臺灣高等法院民事判決 100年度上字第217號上 訴 人 祭祀公業法人桃園縣江士香法定代理人 江國垣訴訟代理人 江松鶴律師被 上訴人 江衍權
江衍規江衍模江衍河江衍峯江紹寧江惠民江衍淵江衍瑞江金林江會川江宗津江宗統江進三江文進江忠和江忠光江忠榮江忠欽江水清江衍隆江明德江支淵江德治江衍明江衍慶江衍富江衍貴江衍全江衍森江衍東江衍朋江支吉江支興江支邦江衍恒江支忠江支正江宗生共 同訴訟代理人 紀亙彥律師複 代理人 紐則慧律師上列當事人間請求確認派下員決議無效事件，上訴人對於中華民國99年12月31日臺灣桃園地方法院99年度訴字第1383號第一審判決提起上訴，本院於民國101年3月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴訟已繫屬於本院者，在原審關於祭祀公業之記載，係以管理人自己名義為祭祀公業任訴訟當事人之方式記載，祇須當事人欄內予以改列，藉資更正，不生當事人能力欠缺之問題（最高法院97年度第2次民事庭會議決議參 照）。查上訴人提起上訴時係以上訴人祭祀公業江士香為名，嗣於民國101年1月3日 上訴人經桃園縣政府核准登記為祭祀公業法人桃園縣江士香，有法人登記證書在卷可稽（見本院卷㈡第45頁），本院僅於當事人欄內予以改列，藉資更正，合先敘明。
二、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者， 視為同意撤回。民事訴訟法第262條第
1、4項分別定有明文。 上開規定，依同法第463條規定，於第二審程序準用之。本件被上訴人江支鏞、江白川、江支琳、江支山於原審與其餘上訴人起訴請求確認上訴人於民國99年6月7 日修正系爭規約第15條、第16條及增訂第15條之1之決議（即桃園縣大溪鎮公所於99年7月6日以溪鎮民字第0990015036號函核備）及於99年7月1日依上開修訂之規約條文所為之累積盈餘分配之決議均無效。原審判決被上訴人勝訴，，上訴人不服，全部提起上訴，嗣於100年5月13日本院準備程序中，被上訴人江支鏞、江白川、江支琳、江支山撤回起訴（見本院卷㈠第123至134頁），被上訴人亦未表示異議，視為同意撤回，併予敘明。
三、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。查本件被上訴人主張上訴人違反祭祀公業法人桃園縣江士香管理暨組織規約（下稱系爭規約）第13條、第14條、第20條之規定，以書面徵求派下員同意之方式， 修正系爭規定第15條、第16之規定，並增訂第15條之1規定，並據為累積盈餘之分配，其決議顯然影響被上訴人權利等節，而上訴人則否認有何違法通過決議情事。再按，雖無效之決議係屬自始、確定無效，是否得為確認之訴之標的，實務見解尚有分歧；然祭祀公業派下員大會決議之方法或組織違法之法律效果及救濟方法，法無明文；從而，應認派下員因祭祀公業決議而生法律上之地位有不安之狀態時，應承認並賦予其提起確認決議無效之救濟管道，以保護其爭取私法上權利之途徑。而系爭規約修正第15、16條及新增第15條之1業經桃園縣大溪鎮公所於99年7月6日以溪鎮民字第0990015036號函核准備查， 形式上仍存在於主管機關檔案，且主管機關亦一直以其為有效，故就該無效之系爭規約，實有以確認判決排除之必要。從而，因認上訴人對系爭規約修訂及分配盈餘之決議效力如何，即有致被上訴人在私法上之地位有不安之狀態，而能以確認訴訟之提起除去此私法上地位受侵害之危險，故被上訴人對於本件是否存在，即屬有即受確認判決之法律上利益。
