臺灣高等法院民事判決 100年度上字第273號上 訴 人 博匠室內裝修工程股份有限公司法定代理人 方政文訴訟代理人 游孟輝律師複 代理人 劉琦富律師被上訴人 萬洲化學股份有限公司
司)法定代理人 李志賢訴訟代理人 吳適惠上列當事人間給付報酬等事件，上訴人對於中華民國99年12月24日臺灣臺北地方法院99年度訴字第4172號第一審判決提起上訴，本院於102年7月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人於民國97年8月間承接被上訴人「楊梅廠光電研發大樓新建工程」（下稱系爭工程），自97年8月29日起至97年10月4日止，兩造共召開5次設計會議，上訴人已完成㈠舊廠區建築圖說調閱、㈡廠區現況實地測量、㈢法規檢討、㈣全區整體景觀設計、㈤建築設計（含3D效果圖）、㈥結構設計（含樓層避震措施）、㈦機電設計（依據研發單位與楊立中教授所提供之資料）、㈧預算編列（依設計內容與裝修程度分為A、B兩版本）、㈨設計合約（與製造處俞勵才處長多次書信往返討論並已完成議價）等事項，惟上訴人完成上開事項後，被上訴人藉詞須經公司董事會通過始得簽約，一再拖延。嗣被上訴人董事會竟通過使用上訴人所製作之設計圖說與訴外人天籟建設股份有限公司（下稱天籟公司）簽訂「亞洲化學楊梅廠光電研發大樓新建工程財務及工程管理委任契約」，並於97年10月30日匯款新臺幣（下同）4,725萬元予天籟公司，顯見被上訴人已無意與上訴人簽約，爰先位依委任契約關係、備位依承攬契約關係，求為命被上訴人給付設計費報酬372萬3,232元本息之判決等語。( 原審為上訴人敗訴之判決) 並對原判決聲明不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人372萬3,232元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：兩造雖曾就系爭工程進行洽談，惟關於工程範圍內容、價金及設計費用部分兩造均未達一致之合意，上訴人提出之設計會議紀錄，僅為兩造就系爭工程所進行之初步討論及簡報，實難據此認兩造已成立委任契約或承攬契約。又兩造有以簽訂書面契約為要式，上訴人亦知悉系爭工程以被上訴人董事會通過為簽約之先決條件，被上訴人董事會並未通過，亦未授權當時董事長葉斯應與上訴人就系爭工程簽訂契約。縱認兩造間契約已然成立，惟系爭工程為統包工程，上訴人未完成設計工作，亦未完成全部工程，自無向被上訴人請求給付報酬之權利，且被上訴人已終止承攬契約關係，上訴人就其完成之工作，僅得請求損害賠償，不得請求承攬報酬等語，資為抗辯。對於上訴人之上訴，答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
三、查兩造曾就系爭工程於97年8月29日、9月6日、9月13日、9月20日、10月4日在被上訴人楊梅廠立青樓進行設計會議，有上開各次會議議程、通知開會之電子郵件、會議內容在卷可稽(原審調解卷第7-11頁、本院卷㈡第39-61頁)，並為兩造所不爭執(本院卷第118頁)，應堪信為真實。
四、上訴人主張兩造就系爭工程已達成合意，被上訴人應就其已完成之設計部分，給付報酬等節，為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。從而，本件首要之爭點，即為兩造就系爭工程有無成立契約關係？茲論述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則(最高法院43年台上字第377號判例參照)。本件上訴人主張與被上訴人就系爭工程成立委任契約關係或承攬契約關係或委任與承攬聯立之契約關係，其已完成設計工作，進而先位依委任契約之報酬請求權，備位依承攬契約之報酬請求權，請求被上訴人給付報酬，為被上訴人所否認，按諸上開規定及說明，自應由上訴人就其主張之事實，負舉證之責。
