臺灣高等法院民事判決 100年度上字第379號上 訴 人 宜蘭縣製茶職業工會法定代理人 賴光熾訴訟代理人 包漢銘律師上 訴 人 闕秀勝訴訟代理人 吳振東律師上列當事人間債務不履行損害賠償事件，兩造均對於中華民國100年1月21日臺灣宜蘭地方法院98年度訴字第317號第一審判決分別提起上訴，本院於101年12月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、上訴人宜蘭縣製茶職業工會（下稱製茶工會）起訴主張：上訴人闕秀勝（下稱闕秀勝）自民國（下同）82年起受僱於伊工會擔任秘書職務，負責保管文書帳冊，綜理會計事務，並管理財務，包括登錄日記帳、保管工會經常費、退職金、勞健保補助款、工會會員繳納之勞健保費及保證金。詎闕秀勝於82年3月1日起至91年5月31日任職期間違反全民健康保險條例及勞工保險條例工會團體於金融機構設立儲存專戶專用之規定，將會員預繳3個月保險費之保證金、每月之勞健保費與其他名目之款項混同，分散存入工會設在臺灣中小企業銀行羅東分行、花蓮區中小企業銀行宜蘭分行及郵局宜蘭第十支局等8個一般收支帳戶，並任意動支調整各種經費，未經伊理監事會同意，將所有定期存單向銀行質借用以作為其所謂繳交勞健保或其他用途，而造成伊公款短絀新臺幣（下同）273萬6217元。闕秀勝上開行為顯已違反兩造間勞動契約之給付義務，而構成不完全給付之債務不履行損害賠償責任等情。爰依據民法第227條規定，求為命闕秀勝應給付伊273萬6217元，及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。
二、闕秀勝則以：製茶工會向金融機構申請設立勞健保專戶，非伊職務獨立能完成。全民健康保險於84年3月1日開辦，製茶工會遲至89年始設立勞、健保專戶，之前製茶工會諸多會員逾期未繳保費，或保證金不敷繳交勞、健保費，工會均同意以其他收支混合動支方式繳付，前後長達5年，每年收支決算，歷經製茶工會數任理、監事會議及各該年度會員大會審議通過，再送主管機關宜蘭縣政府核備，伊自無將該等公款侵占入已之可能。況製茶工會於89年間設立勞健保專戶前，會員預繳保險費之保證金、每月勞健保費及其他經常收入，均由會員直接匯入工會臺灣中小企業銀行羅東分行、花蓮區中小企業銀行宜蘭分行、郵局宜蘭第十支局等帳戶，或由工會收取後由銀行派員收款，而提用存款時俱須在取款單上蓋用工會常務理事、會計及伊之印鑑章，始能提領，益證伊殊無短缺公款可能。又會計師出具之查核報告及鑑定報告，主張伊短絀金額不一，且羅希寧會計師之鑑定報告係以徐國良會計師查核報告所附電腦登錄帳冊為其鑑定依據，然經伊核對發現徐國良會計師查核報告有勞健保費計算或登錄錯誤113萬2238元、勞健保費少計13萬9869元、經常費收入少計31萬8268元、保證金收入少計29萬5242元、被上訴人應收款漏算25萬4209元、92年8月8日在宜蘭縣調查站會同查核之差額15萬2915元及電腦登錄類總帳登錄錯誤等情，工會不得以該查核報告執為主張伊短絀款項之依據等語，資為抗辯。
三、原審判決闕秀勝應給付製茶工會193萬2077元，及自98年11月10日起至清償日止按年息5%計算之利息，而駁回製茶工會其餘之訴。兩造各就其敗訴部分提起上訴。製茶工會上訴及答辯聲明：㈠原判決不利於製茶工會部分廢棄。㈡上廢棄部分，闕秀勝應再給付製茶工會80萬4140元，及自98年11月10日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。㈣闕秀勝之上訴駁回。
闕秀勝上訴及答辯聲明：㈠原判決不利於闕秀勝部分廢棄。㈡上廢棄部分，製茶工會在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢製茶工會之上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠闕秀勝自82年起受僱於製茶工會擔任秘書職務，負責保管文
書帳冊，綜理會計事務，並管理財務，包括登錄日記帳、保管工會經常費、退職金、勞健保補助款、工會會員繳納之勞健保費及保證金等。
