臺灣高等法院民事判決 100年度上字第393號上 訴 人 林蘇春燕被 上訴 人 江劉典娥訴訟代理人 劉立鳳律師複 代理 人 劉樹志律師上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國100年1月12日臺灣板橋地方法院99年度訴字第1694號第一審判決提起一部上訴，並為訴之追加，本院於100年7月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨命上訴人負擔反訴訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣捌拾伍萬元，及自民國九十九年十一月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴、追加之訴均駁回。
上訴人假執行之聲請駁回。
第一審關於命上訴人負擔反訴訴訟費用部分，及第二審（含追加之訴）訴訟費用由被上訴人負擔四分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五
十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限」，民事訴訟法第446條第1項但書定有明文。上訴人於原審提起反訴，係依民法第259條（上訴人贅載第1項）第2款之規定，請求被上訴人給付新臺幣（下同）333萬元本息（原審卷第107頁）。於本院請求將被上訴人沒收之400萬元違約金酌減為67萬元，酌減後依民法第179條不當得利之規定〔上訴人於本院原主張：「……其實係指上訴人請求原審法院經審酌本件後，若認酌減違約金過高依民法第252條酌減後，應將酌減後之被上訴人超收部分，依民法第179條返還上訴人……」，嗣撤回此部分之主張（本院卷第19、128頁）〕，請求被上訴人返還333萬元本息（本院卷第21、150頁），核屬民事訴訟法第255條第1項第2款「請求之基礎事實同一者」，揆諸上開規定，上訴人前揭訴之追加，合於上開規定。
被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟
法第386條所列各款情形，應准上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、得心證之理由：被上訴人起訴主張：上訴人於民國98年11月26日向伊購買坐落
臺北縣萬里鄉（已改制為新北市萬里區，下仍稱舊名稱）中萬里加投段二坪小段217及221-2地號所有權全部、221-3地號所有權應有部分5/7、216地號所有權應有部分3/4等四筆土地，及其上門牌號碼臺北縣○里鄉○○路○○○○號建物所有權全部（下稱系爭房地），總價款2,100萬元，兩造並訂有不動產買賣契約書（下稱系爭契約）。上訴人分別於98年12月5日、99年1月15日、99年2月10日給付21萬元、39萬元、40萬元，計100萬元，伊則依約將系爭房地騰空點交上訴人接管。上訴人另於99年3月9日交付由其及訴外人林朝陽、林勇丞、邱壬乙（下稱林朝陽等3人）共同簽發、面額總計1,000萬元之本票6紙予伊，系爭房地已於99年6月2日移轉登記於上訴人名下，惟除其中1紙面額300萬元之本票兌付外，另1紙到期日為99年6月21日面額100萬元之本票不獲兌付，迭經伊催索未獲置理。上訴人未依系爭契約第3條約定兌現付款，伊已依約解除系爭契約並沒收其所付價款，上訴人應負回復原狀之義務。爰依民法第259條之規定，求為命上訴人將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人、並交付上述土地及建物予被上訴人之判決。
上訴人則以：依系爭契約第2條之約定，伊係借名予準提大道院委員會邱壬乙，非伊個人所有，伊僅係登記名義人，非真正所有權人，嗣伊及林朝陽等3人開立面額計1,000萬元之本票作為支付價金之憑證，並支付300萬元於被上訴人取回其中1紙面額300萬元之本票，系爭房地資金來源其中200萬元係邱壬乙捐款，其餘200萬元為準提大道院其餘信眾所捐款。嗣信眾籌措資金不及致無法如期兌現各期本票，伊願返還系爭房地所有權，然被上訴人應就已收取買賣價金部分，全數退還予伊，於被上訴人未為對待給付前，伊得拒絕自己之給付。縱認伊有違約事由，被上訴人沒收之違約金400萬元亦屬過高，應予核減云云，資為抗辯。
並反訴主張：因信眾籌措資金不及致無法如期兌現後續本票，遭被上訴人解除契約，其應將收取之價金400萬元全數退還予伊。縱被上訴人得沒收伊已付之400萬元，然系爭房地之總價為2,100萬元，而定金僅23萬元，其至多僅能沒收23萬元定金。又系爭契約第一期價款23萬元，伊就本件買賣契約因尾款無法給付，願以67萬元作為違約金賠償被上訴人之損失，則被上訴人應返還333萬元。爰依民法第259條第2款之規定，求為命被上訴人給付333萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。
被上訴人對上訴人之反訴答辯，則與本訴之主張、陳述相同。
原審命上訴人將系爭房地移轉登記予被上訴人、並交付上開土
地及建物予被上訴人；並駁回上訴人之反訴。上訴人就其反訴敗訴部分提起上訴，聲明：