㈡上訴人主張兩造間成立契約關係，該契約並非要式契約，當
時係被上訴人董事長葉斯應要求先設計後簽約，雙方已意思表示合致，縱認兩造未意思表示一致，惟依民法第530條、第161條規定，兩造間亦成立契約關係云云，雖據其提出設計報價單、第一次設計報價說明暨第一版設計委任契約、上訴人團隊艾瑞設計與被上訴人董事長秘書王珮穎於97年9月10日往來之電子郵件、第二版設計報價說明暨第二版設計委任契約、第三版設計委任契約、系爭工程設計委任契約、工程計畫為證(原審卷第29-59頁、本院卷㈡第13-17頁，工程計畫外放)，及援引證人吳獻忠、葉斯應、俞勵才之證詞為證。惟查：
⒈上訴人所提出之設計報價單、第一次設計報價說明暨第一版
設計委任契約、第二版設計報價說明暨第二版設計委任契約、第三版設計委任契約、系爭工程設計委任契約，均係其單方面製作之文件，其上均無被上訴人或被上訴人所屬人員之簽章，而觀該等報價說明及契約內容不盡相同，尤其報酬部分第一版為431萬3,200元(原審卷第37頁)，第二版372萬3,232元(原審卷第48頁)、第三版314萬3,832元(原審卷第56頁) ，另於本院提出之系爭工程設計委任契約則為372萬3,232元(本院卷㈡第14頁背面)，顯係與被上訴人訂約前之磋商版本，此觀諸該等契約之日期均為97年9月，而兩造最後一次設計會議則在97年10月4日亦明。再觀諸上訴人團隊艾瑞設計與被上訴人董事長秘書王珮穎於97年9月10日往來之電子郵件內容，艾瑞設計傳送系爭工程之設計報價與合約予被上訴人，王珮穎則回信稱：「奉董事長指示，光面(電)大樓設計面積為1312坪，可否重新報價面積約999坪正負5%以內的報價單，謝謝。」(原審卷第42頁)，益徵當時關於契約內容，尚在磋商階段，兩造尚未意思表示一致。上訴人雖執稱委任契約並非要式契約，報酬並非兩造契約必要之點，本件係被上訴人董事長要求先設計再簽約云云。惟委任契約或承攬契約固非要式契約，然被上訴人為股票上市公司，其會計受公司法、證券交易法及相關法規命令規制，本件系爭工程又高達億元以上，除須經過董事會決議外，亦須有書面契約，在會計出帳上始有名目，於各項財務報告上始得顯現，否則難以通過會計師簽核，亦必遭主管機關處罰，且報酬為何，厥為本件契約必要之點，否則上訴人焉須與被上訴人磋商，上訴人亦為股份有限公司組織，對此自難諉為不知，又以本件系爭工程之規模，被上訴人必慎重為之，在系爭工程規模及報酬等契約必要之點確定前，實難謂兩造已口頭達成意思表示一致，成立契約關係。
⒉證人即與上訴人合作負責本件之設計師吳獻忠雖於本院證稱
：第一次提的時候面積是1312坪，提出設計總價是431萬3,200元，後來我的對話窗口俞勵才說奉董事長指示光電大樓設計面積可否重新報價面積降為999坪，這時候我們第二次報價為372萬3,232元，第三次又希望我們在設計方面有降價的空間，最後我們同意314萬3,832元；一開始被告知是設計含施工，但如果設計沒有出來，就不可能有工程造價，所以會先有設計約再有工程約，設計完成後，我們按業主要求，有A預算跟B預算，A預算總價為1億2,823萬8,300元，B預算總價為1億5,636萬0,507元，這二個預算都有含設計費在