臺灣高等法院民事判決 100年度上字第239號上 訴 人 吳榮吉
胡宸華共 同訴訟代理人 連銀山律師被 上訴人 北大化工有限公司法定代理人 陳絲玲訴訟代理人 劉坤昇訴訟代理人 周威君律師上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國99年12月31日臺灣桃園地方法院98年度訴字第171 號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於101 年2 月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人應將坐落桃園縣○○鄉○○段○○○○○號土地，其上如附圖一編號Ｂ所示土地南邊寬四公尺、高三公尺之鐵皮牆板拆除，容許上訴人通行被上訴人所有坐落桃園縣○○鄉○○段○○○○○號土地如附圖一編號Ａ、Ｂ所示部分以至公路。
其餘上訴駁回。
第一、二審及追加之訴訴訟費用，由被上訴人負擔百分之九十九，餘由上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人以新台幣壹佰陸拾貳萬元為被上訴人供擔保後，得為假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款定有明文。查上訴人於原審聲明被上訴人應容忍上訴人通行被上訴人之桃園縣○○鄉○○段○○○○○號土地如附圖一編號A 、B 所示部分以至公路。
嗣上訴本院，先位聲明：㈠原判決廢棄，㈡被上訴人應將附圖一編號B 所示土地南邊4 公尺寬、3.8 公尺高之鐵皮牆板拆除，容許上訴人通行其所有坐落桃園縣○○鄉○○段○○○○○號土地如附圖一編號A 、B 所示部分以至公路。備位聲明：㈠被上訴人應在其所有坐落桃園縣○○鄉○○段○○○○○號土地上，劃定寬度4 公尺之道路，使上訴人通行，以至公路（本院卷第167 、171 頁）。經核屬基於確認通行權存在之同一基礎事實所為訴之聲明擴張及追加，依上開規定，毋庸經對造同意，依法應予准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：㈠緣坐落桃園縣○○鄉○○段○○○ ○號（原為舊路坑段大埔小
段595-4 地號，下稱系爭448 地號）土地為上訴人吳榮吉所有；同段1107地號（原為舊路坑段大埔小段595-3 地號，下稱系爭1107地號）土地為上訴人胡宸華所有；另同段1104地號（原為舊路坑段大埔小段595-5 地號，下稱1104地號）土地為被上訴人所有。
㈡上訴人與被上訴人所有前開土地，均直接或間接分割自原舊
路坑段大埔小段595 地號土地（下稱原595 地號土地），且上訴人所有系爭1107、448 土地均無適宜之通路與公路通聯，屬於袋地。是上訴人依民法第787 條、第789 條規定，有權通行被上訴人所有之上開土地以通公路。求為判決：被上訴人應容忍上訴人通行被上訴人之系爭1104地號土地如附圖一編號A 、B 所示部分以至公路。
二、被上訴人則以：㈠上訴人所有之系爭448 （包含同段995） 地號及系爭1107（
包含同段443）地號土地，依計畫圖規劃可通行綠化步道至計畫道路頂湖路，並非袋地。至於綠化步道能否通行汽車一節，雖內政部93年2月27日台內營字第0930003359號函之意旨認規劃供行人徒步使用之道路用地，除都市計畫書、圖另有規定外，不得行駛汽車，而本案綠化步道於林口特定區都市計畫書、圖查無載明可行駛汽車之規定，但依該函之意旨，若本件因綠化步道而使上訴人所有之土地形成袋地，則不無可能要求相關機關於都市計畫書、圖內就本案涉及汽車通行綠化步道為例外規定，且依前開內政部93年2月27日台內營字第0930003359號函意旨，似亦未排除汽車穿越人行步道之可能，上訴人怠於向主管機關請求通行綠化步道，逕選擇對被上訴人財產權侵害最大之方式請求，顯係權利之濫用且不符公平原則。準此，若綠化步道得因上開作為而通行汽車，則上訴人所有之土地應非袋地。
㈡若認上訴人之土地為袋地，則上訴人應證明其所有之系爭11