四、被上訴人主張：被上訴人均為上訴人之派下員，依系爭規約第13條、第14條及第20條約定，上訴人之決議應以派下員大會為唯一議決機關，且關於系爭規約之訂定或變更，應經派下員大會通過；乃上訴人竟未依系爭規約規定，召開派下員大會，逕於98年12月25日以（98）士香垣字第981225號函及99年5月28日（99）士 香垣字第990528號函，以所謂書面徵求派下員對修正組織管理系爭規約之重大議案，為同意或不同意之表示，作成決議修正系爭規約第15條、第16條，增訂第15條之1規定， 並據以決議分派盈餘，顯然違反系爭規約之規定，依法其召集程序自有違法，所為決議自屬無效。且主管機關認祭祀公業條例實施後，就應由派下員大會決議之事項，依祭祀公業條例第32條、第33條規定，須於召開派下員大會出席人數因故未達定額時始得以同意書取代之。另上訴人就請求派下員表決之事項，僅有同意或不同意，並無給予派下員充分討論之權，且未徵求有無修正提案及附議，有違祭祀公業自治及通常議事規定之情，究其實亦有違民主法制之基本原則，嚴重侵害派下員之權利，所為之決議自屬無效。 被上訴人江宗津分別於99年1月27日及同年6月3日就上訴人違反系爭規約為不當召集程序表示異議，惟上訴人於同年6月7日以前開系爭規約之修訂內容向桃園縣大溪鎮公所備查，該所並於同年7月6日准為備查，且於大溪鎮公所未准予備查，上訴人旋即於同年7月1日發函通知各派下員表示系爭規 約第15條、第15條之1及第16條修訂通過，並決議依修訂後系爭規約為累積盈餘之分配。再者，系爭規約原第15條規定：「本公業之財產及盈餘之分配，仍依慣例按房別分配之。各房中之派下權有讓渡或贈與之事實者，將自該房中應受分配之額，按其事實分配與其受讓（贈）人。」；新修正之系爭規約第15條規定：「本公業財產之分配由派下員大會決定，應有派下員2/3之出席或同意書人數超過派下現員2/3同意， 始得為之。」再新增系爭規約第15條之1規定：「本公業盈餘之分配，應平均分配全體派下員，不得買賣或讓渡」，然祭祀公業係為祭祀或紀念先祖而祖成、設立，由先祖集資購買一定之物業而成立，雖實務上認祭祀公業之財產屬公同共有，無登記各公同共有人之應有部分，然各公同共有人仍有其隱藏之應有部分存在，而非全數隱藏之應有部分均同一，是乃有約定房分之情，系爭規約即係依此而為規定，先前之配當方式亦係依照江士香公所傳下之世流公及世潭公二大房之方式為配當，且該等房分之取得自屬一既得之權利，不容嗣由多數暴力議決而侵害祖宗遺訓及既得權，否則無異懲罰生育男丁較少之房別，上訴人傳下世潭公所傳續之派下員僅37人， 世流公所傳續之派下員則有280員，以此為表決當然會嚴重影響世潭公所傳續派下員之情事，是此次修正之派下員行使權利顯係以損害他人既得權為主要目的，所為權利之行使違背誠實信用原則，亦與習慣法有違。並聲明：確認上訴人於99年6月7日修正系爭規約第15條、第16條及增訂第15條之1之決議（ 即桃園縣大溪鎮公所於99年7月6日以溪鎮民字第0990015036號函核備）及於99年7月1日依上開修訂之規約條文所為之累積盈餘分配之決議均無效。
五、上訴人則以： 系爭規約之修正第15、16條及增訂第15條之1乙案， 係依祭祀公業條例第14條規定及內政部98年5月12日內授申民字第0980032581號函釋辦理， 業經派下員2/3以上之書面同意，亦經桃園縣大溪鎮公所以99年7月6日溪鎮民字第0990015036號函准予備查在案，是上訴人有關規約之修正均係依法而為，並無被上訴人所謂決議無效之情形。又上訴人係合法成立之公業，並無被上訴人所稱之規約修正違反誠信原則之情。另關於內政部於99年12月6日 以內授中民字第0990038024號函覆之內容，亦肯認尚未完成祭祀公業法人登記者如上訴人， 應適用祭祀公業條例第14條第3項之規定，而上訴人係以該項第2種變更規約之書面同意方式辦 理，並無不合；而上訴人既非以「召開派下員大會」方式辦理，即非需合於內政部上開函覆內容之出席與表決門檻，內政部上開函釋顯有缺漏，被上訴人主張決議無效，顯無理由等語，資為抗辯。
六、原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上該廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回。