內，我們預估的設計費用是310萬元；我們在第二次會議前有提出來要先簽設計約，因為整個工程價格最少也有1億2千多萬元，對我們來講，當然希望掌握後面那一塊，而且被上訴人的董事還有參與簡報的高階主管都表示這個工程要給我們做的，所以我根本沒有去質疑簽約的時程如果晚一點，會對我們沒有保障，我認為大家有共識，就不急著簽約，更何況合約有三次修改；我不知道他們內部作業，這當中俞勵才還陸續跟我談合約，現場也整地，也指定工務所給我們，也把開工典禮日期、儀式都定好，也開始擬邀請來賓名單，就我們來看，都是很合理的過程；我的窗口俞勵才從來沒有斷過跟我們的議約或工作程序，葉斯應也說馬上可以簽，董事長跟我的窗口都告訴我們這個案子會往下走；報價期間或之前，被上訴人董事長口頭承諾，他說這個案子就是要委託我們作；這是設計含施工的案子，被上訴人都給我這個案子要交給我們的感覺，所以在未完成書面契約之前，我們就提供設計圖；一開始是設計含施工，如果設計沒有完成，就沒有工程估價，A案、B案就是依我們設計提出，其實工程是有二個階段，一個是設計，一個是營造；不是設計、施工、建築完成後，上訴人才能取得全部費用，因後來決定分二階段簽約，一個是設計約，一個是工程約；俞勵才在9月19日給我的E-MAIL同意報價內容，他有感謝我將設計費降了40幾萬，除了E-MAIL沒有其他文件，這個案子都是口頭的；我們跟俞勵才三次議約，就我主觀的認定，最後一次的版本是314萬元，合約裡有付款的期數，酬金給付辦法，至於第一期款何時付，我被告知是董事會通過就付；是俞勵才代表公司跟我議約，他有明白表示同意；最後一次版本之後，俞勵才或公司針對設計費沒有再與我議價；這是最後版本，當時我們有要求簽約，董事長說等董事會通過再簽約，當時整個工地的進度都沒有停下來，我們當時等簽約時，工程事項是繼續往下走的等語(本院卷㈡第119正面至123頁正面)。惟證人吳獻忠亦證稱：整個工程價金沒有與被上訴人談妥，當時我只被告知給他們二個不同的預算，工作唯一的差別就是材質不同；我從來沒有看過被上訴人會議紀錄，只有在設計會議過程中，當我們要求簽約的時候，葉斯應告訴我們說要等董事會通過才跟我們簽約；我沒有被告知最後被上訴人選擇A案或B案等語(本院卷㈡第119頁背面、121頁正面)。另證人吳獻忠於99年12月28日在原審99年金訴字第5號案件審理中證稱：預定開工期10月18日到了，我有問葉斯應，葉斯應說董事會還沒有通過，所以希望暫緩開工日期等語，有該期日審判筆錄附卷可稽(本院卷㈠第222頁背面至241頁正面，證人上開所述見236頁正面)。由證人吳獻忠上開證詞，可知被上訴人董事長雖有將系爭工程交由上訴人規畫設計及承攬施作之意，但亦明確告知，須經被上訴人董事會通過始與上訴人簽約，亦即被上訴人對於是否簽約，保留由董事會決定，顯見兩造所召開之五次會議，係就系爭工程之設計概念與內容提出簡報，並為討論，由上訴人提出二種版本之設計外觀，供被上訴人選擇，再經被上訴人董事會同意後簽約，並非兩造已就系爭工程設計部分先成立契約後，再進行討論，自難謂兩造就系爭工程之契約，已達成意思表示合致。況證人吳獻忠證稱被上訴人最後同意版本為314萬3,832元，與上訴人主張之372萬3,232元，亦有不同，再觀諸證人吳獻忠所指證人即被上訴人製造處長俞勵才於97年9月19日所發同意設計報酬之電子郵件係載稱：「非常感謝您的來函，特別是設計費降40多萬，不過還是要拜託您，明天(週六)是否可依9/17會談內容提報各項工程預估款，及預期達到的成果。因為本設計合約強調全包制，含到監工，施工段，若無上述資料實在不知如何決定簽約。