臺灣高等法院民事判決 100年度上字第339號上 訴 人 彭登茂原名彭仁俊.訴訟代理人 廖宜祥律師被上訴人 楊海銨（原名楊春長）訴訟代理人 邱南嫣律師上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國100年 1月5日臺灣臺北地方法院99年度訴字第2507號第一審判決提起上訴，本院於100年7月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊於民國79年10月26日與訴外人賴鼎文簽立土地買賣契約書（下稱系爭契約），約定由伊將其所有如附表所示不動產（下稱系爭不動產）出賣予賴鼎文，總價為新臺幣（下同）200萬元，並於系爭契約第 2條、第4條分別約定買受人（即賴鼎文）應代出賣人（即被上訴人）清償系爭不動產之抵押借款債務 130萬元，並以前開代償款（下稱系爭債權）抵充賴鼎文依約應給付之系爭不動產買賣價金之一部；另因賴鼎文尚有其他洽商中之擬合建土地買賣事宜尚未談妥，系爭不動產暫不辦理產權移轉登記，惟賴鼎文為擔保其價金債權，遂由被上訴人於系爭債權之範圍內，將系爭不動產設定抵押權（下稱系爭抵押權）予賴鼎文，如賴鼎文辦理產權移轉登記時，需併同付清買賣價金尾款。詎賴鼎文迄今未依約履行給付買賣價金尾款等義務，而系爭抵押權所欲擔保之系爭債權，復為賴鼎文依該買賣契約第 4條約定應給付之部分買賣價金 130萬元，是兩造間並無借款債務存在之實，被上訴人更無協同辦理將系爭抵押權移轉予上訴人，上訴人卻佯稱兩造間存有 250萬元之借貸關係，向原法院聲請拍賣系爭不動產，經原法院以85年度拍字第3025號裁定准許拍賣後，98年3月4日再向原法院聲請強制執行系爭不動產，由原法院以 98年度司執字第18265號受理在案（下稱系爭執行程序），被上訴人自得依民事訴訟法第 247條之規定，請求確認上訴人就系爭不動產設定抵押權所擔保之債權不存在。況上訴人未曾提出合法受讓系爭不動產所擔保系爭債權之證明文件，被上訴人亦未曾收受系爭債權讓與之通知，依民法第297條第1項之規定，系爭抵押權所擔保系爭債權之讓與，依法對於被上訴人不生效力，上訴人亦無權聲請拍賣，被上訴人同可請求確認上訴人就系爭不動產設定之抵押權所擔保之債權不存在。上訴人既未曾受讓系爭抵押權所擔保之系爭債權，而抵押權本不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保，亦為民法第 870條所明定，故依抵押權之從屬性，抵押人（即被上訴人）依民法第767條第1項中段之規定，請求抵押權人（即上訴人）塗銷系爭抵押權之設定登記，並依強制執行法第14條第 2項之規定，請求撤銷系爭執行程序，即有理由。（於原審聲明：㈠確認上訴人就系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在。㈡上訴人應將系爭抵押權登記塗銷。㈢系爭執行程序應予撤銷。原審判如被上訴人聲明，上訴人不服，提起上訴。）答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭不動產於80年 1月28日設定抵押權予賴鼎文，係擔保賴鼎文就系爭不動產買賣部分價金 150萬元債權。嗣上訴人於85年9月4日以讓與為原因辦理登記為系爭不動產之抵押權人，係因賴鼎文積欠訴外人古度文之債務已達五、六百萬元，故幫助古度文，確保古度文對上訴人之債權，而由賴鼎文提供包含將系爭抵押權讓與上訴人之擔保，故系爭抵押權所擔保之債權，即古度文向上訴人調借3,437,500元之欠款，上訴人就系爭抵押權所擔保之債權確實存在。被上訴人請求確認上訴人就系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，及請求塗銷系爭抵押權登記、撤銷系爭執行程序，並無理由等語資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠被上訴人於79年10月26日與賴鼎文簽立系爭契約，約定由被
上訴人將其所有系爭不動產出賣予賴鼎文，總價款為 200萬元（見原審卷一第9頁至第11頁）。
㈡系爭契約第 2條約定：簽約同時交付20萬元做為定金。被上
訴人原抵押借款130萬元（設定156萬）由賴鼎文代為償還（原借款於79年11月8日到期，被上訴人須付清利息），自79年11月9日起遲延利息由賴鼎文負擔，賴鼎文需按期付息，超過2個月者視為賴鼎文違約，定金由被上訴人沒收（見原審卷一第9頁至第10頁）。
㈢系爭契約第4條約定：賴鼎文暫不辦過戶登記，代還130萬元
同時設定抵押權，但賴鼎文辦理登記者須付清尾款（見原審卷第10頁）。
㈣被上訴人與賴鼎文嗣於80年 1月28日簽立抵押權設定契約書
（下稱系爭80年 1月28日抵押權設定書），以系爭不動產為擔保，設定 250萬元之抵押權予賴鼎文，約定債務清償日期為80年7月27日（見原審卷一第12頁至第13頁）。㈤上訴人於85年9月7日以讓與為原因，向臺北市建成地政事務
所辦理登記為系爭不動產之抵押權人（見原審卷一第34頁、第37頁、第39頁、第41頁）。