七、兩造不爭執事實：㈠上訴人於98年12月25日以（98）士香垣字第981225號函及99
年5月28日（99）士香垣字第990528號函， 以書面徵求派下員對修正系爭規約第15條、第16條， 新增第15條之1之條文，及累積盈餘之分配等事項，為同意或不同意之表示；上訴人於99年6月7日將上開修正之系爭規約條文報請桃園縣大溪鎮公所備查，經該所於同年7月6日以溪鎮民字第0990015036號函准為備查。
㈡上訴人於同年7月1日以（99）士香垣字第990701號函通知全
體派下員，依修正後之系爭規約及派下員3分之2以上書面同意，為累積盈餘之分配。
八、上訴人主張被上訴人主張上訴人違反系爭規約第13條、第14條及第20條之規定，未召開派下員大會以修正系爭規約，亦有違反祭祀公業條例第14條第3項之規定， 故其所為修正系爭規約之決議及據以為累積盈餘分配之決議，均屬無效，而被上訴人則以前揭情詞置辯，茲本件應審究之爭點為：上訴人以徵求全體派下員3分之2書面同意，通過系爭規約之修訂，是否有效？上訴人依修正後的規約及派下員書面同意所為累積盈餘分配之決議，是否有效？㈠依系爭規約第5條 規定：「本公業設派下員大會為最高權利
機構，由全體派下員組成之」第13條規定：「本公業派下員大會每4年開會一次， 必要時得召開臨時大會，均由管理人召集並主持之。管理人及副管理人均不能出席時，由派下員過半數，推舉委員中之一人擔任之。」第14條規定：「派下員大會應有派下員2分之1以上之出席，以出席派下員過半數之決議行之。派下員因故不能出席時得具委託書，委託其他派下員或本身子孫配偶代理出席，惟每一人受一人之委託為限」第20條規定：「本規約訂於民國71年12月12日，經派下員大會通過，並報經民政機關備查後施行，修改時亦同。」（見原審卷第11至15頁），顯見上訴人係以全體派下員組成之派下員大會為最高權力機關，有關系爭規約之增訂及修改，應依系爭規約第13條所定之召集程序召集派下員大會，再依系爭規約第14條所定之決議方法為之，至為灼然。
㈡查上訴人未經召開派大員大會，於98年12月25日以（98）士
香垣字第981225號函及99年5月28日（99）士香垣字第990528號函， 以書面徵求派下員對修正系爭規約第15條、第16條，新增第15條之1之條文， 為同意或不同意之表示，並以上開增修之系爭規約條文已獲派下員3分之2以上書面同意為由，於99年6月7日將上開增修之系爭規約條文報請桃園縣大溪鎮公所備查，經該所於同年7月6日以溪鎮民字第0990015036號函准為備查等情，已如前述，上訴人以徵求派下員3分之2以上書面同意之方式，決議系爭規約前開增修條文，其召集程序及決議方法均與系爭規約第20條之規定有違，自不生效。
㈢上訴人固抗辯：其係依祭祀公業條例第14條第3項後段規定
為決議云云。按規約之訂定及變更應有派下現員3分之2以上之出席，出席人數4分之3以上之同意或經派下現員3分之2以上之書面同意，並報公所備查， 祭祀公業第14條第3項固定有明文。而內政部98年12月4 日內授中民字第0980036756號函釋：「查祭祀公業尚未完成祭祀公業法人登記前，除規約（章程）另有規定外，應依祭祀公業條例第14條規定辦理。
」，98年5 月12日內授中民字第0980032581號函釋：「祭祀公業條例業於97年7 月1日施行，依該條例第14條第3項規定祭 祀公業規約訂定及變更應有派下現員3分之以上之出席，出席人數4分之3以上之同意或經派下現員3分之2以上之書面同意，應係出席人數之下限，各祭祀公業規約高於上開標準者，自應依其規約辦理」，是於祭祀公業條例施行後，關於祭祀公業規約之變更應以祭祀公業條例 第14條第3項規定為最低標準，祭祀公業規約所訂之變更程序高於該規定，仍應適用規約之規定，此參諸內政部99年12月6 日內授中民字第0990038024號函亦謂：「本案該公業尚未依祭祀公業條例為祭祀公業法人之登記，已訂有祭祀公業管理暨組織規約，其規約第20條規定：『本規約訂於…，經派下員大會通過…修改時亦同』， 