景觀設計費及室內設計費，從154萬降到109萬，完工成果，是否合未來使用目的也難料，而主建物工程設計費162萬，上述兩項設計費就109萬，如何講因果也傷腦筋。」(本院卷㈢第159頁) ，可見俞勵才並未同意吳獻忠所提出之第三版設計費用。證人俞勵才亦於本院證稱：當初與吳獻忠聯絡時，價格沒有談好，97年9月19日的電子郵件是我發的，上面看不出來價格是談好的，因我上面有寫說「若無上述資料不知如何簽約」、「主建物工程設計費162萬，上述二項設計費109萬，如何講因果也傷腦筋」，因為我認為費用不應該成這種比例，所以費用是沒談好；印象中我沒有明白同意314萬元，我還要簽案上面同意才行，這個案子我還沒有簽，不可能我私下同意，因為將來沒有人付錢，我向吳獻忠說「要董事會通過才可以」；依我97年9月19日的電子郵件，這個案子還沒搞清楚，第一是否符合實際使用，第二設計費的差異，好像與一般理解不太一樣，所以我有在電子郵件講到這個因果要怎麼說，還想不出來，因為簽出去，上面會問合不合理；97年9月19日之電子郵件後，未再砍價，因為寫那個電子郵件後就沒有結論；該電子郵件是指景觀、室內隔間及主建築物的設計費沒有談好等語(本院卷㈡第138頁背面至139頁正面、第140頁背面、第141頁正面、第143頁正)。益徵證人吳獻忠所證與被上訴人對話窗口俞勵才談好設計報酬云云，並不足採。
⒊證人即被上訴人當時董事長葉斯應於本院證稱：我們把我們
的需求告訴吳獻忠，他回去設計，跟我們作簡報；當時是設計連營造統包，沒有區分設計費用、工程營造費用，整個包在一起，跟我們提簡報；當時是內定給吳獻忠，有跟吳獻忠明白表示要給他作；天籟公司是作財務顧問管理與監工，所以天籟拿5%報酬，整個營造、設計是發給吳獻忠團隊作；97年10月29日先與天籟公司簽約，我本來預計11月要與上訴人簽約，11月份當時金融海嘯，被上訴人業績突然巨幅下跌，當時執行長檀兆麟向我建議所有還沒有施工的資本支出暫時凍結，12月份開始停工，我同意這個方案；與上訴人口頭上有答應，書面契約沒有簽而已；97年10月初第五次會議，吳獻忠有幾個方案，我們開會投票，選擇1億5,700多萬元，這個價格就包含設計跟營造統包費用；吳獻忠證稱他有要求，我說要等董事會通過後再說，是對的，我當時授權給製造處長俞勵才為窗口；我沒有特別去記吳獻忠要求的金額，印象中是幾百萬，如果當時俞勵才有簽給我，我也會批；97年10月29日董事會開會有授權我決定，當時先跟天籟公司簽財務管理與監工合約，我當時有約吳獻忠與天籟老闆邱奕志在我辦公室開會，吳獻忠有把設計圖帶過來給邱奕志看，告訴他開會進度到哪裡，當時有告訴吳獻忠表示要跟他簽約；我沒有指示俞勵才與吳獻忠簽約，我是請特助先與天籟公司簽約，簽完以後，預計11月中旬到11月底與吳獻忠簽約；我沒有告訴上訴人說被上訴人可以不簽約就直接進行工程，被上訴人並無工程沒有簽約就進行之情形；在原審99年金訴字第5號刑事案件99年12月21日審判期日稱所謂未與艾瑞公司簽約，是指上訴人，因為他們是一個團隊，所謂沒有簽約是指書面契約等語(本院卷㈡第123頁正面至125頁背面)。由證人葉斯應之證詞，可知葉斯應雖口頭向上訴人表示由上訴人統包系爭工程，然統包係包含設計及施工，沒有區分設計費用與工程費用，與吳獻忠所證不同，且於吳獻忠要求先就設計部分簽約時有告知要等董事會通過，亦見被上訴人確有保留兩造間之契約，須經被上訴人董事會通過始能簽訂，而董事會並非必然通過，此應為上訴人在交易上所可得之經驗，又事實上被上訴人97年10月29日董事會並未通過授權葉斯應在1億6,000萬元決定光電大樓新建工程(即系爭工程)發包及工程管理委任事宜，有該次董事會議紀錄在卷可按(原審卷第73-74頁)，葉斯應證稱董事會有授權其決定之證詞，與事實不符，並不可採(詳如後開⒍述)，是尚難以證人葉斯應口頭上表示由上訴人統包一語，即認兩造已成立契約關係。