07及448 地號土地係因與被上訴人所有之系爭1104地號土地分割而形成袋地，方得依民法第789 條主張袋地通行權。惟參酌土地登記謄本，上訴人胡宸華所有之系爭1107地號（原595-3 地號）之土地，於80年8 月5 日自原595 地號土地分割後，陸續有龍靈企業有限公司、江龍貿易有限公司、裕爾工業股份有限公司、文領工業有限公司等公司行號於其上登記使用，另上訴人吳榮吉所有之系爭448 地號（原595- 4地號）之土地，於80年11月18日自原595-3 地號土地分割後，陸續有開泰汽車材料有限公司、華爾工業有限公司等公司行號於其上登記使用，若當時之土地即為袋地，則前開公司如何使用土地？故合理之推論為當時前開土地仍有適宜之道路可供通行，從而上訴人所有之土地是否因土地之分割或讓與而形成袋地，不無疑義。另觀諸地籍圖謄本，同段系爭1102地號土地，緊臨上訴人及被上訴人所有之土地，且依其形狀，似為道路，先前是否以該土地為通行道路，應有再予查明之必要。且如前所述，上訴人所有之土地緊臨頂湖路，若非綠化步道阻礙車輛之正常行駛，則上訴人之土地難謂為袋地，顯見上訴人之土地係因綠化步道之設置而成袋地，與兩造間所有之土地分割無涉，自無民法第789 條之適用。
㈢本案系爭土地之分割並非因上訴人及被上訴人之任意行為所
致，且被上訴人之系爭1104地號之土地曾有過地號變更，被上訴人無從知悉原595 地號土地如何分割。若課予被上訴人於買受前開土地時高度之調查義務，顯欠缺期待可能性，亦有害於交易秩序之維持，若許上訴人得主張民法第789 條之袋地通行權而無庸給付償金，顯侵害被上訴人對於財產權應受保護之信賴，更與民法第789 條之立法意旨不符。上訴人分別於84年及87年取得系爭448 、1107土地，於被上訴人公司設廠營運之前上訴人大可與被上訴人原來之地主商談通行權事宜，上訴人捨此不為，反於被上訴人94年2 月24日取得系爭1104地號之土地且興建廠房使用後，始向上訴人請求袋地通行權，此作法已與立法精神不符。而被上訴人開廠營運迄今，一切均已上軌道，若准予上訴人通行被上訴人之土地，則被上訴人之廠房勢必拆除，工廠被迫停業半年以上，將生遲延交貨之責，員工亦面臨失業困境，被上訴人非但有鉅額之營業損失且固定資本及土地之價值亦大幅滑落，初估損失將在新台幣（下同）500 萬元以上。另依上訴人所提出歐亞不動產估價師聯合事務所估價報告書，若准予上訴人通行僅生1,611,400 元之利益，與前開被上訴人之損失不成比例，上訴人主張通行權，非不得視為以損害他人為主要目的，不無權利濫用之嫌。
㈣若上訴人得主張民法第787 條之袋地通行權，則上訴人應選
擇通行1102地號及相臨之土地，方為損害最少之方法。經查，上訴人所有土地之西側為東源物流股份有限公司所承租，目前用以裝卸貨物，臨近被上訴人土地部分應為空地而無使用，亦有通道可供聯結對外道路，一則輕易解決上訴人通行之問題，一則可免去拆除被上訴人廠房之鉅大損失，可謂損害最少之方式等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，先位聲明：㈠原判決廢棄，㈡被上訴人應將附圖一編號B 所示土地南邊4公尺寬、3.8 公尺高之鐵皮牆板拆除，容許上訴人通行其所有坐落桃園縣○○鄉○○段○○○○○號土地如附圖一編號A 、
B 所示部分以至公路。備位聲明：㈠被上訴人應在其所有坐落桃園縣○○鄉○○段○○○○○號土地上，劃定寬度4 公尺之道路，使上訴人通行，以至公路。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、本件不爭執事項：㈠桃園縣○○鄉○○段○○○ ○號（原舊路坑段大埔小段595-4
地號）土地為上訴人吳榮吉所有；同段1107地號（原舊路坑段大埔小段595- 3地號）土地為上訴人胡宸華所有；另同段1104地號（原舊路坑段大埔小段595-5 地號）土地則為被上訴人所有。
㈡上訴人吳榮吉所有之系爭448 地號（原舊路坑段大埔小段59
5-4 地號）土地，係於80年11月18日，自當時之舊路坑段大埔小段595-3 地號分割而來，又原舊路坑段大埔小段595-3地號又係於80年8 月5 日分割自595 地號土地；上訴人胡宸華所有系爭1107地號（原舊路坑段大埔小段595-3 地號）土地則於80年8 月5 日，自當時595 地號土地分割而來；另被上訴人所有桃園縣○○鄉○○段○○○○○號（原舊路坑段大埔小段595-5 地號）土地，則於81年2 月25日，自同地段595地號土地分割而來。
㈢兩造前開3 筆土地之右側依序分別緊鄰頂湖段1105、443 、
995 地號（依序為被上訴人、上訴人胡宸華、上訴人吳榮吉所有）。
㈣1105、443 、995 地號土地均於75年10月30日經桃園縣政府依林口特定區都市計畫劃為「綠化步道用地」。
㈤綠化步道土地即1105（原595-6） 地號、443 （原595-8）