㈡製茶工會前以闕秀勝經手之款項短缺273萬6217元，涉有業
務侵佔罪嫌為由而提出刑事告訴，經臺灣宜蘭地方法院檢察署以92年度偵字第1158號提起公訴，經原法院以94年度易字第201號裁定駁回在案。
五、闕秀勝應負不完全給付之債務不履行損害賠償責任：㈠按民法第227條規定:「因可歸責於債務人之事由，致為不完
全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定，行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求損害賠償。」是因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，而債權人得請求損害賠償者，以因債務人不完全給付而生損害者為限。則製茶工會若舉證，客觀上已可歸責闕秀勝未分清楚掌管之會計帳目致費用短絀，構成闕秀勝債務不履行之不完全給付責任時，闕秀勝如主張就其會計帳目不清或費用短絀之事由非可歸責於己而不構成不完全給付者，應就有利於己之事實負舉證之責任。
㈡查製茶工會組織章程第32條規定：「會員入會時，應預繳3
個月保證金，按月逾期未繳者，則由本保證金抵繳至3個月滿為止，並視同退保論，如未欠繳保費，會員辦理退保時，原金無息退還，全民健保實施後亦應同須繳3個月保證金。」( 見原審卷第11頁背面)。因此，依組織章程之規定，保證金扣完後，除非會員重新繳納保證金，否則就會由工會辦理退保。又闕秀勝自82年起受僱於製茶工會擔任秘書職務，負責保管文書帳冊、綜理會計事務，並管理財務，包括登錄日記帳、保管工會經常費、退職金、勞健保補助款、工會會員繳納之勞健保費及保證金等之事實，為兩造所不爭執，則關於前述職務之會計帳目及費用之保管，確屬闕秀勝應忠誠履行勞動契約之義務範圍。
㈢次查，闕秀勝於涉嫌刑案偵查時自承：「(為何不設專戶專
用？)因為有時候勞健保費有會員欠繳，會互相挪用繳給勞健保的主管機關，另外繳款的義務是工會不是會員，所以這樣作是便宜措施。」「(91年5月31日你和林月玲交接時你所交給林月玲的錢，相較賴少君給你的錢明顯短少，你在調查站說在你任內透支的錢是繳交工會的勞健保及經常費是否實在？)實在。(……如果你們幫會員代墊的保證金扣款，帳冊上是否會註明？)不會，我們直接以工會的錢挪用。……(對於林月玲說在勞健保制度下根本很少會動用到保證金，有何意見？)是景氣不好時，還是會有很多會員繳不出保費，還是出動到保證金。」「(提示花蓮區中小企業銀行宜蘭分行質借明細表)製茶工會曾於86年6月11日、88年8月18日、88年11月15日、89年7月15日及89年11月15日先後五次向花蓮區中小企業銀行辦理定期存單質押借款共計410萬元，你是否知情？由何人授權？借款流向為何？)我知道向花蓮區中小企業銀行宜蘭分行辦理定期存單質押借款共計410萬元之事，因為製茶工會每月均需幫會員繳交勞健保費，因為製茶工會沒有現金，所以我向理事長潘欽雲報告獲得潘欽雲同意後，因為定期存單質押借款理事長親自簽名用印，所以由潘欽雲與我於88年6月11日、88年8月18日、88年11月15日、89年7月15日及89年11月15日先後5次共同至花蓮區中小企業銀行宜蘭分行辦理定期存單質借410萬元，均用於繳交會員之勞健保費。」等語(見原審卷第97、98、100、103、104頁)。可證闕秀勝有幫會員代繳保費，但在帳冊上不會註明，而且是逕以工會的錢來挪用，而將工會的錢代繳會員保費，顯然已經違反上開章程規定，而未於帳冊上註明，更使工會不知為何人代墊而難以催討，致受損害，另外未經會員大會及理事會同意即任意將工會所有定期存單辦理現金質借，均有違勞動契約之義務。
㈣再查製茶工會於89年6月1日經宜蘭縣政府89府社字第56215
號函糾正並要求改進後，製茶工會已於同年8月1日以89年宜茶工雲字第22號函覆表示建議事項俱已改進，此有前開函文影本乙份附卷可證（見原審卷第69頁）。惟依據闕秀勝供述「（你為何不依規定設立銀行勞工保險專戶保管工會勞保費