⒋證人俞勵才於本院證稱：一開始的時候是說要給吳獻忠作沒
錯，所以找吳獻忠來談，是設計與建築包全套；因為是統包，所以沒有先簽設計約，依我的理解統包是包括申請建照、領取使用執照，都是由上訴人負責；上證11至13是示意圖，施工圖應該會比這個複雜，整個設計沒有那麼簡單，但是單項的佈置圖就是這樣，整個工程就是把房子蓋好，圖應該沒有那麼簡單；被上訴人董事長沒有指示進行議價，最後一次開會把建築物外觀選出來時，才開始作細部設計，開始議價；97年10月4日前上訴人有傳真契約草案過來，先讓雙方談過，如果沒有意見就簽約，但是我們這方就沒有再提；被上訴人有興建光電大樓計畫，剛開始大樓設計及營造是委由上訴人處理；合約草案每份金額都不一樣，是因為每次開會會有意見，例如面積調整，或樓的高低，或裡面佈置有修改，所以價格會不一樣；統包是一個價格，但細部分還是有細部的報價，設計及營造，營造還有例如樓板的價格等等；示意圖的作用是建築師先接受我們的意見，先做一些大概房子怎麼擺的樣子給我們看，大家看可以的話，再做其他設計，上訴人要提供這一些，就跟買東西一樣，要先弄樣品給人家看；依被上訴人的規定簽約一定要簽書面契約等語(本院卷㈡第139頁正面至144頁正面)。由證人俞勵才上開所證內容，可知被上訴人雖有意使上訴人承包系爭工程，但其意為統包，此與證人葉斯應就此部分之證述相同，與上訴人所述或證人吳獻忠所證分為設計與工程二部分簽約不同，上訴人逕予切割主張本件為設計規劃案之報酬請求，不涉及工程發包後之統包承攬營造關係云云，即非可採。且上訴人所完成者為簽約前之示意圖，並基於示意圖開始議價，足見兩造於斯時尚處於簽約前之議價階段，難謂已意思表示一致，成立契約。
⒌上訴人雖援引臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第9335、
19559、26895號起訴書、證人俞勵才、邱奕志及衣治凡於原審刑事庭99年度金訴字第5號案件中之證詞，主張系爭工程係委由上訴人設計，與天籟公司無關係云云。惟查，觀諸上開起訴書(本院卷㈠第180-196頁)，係在敘述葉斯應之犯罪事實，而非認定兩造間已成立契約關係，自非得以該起訴書所載，認兩造間已成立契約關係。證人俞勵才於99年12月28日在原審上開刑事案件中所證內容，有該期日審判筆錄在卷可憑(見本院卷㈠第223頁正面至234頁正面)，與在本院所為證述之內容，大致相同，其雖曾證稱系爭工程是統包由上訴人施作，但通觀其內容，實尚在磋商中，難謂兩造已意思表示合致。又上開刑事案件被告邱奕志於99年12月28日在原審刑事庭雖證稱97年10月初在葉斯應辦公室遇到吳獻忠，葉斯應辦公室擺了一些工程設計圖，已經作了一些設計，整個設計案子，大致已就緒，包括有作一些預算出來，第一次跟吳獻忠碰面時，知道他們已經進行很久，直覺這個設計合約已經簽了，當時已經由艾瑞(按即吳獻忠之公司)進行設計，我們只收750萬元，不可能連我們也做設計等語，有該期日審判筆錄在卷可按(本院卷㈠第242頁正面至246頁背面)。然邱奕志係在陳述其所經營之天籟公司與被上訴人所簽之契約，不包括設計部分，設計部分已由吳獻忠完成大部分設計，其雖稱直覺上設計合約已經簽了云云，為其個人之感覺，並無實據，自難以其上開所證，認兩造間已成立契約關係。