臺灣高等法院民事判決 100年度上字第46號上 訴 人 宋學曾訴訟代理人 劉明益律師被 上訴人 蔡秀珠
劉昭美共 同訴訟代理人 許瑞榮律師
黃賢德上列當事人間請求給付價金等事件，上訴人對於中華民國99年11月17日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第593 號第一審判決提起上訴，本院於100 年4 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第二項，關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣壹佰陸拾壹萬壹仟貳佰參拾元，及自民國九十九年四月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之八，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人再為給付部分，於上訴人以新台幣伍拾肆萬元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前以新台幣壹佰陸拾壹萬壹仟貳佰參拾元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限。民事訴訟法第446條第1 項定有明文。次按所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，自屬之（最高法院91年台抗字第552 號裁判意旨參照）。
查上訴人於原審起訴主張伊所有之房地出賣予被上訴人並已移轉所有權，因被上訴人債務不履行，致房地遭銀行聲請法院查封拍賣，依兩造間買賣契約，先位請求被上訴人給付買賣價金尾款，若認兩造間買賣契約已解除，備位依侵權行為或不當得利請求被上訴人給付買賣價金尾款。嗣上訴本院，上訴人主張兩造間買賣契約於民國（下同）97年12月9 日經伊合法解除，請求回復原狀（本院卷第65頁反面至第68頁、第203 頁反面），經核屬訴之追加，該追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理時予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，上訴人所為訴之追加，與首揭規定相符，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：㈠上訴人於96年5 月23日委由代理人宋瑞玲，與被上訴人蔡秀
珠、劉昭美所委託之代理人黃賢德簽訂不動產買賣契約（下稱系爭買賣契約），約定由被上訴人以新臺幣（下同）8,000,000 元買受上訴人所有坐落臺北縣新店市○○段○○○ ○號（面積889.37平方公尺、權利範圍8560分之270） ，及其上建號778 號，即門牌號碼臺北縣新店市○○街○○○ 巷○○號1樓房屋（下稱系爭不動產）。嗣被上訴人僅給付第一、二期價金合計1,600,000 元，上訴人已將系爭不動產所有權移轉登記予被上訴人所有。被上訴人竟未依系爭買賣契約第4 條約定，代償上訴人原向華南銀行貸款之本金263,591 元及利息，致華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）聲請法院拍賣抵押物，經臺灣臺北地方法院以97年度執字第40272號強制執行程序為拍賣，並以6,901,000 元拍定，而分配剩款6,569,012 元全部由被上訴人各領取2 分之1 ，然被上訴人迄今仍未給付上訴人剩餘買賣價金6,136,409 元，迭經臺北市大安區調解委員會、臺北縣新店市調解委員會調解，被上訴人均拒絕清償，調解不成立，則上訴人依民法第367 條規定，自得請求被上訴人給付買賣價金6,136,409 元，及另依系爭買賣契約第4 條第4 項約定，請求被上訴人自96年10月15日移轉登記完竣二週即96年11月1 日起按年息5%計算之遲延利息。又縱認兩造間系爭買賣契約已有解除之情事，則上訴人仍得依民法第184 條侵權行為之法律關係以請求被上訴人負損害賠償責任，或依同法第179 條關於不當得利之規定請求被上訴人返還所受之利益，是上訴人仍得請求被上訴人給付6,136,409 元。為此，爰依兩造間買賣契約之法律關係，先位聲明依民法第367 條規請求被上訴人給付買賣價金；備位聲明則依民法第184 條、第179 條規定及解除契約回復原狀之法律關係，亦係請求被上訴人給付買賣價金。
㈡求為判決：
⒈被上訴人應連帶給付上訴人6,136,409 元，及自96年11月
1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉願供擔保，以代釋明，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭買賣契約第4 條第1 項固有規定，關於系爭不動產原貸款及利息於被上訴人向貸款銀行貸款時由該行代償，惟被上訴人於系爭不動產辦妥所有權移轉登記完畢並向貸款銀行辦理貸款時，即已通知上訴人代理人宋瑞玲依系爭買賣契約第6 條第1 項及雙方於96年9 月11日簽訂之同意書第3 點之約定，將系爭不動產之房屋騰空及簽署代償同意書以辦理代償手續，然上訴人竟避不見面，致被上訴人之貸款銀行無法核撥貸款並代償前開華南銀行貸款本息。嗣被上訴人於96年10月22日再以存證信函通知上訴人及其代理人宋瑞玲請求渠等限期依約履行騰空房屋、配合辦理代償貸款本息、塗銷抵押權、點交房屋、結清尾款及稅費等事宜，然上訴人或其代理人迄未履行上開義務及責任，顯見系爭不動產遭查封拍賣，係因可歸責於上訴人之違約事由所致，與被上訴人無涉，上訴人稱被上訴人未依合約第4 條代償之規定致系爭不動產遭查封拍賣，顯與事實不符。又上訴人既有上揭違約情事，被上訴人已於97年12月16日以存證信函解除系爭買賣契約，則依系爭買賣契約第10條第2 項規定，上訴人除應返還被上訴人依約所交付之第一、二期價金1,60 0,000元外，並應賠償已交付同額價額之違約金1,600,000 元等語，資為抗辯。