，卻如同私人資金調度方式繳交工會勞健保費？）我未依規定設立銀行勞工保險專戶保管工會勞保費，以資金調度方式繳交工會勞健保費」等語（見原審卷第94頁），足認縱使工會已經依規定設立專戶，但闕秀勝並未依專戶專用方式保管勞健保費用，而係與其他收支混合動用，顯然仍有違規定。㈤闕秀勝辯稱製茶工會每年之收支決算，均需經理事長審核後
，交常務監事查核，復經年度會員大會審議通過後，再送主管機關宜蘭縣政府核備，若闕秀勝有違反勞動契約短絀公款情事，焉有前後歷經數十年，焉有不被發覺之理云云。查闕秀勝於89年間設立勞健保專戶前，將會員預繳保險費之保證金、每月勞健保費及其他經常收入，雖均由會員直接匯入其申設之台灣中小企業銀行羅東分行、花蓮區中小企業銀行宜蘭分行、郵局宜蘭第十支局等8個帳戶，或先由製茶工會之宜蘭、羅東分處收取會員繳交之款項，再由該8個帳戶銀行派員至前兩處收款，而提用該8個帳戶之存款時，俱須在取款單上蓋用製茶工會當時之常務理事潘欽雲、闕秀勝本人及會計林月玲之印鑑章，始能具領，惟查闕秀勝經手之會計帳目及費用是否確有短絀情事，應經實質調查後認定，當年度之常務理事、常務監事及會員大會之審議，是否有進行實質查核，仍有疑慮，況彼等查核若以闕秀勝提供之資料為據，未進一步清查，自無法發現真相，而主管機關之核備與否，僅是行政手續上進行形式上之審核，不影響法院對於闕秀勝違約事實之認定，是闕秀勝前開辯解要無可採。
㈥另闕秀勝係製茶工會聘僱之工會秘書，依照組織章程第24條
，職務受常務理事之指揮，協助理事會處理一切會務（見原審卷第11頁）。是設立金融儲存專戶，須由工會常務理事親至金融機構申設並對保，非闕秀勝所能獨力完成，及支用帳戶存款時，是否須在取款單上蓋用宜蘭製茶工會常務理事及會計之印鑑章始得提領，乃彼等是否應負責問題，並無法解免闕秀勝不完全給付之責任，併此敘明。
六、闕秀勝經辦會計款項短絀應返還之金額：㈠按當事人主張有利於自己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條定有明文。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張之事實，負舉證責任，經證明其為真實後，被告則應於其抗辯事實負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則，有最高法院43年台上字第377號判例可考。
㈡經查製茶工會常務監事林賜聰、理事林永春等代表製茶工會
因質疑闕秀勝會計帳目不清金額短絀，於91年6月間委託華騰會計師事務所徐國良會計師查核闕秀勝經手之帳目，查核後認闕秀勝於82年3月1日起至91年5月31日止之收支決算短缺共208萬4992元。闕秀勝認有不實，台灣宜蘭地方法院檢察署另委由台灣省會計師公會指派會計師鑑定，經委由育嘉聯合會計師事務所羅希寧會計師就上開期間之財務進行鑑定，結果認製茶工會於上開期間之財務共短缺273萬6217元，為兩造所不爭執，並有證人林賜聰、林永春分別在刑案偵查中及原法院95年度勞訴字第6號確認僱傭關係事件審理中證述，及徐國良會計師出具之查核報告書可稽，經本院調得偵查卷及民事卷查核屬實，並有羅希寧會計師出具之鑑定報告書在卷（見原審卷第17至23頁）可參，已可認定闕秀勝掌管之會計帳目不清費用短絀之情。且闕秀勝自承於82年承接前述職務時，前手移交之現金為622萬3424元（見原審卷第98頁、本院卷第126頁），伊於91年10月30日離職而提前於同年5月31日交接時有現金4303元、銀行存款185萬5280元及應收票據4萬0774元，合計190萬0357元，亦為其所不爭，則現金差額432萬3067元，自應由闕秀勝對於其所經手之會計帳目不清或費用短絀之事由非可歸責於己之事實負舉證之責任，伊卻始終不能舉證，堪認闕秀勝對於其所經手之會計帳目不清費用短絀，自應負損害賠償責任。
㈢製茶工會雖據羅希寧會計師事務所鑑定報告書主張闕秀勝掌
理會計業務期間現金短絀數額應為273萬6217元云云，但查對於闕秀勝係於何時、何地以何種方式侵吞何筆款項，未具體舉證證明或指出證明之方法，且未同時指出徐國良會計師製作之鑑定報告，為何與事實不符，亦未針對羅希寧會計師製作之鑑定報告內，各筆款項有所出入之疑點，詳予勾稽且指出證明之方法，自非可採。