另證人即被上訴人之董事衣治凡於100年1月4日在上開刑事案件證稱其介紹吳獻忠，吳獻忠就聽被上訴人的指示去做，有看到吳獻忠做出的初稿，就是一個透視圖給我看設計大樓樣子等語，有該期日審判筆錄在卷可考(本院卷㈠第250至264頁背面)，惟提出設計初稿，並非必然已成立契約關係，更何況衣治凡在上開刑事案件亦證稱等我看到吳獻忠的初稿，我說怎麼可能做六層樓這個東西；我唯一看到的報告，就是吳獻忠拿一個透視圖給我看設計大樓的樣子，我就很反對這個樣子；我看到這個圖，大概知道這是超高消費的樓，不是說我很自傲，但是沒有理由去浪費這些資金跟時間，設計不是我認為公司需要；光電大樓在董事會提出時，絕對是被拒絕的等語(本院卷㈠第253頁背面、第259頁背面、第261頁正面)，可見衣治凡反對系爭工程，尚難以其介紹吳獻忠予葉斯應及其看過設計初稿，即認兩造已成立契約關係，且由衣治凡之證詞，可知被上訴人之董事間存有不同意見，再由其後被上訴人於97年10月29日召開之董事會不同意原提案在1億6,000萬元內授權葉斯應進行系爭工程之發包及工程管理委任事宜(原審卷第73-74頁) 亦明。上訴人另稱兩造曾在被上訴人楊梅廠立青樓進行五次會議，被上訴人董事長葉斯應、董事檀兆麟、俞勵才等高階主管皆為出席人員，如兩造未成立委任契約關係，被上訴人之高階主管焉有可能參與相關會議，且由上訴人於各次會議提出之資料及於98年5月7日發函向被上訴人請款，足徵兩造已成立委任契約關係云云。然查，如前所述，兩造雖曾進行五次會議，被上訴人之高階主管亦有出席，然此係被上訴人將其需求提出，由上訴人進行規畫設計簡報，並提出圖說、相關需求及總體預算，係供被上訴將來締約方案之選擇，尚難以此認兩造係基於已成立之契約關係，進行設計規畫工作，至於上訴人所提出98年5月7日博室字第00000000號函(本院卷㈡第62頁)，為其單方面製作之文書，尚難以之證明兩造已就系爭工程成立契約關係。是上訴人上開所稱云云，均不足採。
⒍上訴人雖稱被上訴人欲申請經濟部「業界科學計劃」補助經
費，委由上訴人設計系爭光電研發大樓，並據以向財團法人資訊工業策進會申請經濟部技術處業界開發產業技術計劃「可撓性(Flexible)銅銦鎵硒(CIGS)薄膜太陽電池之關鍵技術開發計畫」一案，並經該會第118次指導會議審查通過，被上訴人於申請時檢附上訴人之設計圖說，足證兩造間有委任關係存在云云，並提出財團法人資訊工業策進會98年3月27日(98) 資案字第001298號函為證(原審卷第71-72頁)。惟觀諸上開函文，並無法看出被上訴人有檢附上訴人之設計圖說申請補助經費，縱如上訴人所稱被上訴人有檢附上訴人之設計圖說為申請，亦不能證明兩造間已成立委任契約關係，蓋被上訴人亦有可能未經上訴人之同意，片面使用上訴人於磋商會議中所提出之簡報圖說，是上訴人上開所稱云云，並不足採。上訴人又稱被上訴人97年10月29日召開第20屆董事會第7次會議，決議興建研發中心，在合理價位內進行，並成立新產品研發決策中心三人小組，被上訴人即於當日與天籟公司簽約，且依其等所簽契約第3條、第5條約定，天籟公司受任範圍並未包含設計，所謂依據「圖說」暨代轉工程費(包括工程設計費、設計代墊費等) ，應屬給付上訴人之款項，可證兩造間成立委任契約關係云云，並提出上開董事會議紀錄、被上訴人與天籟公司之契約為據(原審卷第73-79頁)。然查，觀諸上開董事會議紀錄，其中案由二：「因應CIGS薄膜太陽能電池關鍵技術開發，擬興建光電大樓，提請決議。……說明：㈣提請同意在預算NT$16,000萬下授權董事長進行光電大樓新建工程發包及工程管理委任事宜。」