」、「（問：…ATM轉帳的4筆款項是何人轉帳？）應該都是他轉的…。」、「（問：有無可能是你轉的？）不太可能，當時我沒有錢」等語（見原審卷第166頁背面-167頁），足認上訴人係許宗益系爭借款之連帶保證人，且以許宗益之名義填寫存款存入憑條，或以其及訴外人陳薏華之名義匯款，或以自動提款機ATM轉帳等方式存入系爭帳戶。然許宗益同日亦證稱：「（問：當時是否有說之後會還原告？是否是跟原告借款？）我請原告幫忙繳，我會還他，因為房貸有擔保品的不會有問題」（見原審卷第166頁背面），堪認上訴人匯款至系爭帳戶，乃係基於與許宗益間之借貸關係而為。次查，上訴人主張其經花旗銀行催告代為清償許宗益之系爭借款，花旗銀行已知悉係由其代為清償系爭借款，並提出96年10月1日之催告函影本為證，許宗益於本院證稱，自91年起至拍賣，若未按時繳納房貸，催告人員即會以電話或以正式催告函方式向上訴人催繳等語，而花旗銀行訴訟代理人對此亦不否認，然辯稱上訴人並未為任何意思表示及提出償債方案等語（見本院卷第109頁背面-第110頁），而依借據約定書第3條約定：「借款人於違約情事發生，並經貴行依約主張債務視為全部到期時，不問債權債務之期間如何，借款人及連帶保證人同意貴行得將借款人及連帶保證人對貴行之各種存款及其他一切債權期前清償，並將期前清償之款項逕行抵銷借款人對貴行所負一切債務。貴行前項預定抵銷之意思表示，自登帳扣抵時即生抵銷之效力」（見原審卷第47頁），故許宗益之系爭帳戶即為對花旗銀行之存款債權，花旗銀行即以系爭帳戶清償系爭借款，而上訴人將錢匯入系爭帳戶，與許宗益系爭帳戶內之金錢混同，而為許宗益之財產，自仍係以許宗益之名義清償系爭借款，而非以其自身名義或連帶保證人名義清償，縱上訴人確曾經花旗銀行催告，仍無法證明其係以連帶保證人之身分代為清償系爭借款。是上訴人以自己之名義匯款或以現金存入系爭帳戶，僅係基於其與許宗益間之借貸關係所為增加許宗益財產之行為，僅得得證明上訴人與許宗益間有借貸關係，尚不足據以認定上訴人係代位清償許宗益對花旗銀行所負之債務，且上訴人並未提出任何證據證明其係代位清償系爭借款，是上訴人此部分主張，並不足採。
（二）上訴人另主張其代位清償許宗益之系爭借款，故取得花旗銀行對許宗益之債權，於系爭執行程序享有優先於其他債權人分配受償之權云云。惟上訴人未能就其代位清償系爭借款之事實負舉證之責，即不能認上訴人係代位清償系爭借款，是上訴人並未取得花旗銀行對許宗益之債權，自無法享有優先於其他債權人之分配受償權，故上訴人主張其享有優先受償權於法無據，自不足採。
六、綜上所述，上訴人主張基於民法第749條、強制執行法第41條第1項等規定，請求就系爭分配表次序6第一順位抵押權部分，應增列其應受分配債權187萬3,192元，暨系爭分配表次序7花旗銀行應受分配之債權184萬1,373元、次序9兆豐安和分行應受分配之債權55萬1,608元、次序10兆豐銀行應受分配之債權25萬7,052元應予剔除，不列入分配，為無理由，不應准許，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，合併敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 10 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 李慈惠法 官 丁蓓蓓正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 7 月 11 日
書記官 陳思云附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。