臺灣高等法院民事判決 100年度上字第374號上 訴 人 廖彥助訴訟代理人 陳淑貞律師被 上訴人 祭祀公業廖國寶法定代理人 廖義德訴訟代理人 楊漢東律師上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國100年2月16日臺灣基隆地方法院98年度訴字第280號第一審判決提起上訴，本院於101年1月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認上訴人對被上訴人祭祀公業廖國寶之派下權存在。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：
一、按「祭祀公業條例業於民國96年12月12日公布，經行政院97年5月19日院台祕字第0970018139號令發布自97年7月1日施行，該條例施行後，就祭祀公業尚未登記為法人者，應按非法人團體之例，載為『某祭祀公業』，並列管理人為其法定代理人，訴訟已繫屬於法院者，在原審關於祭祀公業之記載，係以管理人自己名義為祭祀公業任訴訟當事人之方式記載，祇須當事人欄內予以改列，藉資更正，不生當事人能力欠缺之問題」（最高法院97年度第2次民事庭會議決議參照）。經查，被上訴人祭祀公業廖國寶（下稱系爭祭祀公業）尚未登記為法人，此為兩造所不爭執，且本件訴訟已繫屬於法院，有關被上訴人之記載，自應載為「祭祀公業廖國寶」。
又依祭祀公業條例第6條第2項規定，祭祀公業，無管理人、管理人行方不明或管理人拒不申報，得由派下現員過半數推舉派下現員一人辦理申報。系爭祭祀公業已推舉廖義德為申報人，有推舉書在卷可證（見原審卷第110-111頁），則上訴人起訴時雖記載被上訴人為廖義德，惟於原法院審理中，已具狀更正被上訴人為「祭祀公業廖國寶」，並以申報人廖義德為法定代理人（見原審卷第352頁正背面），核無不合。
二、次按「確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言」（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照），本件上訴人主張其對於系爭祭祀公業有派下權存在，惟為被上訴人所否認，致上訴人就系爭祭祀公業派下權之存否不明確，並導致上訴人私法上之地位有受侵害之危險，非經判決確認，無以除去，則上訴人訴請確認其對系爭祭祀公業有派下權存在，即有受確認判決之法律上利益。
三、再按「提起積極確認之訴，祇須主張權利存在者對否認其主張者提起，當事人即為適格。否認之人有數人者，除有必須合一確定之情形外，無強令原告對否認人全體提起確認之訴之法律上理由。確認派下權存在之訴，並非固有必要共同訴訟，上訴人否認被上訴人對系爭祭祀公業有派下權，被上訴人以上訴人為被告對之提起本件確認之訴，不生被訴當事人適格欠缺之問題」（最高法院78年台上第774號裁判意旨參照）。系爭祭祀公業尚在申報派下員階段，迄未推舉管理人，為被上訴人所是認（見本院卷二第110頁），而系爭祭祀公業係由廖義德向主管機關新北市瑞芳區公所（原臺北縣瑞芳鎮公所，下稱瑞芳區公所）申請依祭祀公業條例第11條辦理申報（見原審卷第96-103頁），嗣因上訴人及其他派下員提出異議書，廖義德即提出申復書，有異議書、申復書附卷可稽（見原審卷第273- 298頁），故上訴人以系爭祭祀公業為被告，並以否認其為派下員之廖義德為系爭祭祀公業之法定代理人，提起本件訴訟，揆諸前揭說明，並無不合。被上訴人辯稱上訴人不得以系爭祭祀公業為被告，而應以系爭祭祀公業全體派下員為被告云云，即不足採。