㈣闕秀勝雖稱伊就製茶工會保管之現金收入傳票、日記帳、收
入月總和傳票及分類帳收入月總和，與查核報告書有關勞保、健保費每年及每月收入總和核對後，發現該查核報告錯誤，計⒈誤算漏計勞健保費113萬2238元；⒉漏計勞健保費13萬9869元；⒊經常費收入少計31萬8268元；⒋保證金收入少計29萬5242元；⒌應收款漏算25萬4209元；⒍92年8月8日在宜蘭縣調查站會同查核有差額15萬2915元；⒎電腦登錄類總帳登錄錯誤。並製作附表1至5，附於其99年7月12日向原審所提答辯㈡狀（見外放卷證），上述金額均應計入收入部分，而該查核報告書卻漏未列入云云。經查闕秀勝所辯登錄錯誤或漏計之部分，除⒎部分以外，均屬收入帳目部分之漏計，除其中⒍部分於宜蘭縣調查站會同查核無誤，應予扣除外（詳後述），經核對闕秀勝提出之核對帳目與所附之傳票、日記帳、收入月總和及分類帳收入月總和等帳務影本資料（見闕秀勝於原審所提答辯二狀外放證物），闕秀勝於伊核對帳目所列87年9月25日之健保費收入1萬5190元及83年12月保證金支出3萬1170元兩筆，亦查無可資對應之傳票、日記帳、收入月總和及分類帳收入月總和等帳務影本資料，是闕秀勝前述核對結果已非無疑。而本件帳目需查核期間長達近10年，且相關之帳冊有10幾箱，闕秀勝僅以片面攫取之資料自行製作附表質疑查核之結果，未經全面之清算查核，自難遽採。查附表1至5均是闕秀勝自行製作，其真正已為製茶工會所否認，闕秀勝又不能舉證以實其說，況相關帳目資料混淆，查核困難之原因，實係闕秀勝負責會計職務時，製作帳目不清所致，闕秀勝怠忽職責在前，反而於事後指摘，實屬有誤。再核計闕秀勝所辯上揭金額共213萬9826元（1,132,238+ 139,869+318,268+295,242+ 254,209=2,139,826），則闕秀勝如主張短絀金額，加計上開漏計或少計之收入部分，顯然短絀金額會有增加，而非查核報告所計算金額；反之，闕秀勝如主張應扣除上開金額，顯已超逾徐國良會計師查核闕秀勝經手之帳目短缺之208萬4992元，依此計算製茶工會反應返還款項予闕秀勝，顯然背於一般經驗法則而不足憑採。㈤查證人徐國良會計師已經就其查核報告，分別於94年4月14
日在闕秀勝涉嫌偽造文書案證稱：當初查核結果認短缺348萬7547元，後來修正為208萬4992元，是在第1次查核報告出來以後，闕秀勝對於查核報告質疑，認為沒有侵占340多萬元，渠經向工會查證各項支出，為補充說明才修改製作等語，有訊問筆錄可考（見原審卷第72頁）。另於確認僱傭關係存在事件，更於97年4月9日到庭證稱：「（針對製茶工會質疑附件一有應收未收勞健保部分合計254,209元部分，你在查核時有無漏列這筆款項？）查核時附件一的資料並不在查核款項內，因為款項還沒有收入，也就是沒有轉為現金帳，單純屬於應收債權的部分我並沒有列入。」；「（附件二有關於誤差金額152,915元部分是否確實經你簽名確認但漏未更正？）這部分確實經過簽名確認，這部分是檢察官請調查站調查，這部分確認後送回檢察官那裡，但檢察官認為我查核那麼久並沒有核算出這個差額，但是在調查站一天就核算出來，所以檢察官不接受這個查核差額結果，也沒有指示我要更正查核報告，但也是因為檢察官不接受上開查核結果，所以製茶工會才要求另外請別的會計師再查核一次。」；「（92年8月8日在調查站進行查核，依你的專業當時的查核結果152,915元部分是否確實屬實？）當時有10幾箱帳冊在調查站，查核的時候是由製茶工會來主張認為哪部分的查核結果有疑義，並且取出該部分的帳冊和相關憑證要求我們和雙方確認或准予追認，這部分的查核差額就是部分帳冊抽取出來的誤差，當時有經過雙方當事人的確認都同意應該可以更正此部分的差額，所以應該可以算屬實。」；「（關於附件三勞健保計算錯誤1,139,011元的部分有何意見？）此部分製茶工會是影印部分資料，並不是全面的帳冊，所以我沒有辦法確認是否確實有計算錯誤的情形。例如84年6月勞保費差額是6,860元，製茶工會的帳冊是記在6月，但是所有憑證都是在5月，因此相關的勞保費我是入在5月，所以差額的結果有可能是雙方入帳月份不同所致。