㈠原判決關於後開第二項部分廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人333萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人受合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，據其於準備程序及前言詞辯論期日之答辯：
㈠上訴駁回。
㈡若受不利益判決，願提供擔保，請宣告准予免為假執行。
（上訴人就原審命其將系爭房地移轉登記予被上訴人、並交付上開土地及建物予被上訴人之本訴敗訴部分，未據聲明不服而告確定）。
兩造不爭執之事實：
㈠兩造訂立系爭契約（原審卷第6-12頁），被上訴人交付系爭房地予上訴人，並將系爭房地移轉登記予上訴人。
㈡上訴人交付予被上訴人之本票5紙（原審卷第13、14頁）均未兌現。
㈢被上訴人已收取上訴人給付之400萬元價金，包括上訴人於
98年12月5日、99年1月15日、99年2月10日依序交付之21萬元、39萬元、40萬元計100萬元，及被上訴人已兌現之300萬元之本票，該紙本票已由上訴人取回。
㈣被上訴人對上訴人為解除契約之意思表示（律師函），上訴人已於99年8月10日收受（原審卷第28頁）。
㈤被上訴人提出系爭房地現場照片20幀（原審卷第90-100頁），為現場現況。
㈥系爭房地仍由上訴人占有中。
被上訴人本訴請求上訴人將系爭房地所有權移轉登記予被上訴
人，並交付上述土地及建物予被上訴人部分，經原審為上訴人敗訴之判決，未據上訴人聲明不服，有如上述，且經上訴人陳述：「就本訴敗訴部分不再提起上訴」（本院卷第52頁），是被上訴人本訴請求部分不在本院審判範圍。本院審判範圍僅為上訴人之反訴有無理由，即上訴人得否依民法第259條第2款之規定，請求被上訴人返還已給付之價金333萬元本息？㈠查原判決就被上訴人主張解除系爭契約一節，認定：「㈠原
告（被上訴人，下同）主張：兩造於98年11月26日簽署系爭契約，由原告出售系爭房地予被告（上訴人，下同），且原告已交付系爭房地予被告占有，及已將系爭房地所有權移轉登記予被告名義，但依約定被告應於99年12月31日前給付原告1000萬元，而被告於99年3年9日交付合計1000萬元之6紙之本票予原告（其中一紙300萬元本票兌付已為被告取回），其中到期日99年6月21日面額100萬元之本票，竟屆期不獲兌付，迭經原告催索，亦無結果。爰依約解除系爭契約，被告亦已收受原告解除契約之意思表示等情，為被告所不爭執，且有原告提出之系爭契約書、律師函、掛號郵件收件回執之證據為證，互核無誤，應可採信。㈡再按系爭契約第3條約定『…如以支票抵付者經乙方（即原告）同意收受後，甲方(即被告)負責保證絕對兌現，如有退票不兌現情事發生者，除願意負擔票據上之一切責任外，乙方得依照本契約第18條之規定視同甲方違約，逕行解除本契約，申請撤銷移轉登記，甲方絕無異議。』、第18條約定『……倘甲方不買或違約時，其所付價款願由乙方沒收並解除本契約』。查如前述，被告既未依系爭契約第3條約定兌現付款，則原告依系爭契約第3、18條約定解除系爭契約，於法尚無不合。則原告主張兩造系爭契約業經原告合法解除之事實，核屬有據，應屬可取」，並命上訴人將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人名義，併交還系爭房地占有予被上訴人詳如原判決主文第一項，上訴人就此本訴敗訴部分復未聲明不服，則系爭契約業經被上訴人合法解除，洵堪認定。
㈡按民法第259條第2款規定：「契約解除時，當事人雙方回復
原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定……⑵受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之」，是在兩造契約未另有約定時，始有此條款規定之適用至明。再按系爭契約第3條、第18條分別約定「……如以支票抵付者經乙方（被上訴人，下同）同意收受後，甲方（上訴人，下同）負責保證絕對兌現，如有退票不兌現情事發生者，除願意負擔票據上之ㄧ切責任外，乙方得依照本契約第18條之規定視同甲方違約，逕行解除本契約，申請撤銷移轉登記，甲方絕無異議。」、「……倘甲方不買或違約時，其所付價款願由乙方沒收並解除本契約」。準此以觀，系爭契約既特別約定被上訴人於上訴人違約（含視同違約）時，得沒收上訴人已給付之價款，自無民法第259條第2款規定之適用甚明。另上訴人交付被上訴人之本票未能兌現，視為上訴人違約，被上訴人合法解除系爭契約，即如上述，則被上訴人依系爭契約第18條之約定，沒收上訴人已給付之價金，尚非無據。
㈢以上，上訴人依民法第259條第2款之規定，請求被上訴人返還333萬元本息，於法無據，不應准許。
上訴人於本院追加依民法第179條之規定，請求被上訴人返還333萬元本息。
㈠按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」，民
法第252條定有明文。又「損害賠償總額預定性違約金經法院核減後，就減少部分應依不當得利規定返還，與契約解除後之回復原狀義務，兩者之法律關係不同，其請求權個別存在。當事人行使解除權後，依民法第二百五十九條及第二百六十條規定，除請求回復原狀外，並得請求損害賠償，亦即民法第二百五十九條乃不當得利之特別規定，僅適用於解除契約後之回復原狀義務，其範圍與一般不當得利不同。是以約定之違約金過高，經法院酌減之數額，應依一般不當得利規定請求返還。亦即應按所酌減之數額依民法第一百八十二條第二項計付利息」（最高法院94年度台上字第1874號判決要旨參照）。