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：廖國寶係兩造廖氏族譜第17世祖先，迄至第29世春發公（廖春發）於清乾隆年間隨祖父士參公（廖士參）渡海來臺居住南港大坑庄，30世清孫公（廖清孫）於清嘉慶年間移居基隆堡深澳坑。31世廖標捌於咸豐2年與兄弟9人立鬮書合約書，由廖標捌與兄廖標帝、廖標條3人分得長潭堵（即今瑞芳鎮龍潭堵）大筆水田山林埔地，3人遂遷居龍潭堵。31世廖標捌於光緒15年間立鬮分合約書，將其家業鬮分予其下6房子孫，長房即上訴人曾祖父廖招財，4房即申報人廖義德之曾祖父廖承禮。依廖標捌所立鬮分合約書載明：「再批明抽出公茅埔壹段在大埔西畔又抽深澳坑內垵茅埔壹段又厝後竹林壹段歷年輪流修理公厝週而復元永為公物各不得私肥自己」等語，此即本件保留之公業由來。廖標捌亡於甲午戰前，日本領臺後，6房子孫即以該保留之田地、公厝登錄共業，設立祭祀公業，並以廖國寶為名，用茲緬懷17世祖國寶公入閩燦然勳踸，以垂裔冑，長傳孝子慈孫。嗣並選任4房廖承禮為首任管理人。廖承禮於日昭和8年死亡後，6房另推廖有土為第二任管理人，祭祀地於基隆郡瑞芳庄龍潭堵192番地之1以迄，廖有土於民國51年1月31日死亡後，因子孫茫散，未及改選新任管理人，致公業土地乏人管理，祭祀之典亦付杳然。嗣84年3月25日，各房派下推舉4房子孫廖修賢（廖承禮3子廖紅之3男）為申報人，向瑞芳區公所申請發給祭祀公業廖國寶派下證明時，由廖修賢出具之「祭祀公業廖國寶沿革」中已載明系爭祭祀公業之由來係由31世標捌公下6大房（招財、文喜、文獻、承禮、聯輝、庚彪）共同設立。爰提起本件訴訟，求為判決確認上訴人對系爭祭祀公業之派下權存在等語。
二、被上訴人則以：廖義德及其他派下員會於84年3月25日由廖修賢擔任祭祀公業廖國寶申報人之推舉書、切結書上簽名，均係受當時承辦代書周昌億所誤導，當時周昌億代書主動向被上訴人及其他派下員招攬業務，要求被上訴人及其他派下員委託其辦理祭祀公業廖國寶之清理手續，並稱一切辦理所需文件均由其負責處理即可，但派下員均必須在切結書及推舉書簽名。至於切結書所列祭祀公業廖國寶沿革及祭祀公業廖國寶派下子孫系統表，均為周昌億自行編造，被上訴人並不知周昌億所提出申報之祭祀公業廖國寶沿革係與事實不符，將廖標捌6位兒子同列為系爭祭祀公業之設立人，事實上，系爭祭祀公業之設立人僅廖承禮一人，故由廖承禮擔任系爭祭祀公業第一任管理人等語，以資抗辯。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，並聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）確認上訴人對祭祀公業廖國寶之派下權存在。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、查系爭祭祀公業之名稱「廖國寶」，係由廖氏第17世祖先廖國寶而來，第29世為廖春發，第30世為廖清孫，第31世為廖標捌，廖標捌有6房兒子女（即第32世），上訴人為第32世第1房廖招財之曾孫，被上訴人之法定代理人廖義德則為第32世第4房廖承禮之曾孫。廖承禮為系爭祭祀公業第一任管理人，廖有土為第二任管理人，廖有土死亡後迄未選任新管理人，系爭祭祀公業尚未登記為法人等事實，有系爭祭祀公業派下員系統表、切結書、祖譜、戶籍謄本等件附卷可稽（見原審卷第10 -12頁、第53-58頁背面、第62頁、本院卷一第56-99頁、原審卷第68頁正背面），自堪信為真實。本件主要爭點為系爭祭祀公業是否為32世第4房廖承禮單獨設立？上訴人是否為系爭祭祀公業之派下員？茲分述於後。