地號、995 （原595-10）地號，均係於82年12月7 日（分割登記時間為同年月15日），依序自1104（原595-5） 、1107（595-3） 、448 （原595-4） 地號逕為分割而新增之地號。
㈥綠化步道用地即1105、443 、995 地號土地，現均尚未徵收
，仍依序分屬被上訴人、上訴人胡宸華、上訴人吳榮吉所有。
五、本件爭點：上訴人對1104地號土地有無袋地通行權？
六、經查：㈠原舊路坑段大埔小段595 地號土地於⑴80年8 月5 日分割出
595-3 地號土地（即系爭1107地號土地），⑵81年2 月25日分割出595-5 地號土地（即系爭1104地號土地）。另595-3地號土地於80年11月18日分割出595-4 地號土地（即系爭44
8 地號土地），有桃園縣桃園地政事務所97年5 月8 日桃地登字第0970008133號函、土地地籍整理清冊、臺灣省桃園縣土地登記簿在卷可稽（原法院96年度桃簡調字第552 號卷第
126 至135 頁），兩造不爭執（本院卷第81、83頁）。㈡於82年12月10日，系爭1104地號土地分割出1105地號土地，
系爭1107地號土地於分割出443 地號土地，系爭448 地號土地於分割出995 地號土地，有土地登記第二謄本、桃園縣桃園地政事務所100 年12月26日桃地測字第1001006522號函併相關位置圖在卷可稽（桃簡調字第78、81頁，本院卷第63、
144 、146 頁），兩造不爭執。㈢系爭1107、448 及1107地號土地為林口特定區都市計畫（發
布實施日期75年10月30日）之乙種工業區。1105、443 、99
5 地號土地為林口特定區都市計畫（發布實施日期為75年10月30日）之綠化步道用地，有桃園縣政府城鄉發展局都市計畫土地使用分區證明書（本院卷第79頁）。
㈣上訴人吳榮吉於84年12月14日因拍賣取得系爭448 地號土地
，於92年6 月20日取得995 地號土地；上訴人胡宸華於87年
8 月18日取得系爭1107地號及443 地號土地；被上訴人於94年11月17日取得系爭1104及1105地號土地。
㈤系爭1107、448 地號土地目前使用狀況為閒置，向東方向即
面臨長庚醫院方向，系爭2 筆土地與道路（即頂湖路）間種植有樹木、灌木等，另一側即向西方向，係面臨東源物流廠房，無法通行，並無通道。系爭448地號土地北方，依序為系爭1107地號土地、系爭1104地號土地（其上有被上訴人之鋼造鐵皮屋），經原審法院履勘現場，命桃園縣桃園地政事務所就上訴人主張之道路通行範圍（含長、寬）為測量，有
97 年1月18日勘驗筆錄及現場照片14張、桃園縣桃園地政事務所97年度1月30日桃地測字第0970001672號函併附土地複丈成果圖在卷可稽（桃簡調字第67至69、87至93、94至95頁）。依桃簡調字卷第91頁照片觀之，系爭1104地號土地臨路，可供貨車進出。依桃簡調字卷第88、90、92頁照片觀之，系爭1107、448地號土地於1104地號土地南方，與右側頂湖路間為樹木、灌木叢，無路可通行至公路。依桃簡調字卷第
89 頁及本院卷第68頁照片觀之，系爭1107、448地號土地左側與東源物流廠房間無通道可出入通行。
㈥由地籍圖觀之，系爭1107、448 地號土地與計畫道路間夾雜
林口特定區都市計畫所劃設之綠化步道（人行步道）及保護區，亦即系爭1107地號土地右側與頂湖路之間，有443 地號、116 地號土地。系爭448 地號土地右側與頂湖路之間，有
995 地號、113 地號土地，有桃園縣政府97年9 月1 日府工建字第0970284999號書函、地籍圖、桃園縣政府都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書、相關位置圖在卷可稽（桃簡調字卷第171 、76頁，原審卷第37頁、本院卷第14
6 頁），如附圖二所示。㈦本案綠化步道屬75年10月30日變更林口特定區計畫（第一次
通盤檢討）案，由綠地及人行步道變更為綠化步道用地，綠化步道設置前，系爭1107、448 地號土地周邊無計畫道路，有桃園縣政府98年6 月23日府城行字第0980222194號函在卷可稽（原審卷第79至80頁）。
㈧綠化步道之設立目的在林口特定區都市計畫（第二次通盤檢
討）書所載，係配合維護林蔭道性質、綠地及人行步道需要而劃設，人行步道依內政部93年2 月27日台內營字第0930003359號函所示，係規劃供行人徒步使用之道路用地，除都市計畫書、圖另有規定外，不得行駛汽車。本案綠化步道於林口特定區都市計畫書、圖查無載明可行駛汽車之規定，有桃園縣政府97年5 月8 日府城行字第0970142828號函、97年7月30日府城行字第0970228266號函在卷可稽（桃簡調字卷第第150 至162 頁反面）。