四、被上訴人主張上訴人僅受讓系爭抵押權，但並未同時受讓系爭抵押權所擔保之債權，上訴人受讓系爭抵押權，違反抵押權之從屬性，上訴人則以前詞置辯，則本件爭點厥為：㈠上訴人就系爭抵押權所擔保之債權是否存在？㈡被上訴人依民法第767條第1項中段之規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，有無理由？㈢被上訴人依強制執行法第14條第 2項之規定，請求撤銷系爭執行程序，有無理由？茲論述如下。
五、關於上訴人就系爭抵押權所擔保之債權是否存在之部分：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第 277條本文規定甚明。查被上訴人主張系爭抵押權所擔保之系爭債權，乃被上訴人與賴鼎文因系爭契約所生之 130萬元買賣價金債權，上訴人就系爭抵押權所擔保之系爭債權並不存在等節既為上訴人所否認，上訴人自應就其對系爭抵押權所擔保之債權確實存在之情負舉證責任。
㈡按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅
能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準，有最高法院72年台上字第2432號判例可稽。（另最高法院70年7月7日70年度第18次民事庭會議決議(三)：抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利。本件抵押權既登記為某甲本人債務之擔保，而不及其他，自應審究某甲對某丙是否負有債務，而為應否准許塗銷登記之判斷。亦同上意旨）。又「抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及。」亦有最高法院84年台上字第1967號判例可稽。
㈢經查：系爭抵押權於80年 1月28日設定登記時，所擔保債權
之債務人為楊春長，債權人為賴鼎文，聲請登記以外約定事項記載：「1.支付利息日期及方法：每月付息一次。2.不另立借據。」，有系爭抵押權設定契約書在卷可稽（見原審卷一第12、13頁），顯見依系爭抵押權之登記，所擔保之債權為賴鼎文對被上訴人之借款債權。惟觀諸系爭契約第 2條、第 4條分別約定賴鼎文於簽約同時交付20萬元做為定金，被上訴人原抵押借款130萬元（設定156萬）由賴鼎文代為償還（原借款於79年11月8日到期，被上訴人須付清利息），自79年11月9日起遲延利息由賴鼎文負擔，賴鼎文需按期付息，超過 2個月者視為賴鼎文違約，定金由被上訴人沒收，且賴鼎文暫不辦過戶登記，於代還 130萬元同時就系爭不動產設定抵押權，但賴鼎文辦理登記者須付清尾款，亦有系爭契約可按（見原審卷一第 9頁至第11頁），顯見系爭抵押權最初設定原欲擔保者，係賴鼎文因買受系爭不動產，以為被上訴人代償 130萬元抵押借款之方式給付部份買賣價金之系爭債權，此亦為兩造所不爭執（見本院卷第67頁背面、第84、87頁）。故原設定之抵押權登記所擔保之借款債權與兩造不爭執之實際發生之債權係賴鼎文已支付買賣價金債權並不相符，即系爭抵押權所擔保之借款債權實際上並未發生，原即不存在，上訴人亦無從因受讓與而取得該借款債權。
㈣又按抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保
，民法第870條亦定有明文。本件上訴人雖於於85年 9月7日以讓與為原因，向臺北市建成地政事務所辦理登記為系爭不動產之抵押權人，惟僅係將原抵押權之債權人賴鼎文變更為上訴人，債務人仍為被上訴人並未變更，有土地登記謄本、他項權利移轉變更契約書、他項權利證明書等件可稽（見原審卷一第34、37、39、41、162至163頁），則為讓與登記後之抵押權所擔保之債權，自仍為原賴鼎文對被上訴人之借款債權。而上訴人既未能舉證證明賴鼎文對被上訴人之借款債權存在，且其有受讓與該債權，則其僅受讓與系爭抵押權，即違反上開民法第 870條之規定。縱上訴人抗辯因賴鼎文積欠訴外人古度文之債務已達五、六百萬元，故幫助古度文，為確保古度文對上訴人之債權 3,437,500元，而由賴鼎文提供包含將系爭抵押權讓與上訴人作為擔保等情屬實，惟上訴人主張其係對古度文有債權，而非對被上訴人有債權，亦非爭抵押權所擔保之債權範圍，故被上訴人主張上訴人對系爭抵押權所擔保之債權不存在，即為可採。
㈤上訴人於本院抗辯賴鼎文就系爭不動產最初設定之 250萬元
抵押權所擔保之債權，應係系爭不動產賴鼎文所給付之部分價金債權，與上訴人就系爭不動產抵押權所擔保之債權，係因賴鼎文無力清償訴外人古度文債務，古度文為取信上訴人以向上訴人借款，乃將賴鼎文之系爭抵押權讓與上訴人係屬二事（見本院卷第84至88頁），即已未抗辯其有自賴鼎文處受讓債權，則上訴人於原審抗辯其自賴鼎文處受讓系爭抵押權所擔保之債權即其對賴鼎文之借款債權部分云云，已無審酌之必要。
六、關於被上訴人依民法第767條第1項中段之規定，請求上訴人塗銷系爭不動產抵押權登記之部分：
㈠按抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保；