五、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。次按「依台灣習慣，台灣祭祀公業通常係由子孫鬮分家產時，抽出一部分而設立，或由已分別異居之子孫提供財產共同設立，此為常態，被上訴人主張『祭祀公業黃美記』係伊祖先黃四正單獨提供設立則為變態，依舉證責任分配之原則，應由被上訴人就該土地係黃四正提供設立之事實負舉證之責」（最高法院84年台上字第1727號、70年台上字第3553號判決意旨參照）。又祭祀公業由子孫共同設立為常態，一人單獨設立為變態，於訴訟上發生爭執時，應由主張一人單獨設立之一方當事人負舉證責任，苟其不能證明時，即應認他方主張之事實即祭祀公業係由子孫共同設立之常態事實為真正。本件上訴人主張17世廖國寶為32世子孫之共同祖先，系爭祭祀公業係由32世子孫各房共同設立，上訴人為廖國寶之後代子孫，故對系爭祭祀公業有派下權等語，並提出其父廖慶修之戶籍資料，雖無法提出其祖父廖西匏及曾祖父廖招財之戶籍資料，惟觀諸廖氏祖譜及上訴人之戶籍謄本（見本院卷一第90、95-96、原審卷第68頁正背面），足證上訴人確為廖標捌之子孫；被上訴人則辯稱系爭祭祀公業係由32世之第4房廖承禮單獨設立，上訴人非第4房子孫，對系爭祭祀公業之派下權不存在等語。故有關系爭祭祀公業非6房共同設立，而係由32世第4房廖承禮單獨設立之事實，自應由被上訴人負舉證之責。
六、被上訴人辯稱系爭祭祀公業係由第32世第4房廖承禮單獨設立云云，無非係以「本件祭祀公業之土地台帳登記內容既然係由廖承禮以祭祀第17世祖廖國寶為目的，向日本政府提出申報，並申請登記廖承禮為祭祀公業第一任管理人，當然應為廖承禮所設立」（見原審卷第19-30頁、本院卷二第91頁）等為據，惟查：
（一）經本院傳喚證人即31世廖標捌第6房子孫廖修聰證稱：「我沒有參加祭拜，但有吃祖，就是祖先留下來的財產，生利（孳息、吃祖先屎）的時候，親族聚在一起吃飯，…那些長輩廖萬德、廖菜豆、廖呈瑞，現在大部分已經過世了，還有廖義德的祖父即廖有土；…當時我還很小，沒有注意牌位，只注意吃，但當時吃祖的地方與現在放牌位的地方完全不一樣；墓地部分，廖標捌以下的大房、5房、2房、3房負責掃墓，4房沒有參加過，請他們去他們也沒有去，他們只負責拜拜，說神位比較重要；至於祭祀公業的成立，之前吃祖的時候就有在講，那時候我國小1年級；我只知道要吃祖，一年吃一次；以前我阿媽帶我去吃祖，那時是平房，之後有6、70年都沒有辦吃祖。一直到基隆地方法院通知說要勘驗牌位，我們去看是一個6、7樓的樓房，位置不對，我們才在問為何換到這裡來，我們也不知道財產的收孳或收租或如何花用，我們2、3、5、6房均不瞭解，也沒有通知我們拜拜。清明掃墓是2、3、5、6房在掃，第4房沒有掃墓；我阿媽帶我去吃祖的時候，我才知道有祖先的財產；廖修賢、廖修池，他們有好幾個人說祖產沒有清一清不行，他們有請代書去辦，我也有參加，當時有簽一份委任書，有出席的人都有簽名；這個財產不是第4房的，是眾人的；廖修賢、廖修池幾個人，說要叫廖修繼出來處理」等語，並提出委任契約影本為證（見本院卷一第135頁背面-137頁背面、第145-147頁）。足見系爭祭祀公業廖國寶後代家族舉行「吃祖」即分享祖先財產之孳息，非僅第4房子孫參加，尚有其他房之子孫，且第4房子孫廖修賢及第3房子孫廖修池曾當場表示要清理系爭祭祀公業之財產，委任代書辦理，並簽具委任契約，是被上訴人辯系爭祭祀公業為第32世第4房獨立設立云云，即不足採。