同規約第14條規定『派下員大會應有派下員2分之1以上之出席， 以出席派下員過半數之決議行之…』，如該公業於條例施行後規約之變更以召開派下員方式辦理者，應經派下現員3分之2以上之出席，出席人數4分之3以上之同意， 否則與祭祀公業條例第14條第3項規定不符，故該公業變更其規約，應依該公業規約規定召開派下員大會，並依祭 祀公業第14條第3項規定應經派下現員3分之2以上之出席， 出席人數4分之3以上之同意」（見原審卷第181頁），是就系爭規約之變更，於系爭規約第20條既已訂定應以召開派下員大會通過之方式為之，即無從再行適用祭祀公業第14條第3項 以書面徵求派下員同意之方式為之，故上訴人抗辯其依祭祀 公業條例第14條第3項規定，以徵求派下員書面同意之方式決議通過系爭規約上開增修條文云云，顯與系爭規約之規定不符，其所為增修系爭規約前開條文之決議，應非有效。上訴人復抗辯：桃園縣大溪鎮公所99年3 月29日溪鎮民字第0990006574號函（見原審卷第154頁） 釋謂其以派下員書面同意為系爭規約之變更，尚屬適法云云。惟查，桃園縣大溪鎮公所上開函釋應係就祭祀公業於規約無特別規定時，關 於修正規約之方式應適用祭祀公業條例第14條第3項之議決方式予以重申，就本件祭祀公業於系爭規約中業已就規約之變更方式加以規定之情形，顯未加以斟酌，本院自不受該函釋內容拘束，上訴人此部分所辯，亦非可取。
㈣復查，系爭規約原第15條規定：「本公業之財產或盈餘之分
配，仍依慣例按房別分配之。惟各房中之派下權有讓渡或贈與之事實者，將該房中應受分配之額，按其事實分配或其受讓（贈）人。」是系爭規約就累積盈餘之分派原已明定應依房別加以分配，而上訴人先前就累積盈餘之分配依照公業所傳下之世流公及世潭公二大房之方式為分配，再由世流公所傳 續之派下員約280員、世潭公所傳續之派下員37員，就各房之應受分配之盈餘加以分配，為上訴人所不爭執。又上訴人 增修系爭規約第15之1條規定，將累積盈餘之分配方式變更為全體派下員平均分配，並以獲派下員3分之2以上書面同意增修系爭規約第15之1條規定及平均分配盈餘，於同年7月1日以（99）士香垣字第990701號 函通知全體派下員，決議將累積盈餘為平均分配，已如前述，顯然對於公業世潭公所傳續之派下員權益影響甚鉅，上訴人以徵求3分之2以上派下員書面同意所為系爭規約之上開增修決議既係無效，則上訴人依無效之系爭規約增訂第15條之1規 定所為累積盈餘平均分配之決議，自屬違反系爭規約原第15條規定，亦為無效。
九、綜上所述，被上訴人主張上訴人於99年6月7日修正系爭規約第15條、第16條及增訂第15條之1之決議（ 即桃園縣大溪鎮公所於99年7月6日以溪鎮民字第0990015036號函核備），違反系爭規約第20條規定，應屬無效，故依增訂之系爭規定第15條之1規定及3分之2以上 派下員書面同意所為之累積盈餘平均分配之決議，亦屬無效，均為可採。從而，被上訴人請求確認前開修訂系爭規約及平均分派累積盈餘之決議，均屬無效，為有理由，自應准許。原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合。上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決結果不生若何影響，無庸再逐一予以論究，併此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 27 日
民事第三庭
審判長法 官 劉勝吉
法 官 張靜女法 官 賴惠慈正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項 但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 3 月 27 日
書記官 張淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。