㈡查被上訴人沒收之違約金為400萬元，為兩造所不爭執，上
訴人主張該違約金過高，應予酌減為67萬元，被上訴人則辯稱該違約金無過高情事。而被上訴人於原審提出之原證五之現場照片，為兩造所不爭執（原審卷第90-100、120頁背面）。觀此現場照片，上訴人已將系爭房地之原有圍牆、大門、邊坡○○○區○○○道路等改建，被上訴人收回系爭房地後再將之回復原狀，必有修復費用之支出，被上訴人雖辯稱「……回復原狀，並不容易（暫估之修復費用詳前述照片之後）……被上訴人沒收上訴人已付之400萬元，作為違約金，尚屬相當，並無過高之情」云云（本院卷第50-51頁），惟前揭照片僅在照片粘貼空白處說明系爭房地原狀、現狀而已，並無暫估修復費用之記載，應認被上訴人就其修復費用達400萬元未盡舉證之責。
㈢本院依90年7月11日內政部台（九十）內中地字第9082362號
公告頒行之成屋買賣契約書範本（本院卷第118-126頁），其中第10條違約罰則第2項：「買方逾期達五日仍未付清期款或已付之票據無法兌現時，買方應按逾期期款部分附加法定利息於補付期款時一併支付賣方，如逾期一個月不付期款或遲延利息，經賣方以存證信函或其他書面催告，經送達逾七日仍未支付者，賣方得解除契約並沒收已付價款充作違約金，但所該沒收之已付價款以不超過房地總價百分之十五為限，賣方不得另行請求損害賠償」等語（本院卷第124-125頁），認被上訴人得沒收之違約金以系爭房地總價之15％為限。被上訴人雖又辯稱上開範本僅規範建商，被上訴人非建商云云（本院卷第128頁背面），然內政部頒行前揭成屋買賣契約書範本，並未限定適用對象，被上訴人上開辯解即無可取。系爭房地之總價為2,100萬元，有系爭契約在卷可參（原審卷第8頁），則被上訴人得沒收之違約金為315萬元（2,1000.15＝315），上訴人主張應核減為67萬元，亦屬無據。而被上訴人沒收之違約金為400萬元，應予核減至315萬元，被上訴人就減少部分之85萬元（000-000＝85）應依不當得利規定返還，則上訴人依不當得利之規定，請求被上訴人返還85 萬元，於法有據，其逾此範圍之請求，於法無據，不應准許。
㈣末查，上訴人於原審依民法第259條第2款之規定，請求被上
訴人返還333萬元本息，經原審就此部分為其敗訴之判決後，就此部分提起上訴，於本院追加依不當得利之法律關係而為請求，惟其聲明仍為單一，應屬訴之重疊合併，則本院雖認上訴人就上開85萬元本息不得依民法第259條第2款之規定請求，然既認其依不當得利之法律關係請求為有理由，即應將原審駁回上訴人此部分之訴之判決廢棄，改判命被上訴人給付。
綜上所述，上訴人依民法第179條不當得利之規定，請求被上
訴人給付上訴人85萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日〔即99年11月25日（原審卷第103頁，被上訴人於99年11月24日收受反訴狀繕本）〕起至清償日止，按年息5％計算之利息，於法有據，應予准許；其逾此範圍之請求（包括依民法第259條第2款、第179條之規定請求超過85萬元本息部分），於法無據，應予駁回。上訴人敗訴部分，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。上開不應准許依民法第259條第2款之規定請求部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上開不應准許，上訴人於本院追加依民法第179條不當得利之規定請求部分，於法無據，應併予駁回，其假執行之聲請亦應予以駁回。另本件所命給付，被上訴人上訴第三審所得受之利益未逾150萬元，不得上訴第三審，本院判決後已告確定，前揭命被上訴人給付部分，上訴人聲請准供擔保請求宣告假執行，自非所許，其假執行之聲請，應予駁回，原審駁回上訴人此部分假執行之聲請，理由雖有不同，結論則無二致，此部分原判決仍應予以維持。同理，上訴人於本院追加依民法第179條不當得利之規定，請求被上訴人給付85萬元本息部分，因本院判決後已告確定，上訴人此部分假執行之聲請亦應予以駁回。
上訴人主張：「四百萬元五張本票清還上訴人並同時進行以平
息眾信徒公憤」云云（本院卷第70頁），然上訴人之聲明僅請求被上訴人給付333萬元本息，不包括上開「四百萬元五張本票」；上訴人另謂被上訴人將系爭房地所有權人吳長和、林茂林與被上訴人共同持分人未清楚，有重大瑕疵矇騙上訴人做不實買賣云云（本院卷第146、152頁），核屬原審本訴部分之辯解，不在本院審理範圍，本院均無庸就上訴人上開主張、辯解為任何裁判。又本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，合併敘明。
據上論結，本件上訴及追加之訴均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第2項、第79條、第463條、第385條第1項前段判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 9 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 丁蓓蓓法 官 李慈惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 8 月 9 日
書記官 洪雪娥附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。