㈨綜上事證，系爭1107、448 、1104地號土地均係自原595 地
號土地分割出，分割之後系爭1104地號土地面臨頂湖路。系爭1107地號土地位於系爭1104地號土地南方，左側並無通道可至公路，右側與頂湖路之間隔有443地號、116地號土地。
系爭448地號土地位於系爭1107地號土地南方、左側並無通道，與頂湖路之間隔有995、113地號土地。系爭1107、448地號土地緊鄰綠化步道，依該地區所頒佈之都市計畫不得行駛汽車，是系爭1107、448地號土地屬於與公路無適宜之聯絡之袋地，可以認定。
七、按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而使公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。有通行權人於必要時，得開設道路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金，民法第789 條第1 項、第788 條第1 項定有明文。次按民法第789 條第1項規定之旨趣，乃在於土地所有人為土地一部之讓與或分割時，對於不能與公路適宜聯絡之情形，當為其所預見，而得事先為合理之解決。是土地所有人將土地之部分或分割成數筆，同時或先後讓與數人時，亦有前揭規定之適用，並不以不通公路土地所有人與受讓人或讓與人或他分割人直接就土地一部為讓與或分割結果，而有不通公路土地之情形為限。袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。故袋地為建地時，倘准許通行之土地，不敷袋地建築之基本要求，自不能謂已使袋地能為通常之使用。民法第787 條第2 項關於鄰地通行權人應於通行必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之之規定，依誠信原則，於民法第789 條第1 項所定袋地通行權之情形，亦有其適用（最高法院86年度台上字第2725號、87年台上字第2247號、82年台上字第1078號裁判意旨參照）。
㈠查系爭1107地號土地，地目為旱地，面積為861.46平方公尺
，系爭448 地號土地，地目為旱地，面積為660.53平方公尺，分區使用均為工業用地，有土地登記第二類謄本、土地使用分區畫面列印資料在卷可稽（桃簡調字卷第7 、8 、151頁）。系爭1107地號土地位於系爭1104地號土地之南方，系爭448地號土地位於系爭1107地號土地南方，僅1104地號土地前方面臨頂湖路，有車道可通行至公路，現為被上訴人公司廠房，而上訴人稱其於85、87年買受系爭1107、448地號土地即無法使用（原審卷第98頁），現狀為空地，有土地照片8張在卷可稽（桃簡調字卷第88、91頁、本院卷第64、65）。茲審酌系爭1107、448地號土地係自原595地號土地分割而來，其位置均位於1104地號土地南方，其地目、面積、使用分區可為興建廠房，但與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，可以認定。是以，上訴人主張依民法第789條第1項規定，得通行系爭1104地號土地，係屬有據。
㈡次查，被上訴人所有鐵皮建物坐落於系爭1104及1105地號土
地上，其中坐落於1105地號土地之建物面積為55.92 平方公尺，即附圖一編號C 部分所示，被上訴人不爭執（本院卷第
190 頁反面）。被上訴人之鐵皮建物係利用附圖一所示A 部分空地進出，有4 張照片在卷可稽（桃簡調字卷第91頁、本院卷第64頁）。茲審酌1105地號土地為綠化步道用地，不得搭蓋建物。且附圖一標號A 部分土地，現為空地，為被上訴人通行使用。系爭1107、448 地號土地為旱地，分區使用為工業用地，上訴人稱系爭1107、448 地號土地預定作廠房使用，對外道路需可供卡車使用，及被上訴人之廠房尚有二樓（本院卷第190 頁反面、184 頁）等情，本件上訴人通行被上訴人廠房即附圖一B 部分之必要範圍應限於寬4 公尺、高
3 公尺之內，並可通行附圖一A 部分以至公路。㈢被上訴人抗辯上訴人得通行乙方案，即桃園縣○○鄉○○段
1102、1100、1093地號土地，如附圖三所示。惟查，1102地號土地為財政部國有財產局所有、1100地號土地為臺灣電力股份有限公司所有，1093地號土地為訴外人陳建興所有，有土地登記公務用謄本在卷可稽（原審卷第72、74、76頁）。