決議：「本案經各董事討論後，將本案更改如下：案由：因應亞化未來新產品研發，擬興建研發中心。說明：因應亞化未來新產品研發，擬興建研發中心，在合理的價位內進行，並成立新產品研發決策中心三人小組。經投票表決，葉斯應、檀兆麟、衣治凡、張嘉元、蕭英怡五票同意，本案表決通過。」( 原審卷第73-74頁)，上開會議經過，亦經原審刑事庭勘驗該次會議錄影光碟，有勘驗內容附於原審99年度金訴字第5號刑事判決可考(即該判決附表7，見本院卷㈠第166頁背面至174頁背面)，上開會議決議內容，並未授權葉斯應一人獨立決定興建光電大樓事宜甚明，證人葉斯應於本院證稱董事會已授權其決定及該案不需經董事會通過云云，並不可採。又上開董事會僅決議興建研發中心，並成立新產品研發決策中心三人小組，並未決議通過與上訴人簽訂契約，上開董事會議紀錄，自難為兩造已成立委任契約關係之證明。又觀諸被上訴人與天籟公司簽訂之契約，固不包含設計部分，證人葉斯應於本院亦證稱：天籟公司是作財務顧問管理與監工，所以天籟拿5%報酬，整個營造、設計是發給吳獻忠團隊作，97年10月29日先跟天籟公司簽約，預計11月要與上訴人簽約，11月份當時金融海嘯，被上訴人業績突然巨幅下跌，當時執行長檀兆麟向我建議所有還沒有施工的資本支出暫時凍結，12月份開始停工，我同意這個方案等語(本院卷㈡第123頁背面) ，可見被上訴人與天籟公司簽約後，雖欲與上訴人簽約，但實際上並未簽約。況被上訴人與天籟公司之簽約，係葉斯應為套取被上訴人之資金，與天籟公司負責人邱奕志共謀為之，葉斯應及邱奕志因此共犯證券交易法第171條第1項第3款之背信罪，經原審刑事庭分別判處徒刑，其中葉斯應聲明不服，提起上訴，亦經本院刑事庭駁回其上訴在案，有原審99年度金訴字第5號刑事判決、本院100年度金上訴字第39號判決節本在卷可按(本院卷㈠第91-179頁、㈢78-81頁)，足見被上訴人與天籟公司間之契約，本係葉斯應及邱奕志共謀犯罪所為，自非得以其約定內容，證明兩造間有契約關係存在。上訴人上開主張，亦非可採。
⒎上訴人雖另主張兩造間就系爭工程係以委任設計契約與工程
承攬契約等契約聯立之方式進行，雖發包採統一發包模式，但不礙於委任設計契約之成立云云。然綜合上開證人吳獻忠、葉斯應、俞勵才所證，可知被上訴人就系爭工程之原意，係屬統包，即從設計至建築完成止，顯係為單一之契約，其內容或有可能混合委任及承攬契約之內容，而屬混合契約，然被上訴人係欲以一契約為之，並非訂立二契約，使之結合聯立發生互相依存之關係，是上訴人上開主張，已非可採。況縱本件係契約聯立，於性質上亦無可能先成立委任契約，而置承攬契約簽訂與否於不顧，否則即無契約聯立之可言。再依證人吳獻忠、葉斯應及俞勵才所證，係因證人吳獻忠覺得沒有保障，始要求先簽設計契約，葉斯應始指示俞勵才為窗口與之洽談，並告知須經董事會通過始能簽約，而吳獻忠與俞勵才洽談結果，並無結論，業如前述，兩造間實難謂已成立委任契約關係。
⒏上訴人主張倘兩造未就委任契約達成意思表示合致，然上訴
人與被上訴人進行六次會議，並完成相關工作，依民法第530條規定，委任契約視為成立，且上訴人已交付相關設計文件予被上訴人，依民法第161條規定，契約亦為成立云云。