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第870條、第767條第 1項中段分別定有明文。又「抵押權，不得由債權分離而讓與，或為其他債權之擔保，民法第 870條定有明文，且抵押權係從屬於所擔保之債權而存在，系爭貸款既係由蘇昌盛交付予被上訴人，上訴人僅被登記為抵押權人，事實上並未貸予被上訴人 260萬元，亦未受讓蘇昌盛之債權，系爭抵押權所擔保之債權自不存在，被上訴人訴請確認系爭抵押債權不存在，並請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，均無不合。」有最高法院86年台上字第2329號判決意旨可參。普通抵押權須先有債權後設定抵押權；抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（參最高法院88年度台上字第2645號、95年度台上字第1154判決）。
㈡查被上訴人迄今仍為系爭不動產之所有權人，有系爭不動產
登記謄本可稽（見原審卷一第33頁至第41頁），而上訴人就系爭抵押權所擔保之系爭債權並不存在，已如前述，是縱上訴人已於85年9月7日以讓與為原因，向臺北市建成地政事務所辦理登記為系爭不動產之抵押權人（見原審卷一第34頁、第37頁、第39頁、第41頁），揆諸前開法條與判決意旨，被上訴人當得依民法第767條第1項中段之規定，本於所有權人之地位請求上訴人塗銷系爭抵押權之登記。
七、關於被上訴人依強制執行法第14條第2項之規定，請求撤銷系爭執行程序之部分：
㈠按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，
如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項亦規定甚明。
㈡查上訴人固辯稱其於85年、86年間聲請強制執行系爭不動產
時，均已合法通知被上訴人，被上訴人就上訴人存有系爭抵押權與所擔保債權等節未曾提出異議，應認被上訴人提起本件訴訟顯無理由云云；惟上訴人既係基於系爭不動產抵押權人之地位聲請拍賣系爭不動產，其所執之執行名義自無確定判決同一之效力，今系爭執行程序既尚未終結，被上訴人以該執行名義成立前，上訴人之系爭抵押權與所擔保之系爭債權即不存在為由，提起本件債務人異議之訴，於法並無不合。準此，因上訴人就系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，被上訴人得請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，業如上述，被上訴人再依強制執行法第14條第 2項之規定，請求撤銷系爭執行程序，當有理由。
八、綜上所述，上訴人既未證明其有受讓系爭抵押權所擔保之債權，即難認上訴人就系爭抵押權所擔保之債權確實存在，且依民法第 870條抵押權從屬性之規定，因上訴人並不存有系爭債權，其於系爭不動產所為之系爭抵押權登記亦不合法，應認上訴人並非系爭不動產之抵押權人。從而，被上訴人依民事訴訟法第247條、民法第767條第 1項中段、強制執行法第14條第 2項之規定，請求確認上訴人就系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，及請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，且撤銷系爭執行程序，洵屬有據，應予准許。是則原審判如被上訴人之聲明，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不另贅論，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 100 年 7 月 26 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 張競文法 官 陳麗芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之 1第1項但書或第 2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 7 月 27 日
書記官 張永中附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
┌─────────────────────────────────────┐│附表： 案號：100年度上字第339號 │├─┬──────────────────────┬─┬──┬────┬──┤│編│ 土 地 坐 落 │地│面積│權利範圍│備考││ ├────┬────┬───┬───┬────┤目├──┤ │ ││號│ 縣 市 ○鄉鎮市區○ 段 ○ ○段 │ 地號 │ │平方│ │ ││ │ │ │ │ │ │ │公尺│ │ │├─┼────┼────┼───┼───┼────┼─┼──┼────┼──┤│１│ 臺北市 ○ ○○區 ○○○段│ 二 │ 18-30 │雜│ 3 │10分之2 │ │├─┼────┼────┼───┼───┼────┼─┼──┼────┼──┤│２│ 臺北市 ○ ○○區 ○○○段│ 二 │ 306 │建│ 93 │3分之1 │ │├─┼────┼────┼───┼───┼────┼─┼──┼────┼──┤│３│ 臺北市 ○ ○○區 ○○○段│ 二 │ 310 │建│ 37 │3分之1 │ │├─┼────┼────┼───┼───┼────┼─┼──┼────┼──┤│４│ 臺北市 ○ ○○區 ○○○段│ 二 │ 311-1 │雜│ 36 │10分之2 │ │└─┴────┴────┴───┴───┴────┴─┴──┴────┴──┘