乙方案通行面積合計335.6 平方公尺，遠大於上訴人主張通行方式即附圖一A 、B 部分合計212.48平方公尺。是乙方案非通行損害最小方式。
㈣綜上，上訴人主張依民法第789 條第1 項、第788 條第1 項
規定，請求被上訴人將附圖一所示B 部分南邊寬4 公尺、高
3 公尺之鐵皮牆板拆除，容許上訴人通行系爭1104地號土地如附圖一所示B 部分即寬4 米、高3 米範圍內，及通行附圖一A 部分以至公路，為有理由，應予准許，逾前開應准許範圍，為無理由，應予駁回。
八、被上訴人下列抗辯，為無可採：㈠系爭1104、1107、448 地號土地分割前原屬595 地號土地，
分割後僅系爭1104地號土地臨路，系爭1107地號土地右側與頂湖路間隔有443 、116 地號土地，系爭448 地號土地右側與頂湖路間隔有995 、113 地號土地，如附圖二所示，系爭1107、448 地號土地無適宜之聯絡可至公路，為原審至現場勘驗明確並有現場照片可稽，詳前理由六所述。系爭1107、
448 地號土地非因443 、995 地號土地設置為都市○○○○○道而成為袋地。被上訴人抗辯系爭1107、448 地號土地係因綠化步道設置而成袋地，無民法第789 條適用等語，為無可採。
㈡按民法第789 條之立法意旨在於袋地通行權本屬相鄰土地間
所有權之調整，而土地所有人固得本於其所有權就土地任意為土地一部之讓與或處分，但不得因此增加周圍土地之負擔（最高法院98年台上字第348號裁判意旨參照）。系爭1104、1107、448 地號土地均由原595 地號土地分割而出，且嗣後分割出之443 、995 地號土地係75年10月30日發布實施之林口特定區都市計畫之綠化步道用地，上開土地分割、設置綠化步道之時點，均早於上訴人吳榮吉於84年12月14日取得系爭448 地號土地，上訴人胡宸華於87年8 月18日取得系爭1107地號土地。系爭1107、448 地號土地因分割成為袋地，僅得通行其他分割之土地，不能通行其他周圍地。是上訴人所有之系爭1107、448 地號土地，得通行系爭1104地號土地，為法律規定相鄰土地間之所有權調整。被上訴人抗辯上訴人得向都市計畫主管機關或被上訴人之前手協談通行事宜，或以經過其他周圍地之乙方案通行至公路，上訴人通行被上訴人之土地為權利濫用等語，尚非可採。
九、訴之預備合併，必先位之訴無理由，法院始應就備位之訴為裁判。如先位之訴有理由，法院即無庸就備位之訴為裁判。本件先位之訴為一部有理由，業如前理由七所述，關於備位之訴，自無庸再予審酌。
十、綜上所述，上訴人主張本於第789 條第1 項、第788 條第1項規定，請求被上訴人被上訴人將附圖一所示B 部分南邊寬
4 公尺、高3 公尺之鐵皮牆板拆除，容許上訴人通行系爭1104地號土地如附圖一所示B 部分即寬4 米、高3米 範圍內，及A 部分以至公路，為有理由，應予准許。逾前開應准許範圍，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許範圍，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十一、上訴人陳明願供擔保，聲請宣告假執行。經核上訴人勝訴部分，並無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。至上訴人敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，不予准許
十二、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再逐一論述，附此敘明。
十三、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第463 條、第390 條第2 項、第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 22 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 蘇瑞華法 官 李瓊蔭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 2 月 23 日
書記官 王才生附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。