惟按契約之要約人，因要約而受拘束，但要約當時預先聲明不受拘束，或依其情形或事件之性質，可認當事人無受其拘束之意思者，不在此限，民法第154條第1項定有明文。所謂要約當時預先聲明不受拘束，或依其情形或事件之性質，可認當事人無受其拘束之意思者，即所謂要約之引誘。又要約之引誘，乃以喚起他人向自己要約為作用之意思通知，必須經自己承諾後，契約始能成立。本件被上訴人董事長葉斯應雖向上訴人表示欲將系爭工程交由上訴人統包施作，但觀諸上訴人與被上訴人五次會議簡報之情形，顯然係由上訴人提出概念與被上訴人討論逐漸的形成系爭工程之設計，最後提供A案與B案供被上訴人選擇，而於上訴人要求簽約時，被上訴人董事長即表明於董事會通過後始能簽約，顯見葉斯應最初欲將系爭工程交由上訴人統包施作，顯有不受其意思表示拘束之意，核其情節，應屬要約之引誘，而非要約。上訴人依被上訴人董事長之要約引誘，與被上訴人進行五次會議，無乃如被上訴人所稱係藉此讓上訴人了解被上訴人就光電大樓之需求，及評估上訴人是否適合承接系爭工程而進行等情。則上訴人依該五次會議之結論，提出如附件之圖說，要求被上訴人簽訂契約，實係向被上訴人要約，須待被上訴人承諾契約關係始能成立，而被上訴人承諾則須經其董事會議通過。從而，本件自無民法第530條規定：「有承受委託處理一定事務之公然表示者，如對於該事務之委託，不即為拒絕之通知時，視為允受委託。」及民法第161條：「依習慣或依其事件之性質，承諾無須通知者，在相當時期內，有可認為承諾之事實時，其契約為成立。前項規定，於要約人要約當時預先聲明承諾無須通知者，準用之。」之適用。上訴人主張依上開二規定，兩造亦成立契約關係云云，亦非可採。⒐上訴人主張如認葉斯應代表行為屬無權代理，被上訴人至少
應負表見代理責任云云。然按民法第169條關於表見代理之規定，惟意定代理始有適用，若代表或法定代理則無適用該規定餘地(最高法院79年台上字第2012號判例參照)。本件葉斯應向上訴人表示欲將系爭工程交由上訴人施作之行為性質，係屬要約之引誘，已如前述，自無表見代理之問題，縱如上訴人所述，葉斯應無權代表云云，按諸上開說明，亦無表見代理規定之適用。上訴人又舉本院65年度法律座談會結論主張兩造成立契約關係云云。然查，上開法律座談會之討論問題係董事長違反公司章程規定，未經董事會決議擅代表公司向善意第三人訂貨之買賣契約是否有效？本件被上訴人董事長葉斯應所為係要約之引誘，且上訴人於磋商過程中，即已知悉須經被上訴人董事會通過後始得簽訂契約，並非毫無不知情之善意第三人，是本件情形與上開法律座談會討論之問題不同，上開法律座談會之結論，自無從援引適用於本件。
㈢本件上訴人既無法舉證證明兩造間就系爭工程已意思表示合
致，成立契約關係，則無論其依委任契約關係或承攬契約關係，所生之報酬請求權，請求被上訴人給付設計報酬372萬3,232元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均屬無據。至於兩造其餘之爭點，即上訴人是否已完成約定之工作？上訴人得請領之報酬為何？即無庸再予論述，併予敘明。
五、綜上所述，上訴人主張先位依委任契約報酬請求權，備位依承攬契約報酬請求權，請求被上訴人給付372萬3,232元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，認均與前開結論不生影響，爰不予一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 6 日
民事第八庭
審判長法 官 謝碧莉
法 官 蔡虔霖法 官 劉坤典正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 8 月 6 日
書記官 劉育妃附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。