（二）證人即第5房子孫廖修貴證稱：「我父親廖萬得在世的時候他們去辦的，我們晚輩不能過問。我知道我父親有委任代書去辦」等語（見本院卷一第137頁背面-138頁），足證廖修貴之父廖萬得於系爭祭祀公業84年、85年申報時亦共同具名為派下子孫。另證人即第1房子孫廖世章證稱：「大概在84年辦祖先不動產的時候，有辦一次吃祖的會，大部分都有參加，當時有委託代書，有寫委任狀，當時的代表是廖修彥，後來他退出了，他就跟第4房廖義德合作，想獨吞全部祭祀公業的祖業；在吃祖的時候大家開會，大家也認定，才會簽名；一般吃飯不會簽名，因為當時吃飯的時候有討論如何清理祖先財產及辦理祭祀公業，所以才寫委託書及簽名，與一般吃飯不同，所以是吃祖」等語（見本院卷一第138頁背面-139頁），可知系爭祭祀公業各房派下子孫在84年間為辦理清理公業之財產，曾聚集討論並簽具委託書委任證人周昌億代書辦理。堪認系爭祭祀公業於84年、85年辦理申報時，廖義德及與其他房下子孫均共同具名辦理申報，則被上訴人主張祭祀公業係第4房廖承禮單獨設立，祭祀公業之財產與其他房子孫無關云云，與事實不符。
（三）又證人即於84、85年間受系爭祭祀公業各房委任辦理公業清理之代書周昌億於本院證稱：「大概在83年底由第2房的廖修池、第3房的廖置富，還有第4房的廖修賢共同來找我辦理祭祀公業廖國寶，派下員滿多的，我就用廖修賢所提供的資料幫他們繪製系統表，還有蒐集戶籍資料開始承辦。後來有某些人一直不同意來辦理，就像被上訴人廖義德，本來不同意由我代理，但廖義德經打聽趙代書知道我辦這個經驗滿久的，才與其他人一併委託我辦理。我所擬的文件是本祭祀公業的沿革，是由廖義德提出祖譜與他曾祖父廖承禮的手稿，系統表也是由他所提供的祖譜後頁的系統表來編制，但到97年間，廖義德告訴我說他有找到嘉義的蕭代書願意替他辦，讓祭祀公業的財產成為他們第4房所有，因為蕭代書有經驗，所以廖義德對我發了存證信函撤銷委任，但他的存證信函裡面說我有捏造，這是不可能的，就系統表裡面第2房廖文喜是絕嗣，但依照祖譜，是由廖榮華傳嗣，而廖榮華的後代係私生子，礙於規定，無法成為派下員，後代私生子就是廖修池，這件事情廖義德也跟我研究了很久，所有的系統表、沿革，及我所造報的東西，都是廖修賢、廖義德提供資料，我沒有添油加醋或是亂編，廖義德的意思說我騙他加入祭祀公業，十幾年他跟我研究資料，也跟我確認，所以我沒有必要誆騙他，把其他非派下員加入。我認為廖修賢為申報人所申報的，應該是事實。（問：96年時你跟我說是因為廖修池要你把他們拉進來，所以你才辦不出來，有無此事？）不是這樣。廖修池一開始來找我辦理的時候，廖修賢就提供祖譜，祖譜的後面就寫廖修池也是系統派下，只是戶政事務所謄本顯示，廖修池是私生子，無法成為派下，除非大會表決同意。廖修池非常堅持，他應列入派下，他說是我來找你辦的，為何我不能列入，所以造成我送件申請的困擾，我當時是這樣告訴廖義德的。從廖義德、廖修三簽署委託契約以後，我就沒有加進任何人，前面的派下是在他們之前就已經簽約了，我沒有拉不相干的人進入」等語（見本院卷一第139-140頁）。被上訴人雖辯稱：廖義德係受代書周昌億所誤導始在推舉書、切結書上簽名，該切結書所列系爭祭祀公業沿革及派下子孫系統表均為周昌億自行編造云云，惟周昌億並非廖國寶之後代子孫，如何能自行編造系爭祭祀公業沿革及派下子孫系統表，未見被上訴人說明；而系爭祭祀公業申報人廖義德既已在推舉書及切結書上簽名蓋章，顯係知悉並同意推舉書及切結書所載內容，被上訴人雖辯稱係受周昌億誤導，惟就其為何及如何受周昌億誤導等情，亦未見被上訴人舉證證明，顯難遽予採信。而證人周昌億之證詞，與證人廖修聰、廖修貴之證詞互核一致，是證人周昌億係基於廖國寶後代子孫廖修池（第2房）、廖置富（第3房）、廖修賢（第4房）共同委託，並由廖修賢、廖義德提供資料始製作系統表等語，堪予採信，被上訴人空言否認並無足取。證人周昌億既係親自見聞及參與各房於84、85年間，根據廖修賢、廖義德提供之資料，辦理系爭祭祀公業之申報，而當時第4房子孫並未對其他房下子孫之派下權有所異議，足見系爭祭祀公業並非由第4房廖承禮單獨設立，而係由6房子孫共同設立。