另外為什麼查帳的過程有全部依據憑證重新登帳的情形，是因為製茶工會的數字很潦草無法辨識，怕依據原始的帳冊來核帳會有錯誤。例如卷宗第37頁的編號10、11，83年3月10日勞保費肉眼看19,620元和5,385元，結果憑證是18,620元及5,985元，所以才要重新依據憑證來登帳。因此在登帳的過程中還是有可能有錯誤，向之前調查站重新查核的差額就是因為在登帳的過程中有錯所致。但是如果依據製茶工會提供的資料，都是差額，也就是收入比較少，這樣的結果是製茶工會經手帳目比我查核結果短少的款項更多，因此這項證據反而對製茶工會不利。另外依照製茶工會提供的資料全部核算附件三的金額應該是1,137,031元，而不是1,139,011元」；「（關於附件四部分有製茶工會主張有漏記480,892元部分有何意見？）關於90年12月這筆確實在90年的報表漏記，但不影響核算的總數，總表裡面都有算到只是明細表漏列。由平衡表裡面第1頁是列載現金短絀2,084,992元，第1頁下面經常費短絀收入部分有作調整為47,654元，可是在總表是直接從399,688元調整，而399,688元由年度歲出歲入統計表裡面所示收入總額25,817,489元，支出總額26,217,177元，算出399,688元，再由總收入25,817,489元裡面看出90年的收入總數為2,574,698元，2,574,698元裡面的明細就包含會費收入2,093,606元，其他收入481,092元，所以爭議的480,892元，就是列在其他收入項下。」；「（製茶工會）他所提的表冊都是依照他的收入如果屬實，表示製茶工會收進來的錢比我查核帳所列的收入更多，但是那些收入在查核的時候並沒有存在，表示短絀的款項更多。」等語（見該事件卷二第183頁至第194頁），此經本院調閱本院95年度勞訴字第6號確認僱傭關係存在事件之卷宗審核屬實，已經證述明確，自堪信採。
㈥從而，本件闕秀勝於82年3月1日起至91年5月31日止之收支
決算短缺之金額，經查核結果足認共208萬4992元，又兩造曾於92年8月8日在法務部調查局宜蘭縣調查站會同進行核帳，當場核算結果上開查核報告書所載之收入金額應調減15萬2915元，有調查筆錄及核算結果明細表附於宜蘭地方法院檢察署92年度偵字第1158號卷，為兩造所不爭執，自應予以扣除。扣除後闕秀勝經手之帳目仍有193萬2077元（即2,084,992元－152,915元）去向不明，則製茶工會請求闕秀勝賠償193萬2077元，應屬有理由，其餘之請求，則屬無理由。
七、綜上所述，製茶工會請求闕秀勝給付193萬2077元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年11月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，其餘之請求，則無理由，應予駁回。原審依此判命上訴人闕秀勝給付上訴人製茶工會，並依兩造聲請酌定相當擔保金額後為准免假執行之宣告，並駁回製茶工會其餘之訴及假執行之聲請，經核並無違誤。兩造各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，均為無理由，均應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經審酌後，認與判決結果無影響，毋庸再予一一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件兩造之上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 26 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 吳光釗法 官 黃嘉烈正本係照原本作成。
闕秀勝如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 12 月 26 日
書記官 王宜玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。