（四）再由系爭祭祀公業沿革、推舉書、管理暨組織規約及切結書等文件觀之，係由第4房派下子孫廖修賢、廖義德分別於84、97年間擔任申報人，向瑞芳區公所申報時所提出，有瑞芳區公所檢送其受理系爭祭祀公業核發派下證明案歷次申報資料卷宗附卷可稽（見原審卷第81-311頁），又廖修賢出具之「祭祀公業廖國寶沿革」中記載：「三十一世標八公居焉…傳予六大房（招財、文喜、文獻、承禮、聯輝、庚彪）…日本領台中期，使准依公業名義核登，三十二世六房公遂以父傳共業田地登錄，並公推承禮公為首任管理人，設祭祀公業廖國寶，用資緬懷十七世祖國寶公…」等字句，且前開推舉書、管理暨組織規約及切結書等申報文件均經由各房子孫簽名，有祭祀公業廖國寶沿革、廖氏族譜、祭祀公業廖國寶派下全員系統表、廖慶修戶籍謄本附卷可稽（見原審卷第59頁、第53-58頁、第64-67頁），可知系爭祭祀公業係由廖標捌之6房即第32世6房共同設立，僅係由4房廖承禮為首任管理人而已。上訴人既為32世廖招財之子孫，自屬系爭祭祀公業之派下員。
（五）至有關祭祀公業財產來源，經本院向新北市瑞芳地政事務所（下稱瑞芳地政事務所）調取系爭祭祀公業不動產清冊，自瑞芳地政事務所檢附系爭祭祀公業所有之土地原始登記資料暨歷次變動沿革及索引資料觀之（見本院卷二第3-78頁），各土地原始登記之時間係日據時代大正七年即民國7年12月10日，「業主權欄」最早之記載為「業主：公業主廖國寶」、「管理人廖承禮」，在此之前，因尚未建立土地登記制度，各該土地之來源實無從查考，而由上開資料之記載，僅能證明當時係廖承禮以管理人身分申請登記，尚不足以證明廖承禮即為系爭祭祀公業之設立人，故被上訴人辯稱祭祀公業係由廖承禮單獨設立云云，亦無所據。另證人廖修三雖於原審勘驗牌位雖證稱：「據我父親（按即廖有土）說，由我祖父廖承禮創辦祭祀公業，創立後叫我父親擔任管理人。祭拜時由廖有土的5房子孫拜」等語、於本院證稱：「是我阿公廖承禮設立的，他是管理人。我阿公過世以後，我的父親5個兄弟推派我父親擔任管理人」等語（見本院卷一第134頁），惟系爭祭祀公業設立於日據時代初期，由廖承禮任首任管理人，廖承禮於昭和8年（即民國22年）5月28日死亡，同年9月26日另推廖有土為新任管理人，有日據時期土地台帳可稽（見原審卷第19-30頁），而證人廖修三係民國30年11月1日始出生（見原審卷第189頁之戶籍謄本），顯不可能親自見聞系爭祭祀公業設立及改選管理人之情形，是其所稱「祭祀公業係廖承禮所設立，廖承禮死亡後由廖承禮房下5個子孫推派廖有土為新任管理人」云云，顯與事實不符，自不足採為被上訴人有利之證據。
（六）基上，上訴人已就其主張之事實，提出系爭祭祀公業派下全員系統表、日據時期土地台帳、廖氏族譜、系爭祭祀公業沿革（見原審卷第10-11頁、19-30頁、第53-59頁），並就其為廖標捌之派下子孫，提出其父廖慶修之戶籍資料，證明其為廖標捌之子孫；反之，被上訴人就其所辯系爭祭祀公業係由第4房廖承禮獨立設立一節迄未舉證證明，是上訴人主張系爭祭祀公業係由31世廖標捌下之6房子孫所共同設立，其對於系爭祭祀公業有派下權存在，即屬有據。
七、綜上所述，上訴人訴請確認其對被上訴人祭祀公業廖國寶之派下權存在，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。
八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 1 月 17 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 胡宏文法 官 丁蓓蓓正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 1 月 17 日
書記官 陳思云附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。