三、原審判決被上訴人應連帶給付上訴人3,369,012 元，及自99年4 月6 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，駁回上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服。上訴人提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人2,767,397 及自96年11月1 日起按年息5%計算之利息。㈢原判決被上訴人給付上訴人3,369,
012 元之利息起算應自96年11月1 日起算。㈣第二項部分上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡被上訴人願供擔保請准免為假執行。
四、本件不爭執事項：㈠兩造於96年5 月23日簽訂不動產買賣契約，由被上訴人蔡秀珠、劉昭美以8,000,000 元買受上訴人所有之系爭不動產。
被上訴人並已依約給付第一、二期買賣價金1,600,000 元。
㈡系爭不動產嗣遭華南銀行聲請臺灣臺北地方法院以97年度執
字第40272 號強制執行程序為拍賣，並以6,901,000 元由訴外人吳惠琇拍定，取得所有權，而剩餘分配款由被上訴人蔡秀珠、劉昭美各領取2 分之1 。
五、本件爭點：㈠上訴人有無違約情事？系爭買賣契約是否解除？上訴人依據
買賣契約請求被上訴人給付買賣價金，有無理由？㈡若否，則上訴人備位聲明主張依侵權行為或不當得利之法律
關係，請求被上訴人返還6,136,409 元之款項，是否有據？
六、經查：㈠被上訴人與上訴人之代理人宋瑞玲於96年5 月23日簽訂不動
產買賣契約書，被上訴人以8,000,000 元買受上訴人所有之系爭不動產，被上訴人已給付第一、二期買賣價金1,600,00
0 元，有不動產買賣契約書、委託書在卷可稽（原審卷第3至9 頁），兩造不爭執，可認為實。
㈡次查，系爭不動產於96年7 月20日以買賣為原因，移轉所有
權登記予被上訴人，被上訴人蔡秀珠、劉昭美應有部分各為
2 分之1 。系爭不動產於移轉所有權予被上訴人時，其上仍有華南銀行第一順位抵押權，債務人為上訴人，有建物登記第二類謄本、民事聲請拍賣抵押物狀在卷可稽（原審卷第10至11頁、第12至15頁）。
㈢再查，系爭買賣契約第4 條第1 項約定略以：「買方（即被
上訴人）預定貸款新台幣陸佰肆拾萬元整，除代償賣方（即上訴人）原銀行貸款之本金、利息後，餘款於交屋時一次付清……」。嗣於96年9 月11日，兩造為系爭不動產點交事宜成立協議，協議內容略以：「本協議為本約之一部分與本約相同效力。……賣方於騰空房屋後，由買方代償賣方華南銀行貸款本息。賣方應於96年10月11日前騰空房屋，賣方騰空房屋點交予買方時，買方應付清全部價款。」，有同意書在卷可稽（原審卷第44頁）。依上開約定，上訴人於騰空房屋點交予被上訴人時，被上訴人應代償上訴人於華南銀行之貸款本息，被上訴人並應付清全部價款。
㈣上訴人於97年12月5 日以臺北北門郵局存證信函第7383號催
告被上訴人略以：「貴我雙方於96年5 月23日就臺北縣新店市○○街○○○ 巷○○號1 樓簽署不動產買賣契約，並完成不動產登記移轉予台端二人在案。今餘點交作業完成，全案即告終結。為此，本人特依據該不動產買賣契約第10條規定，通知催告台端二人應受領點交並依約履行付款等契約所定之各項義務，並請於函到3 日內辦理完成。如逾期仍未履行，即依該條規定視為解除契約，不另發函。」，有存證信函第7383號在卷可稽（原審卷第63頁）。
㈤經查，被上訴人於97年12月12日以新店檳榔路郵局存證信函
第394 號通知上訴人略以：「台端97年12月5 日臺北北門郵局第7383號存證信函敬悉。台端來函通知受領點交一節，因該買賣標的即臺北縣新店市○○街○○○ 巷○○號一樓房屋，目前因台端以之向華南銀行辦理抵押借款未予清償，經該行聲請臺灣臺北地方法院以97年執字第40272 號查封拍賣中，在未撤銷查封拍賣前該買賣標的仍屬給付不能，本人受領不能。請台端於文到3 日內依不動產買賣契約書第9 條擔保責任之規定理清華南銀行抵押借款，並負責撤銷臺灣臺北地方法院上開查封拍賣案件，同時完成點交等相關事宜，逾期仍未履行即依同約第10條規定視為解除契約，不另發函，並依該不動產買賣契約第10條規定辦理……」，有存證信函第394 號在卷可稽（原審卷第64至65頁）。被上訴人於上開存證信函第1 點既稱「97年12月5 日臺北北門郵局第7383號存證信函敬悉」，可知被上訴人確實收受上訴人以第7383號存證信函所為之催告。因系爭不動產已於96年7 月20日移轉所有權登記予被上訴人，被上訴人未於上訴人催告函到3 日內協同受領點交系爭不動產並履行付款義務，因上訴人已表示被上訴人如逾期仍未履行，即依系爭買賣契約第10條約定解除契約，不另發函，是依系爭買賣契約第10條第1 項：「買方不依約履行付款或契約所定其他各項義務者，即為買方違約，賣方得限期催告履行，逾期仍不履行即予解除契約並將已收之價款全數沒收，充作違約罰金。」之約定，被上訴人經上訴人催告協同受領點交系爭不動產並履行付款義務，逾期仍不履行，可以認定。上訴人主張伊以97年12月5 日存證信函第7383號催告被上訴人，因被上訴人未依約履行，系爭買賣契約於97年12月9 日已經上訴人合法解除，係屬有據。
㈥綜上，系爭買賣契約於97年12月9 日經上訴人合法解除，上
訴人先位主張兩造間買賣契約存在，依民法第367 條規定，請求被上訴人給付買賣價金，為無理由。
七、按契約解除後，原契約溯及的失其效力，雙方當事人因而互負回復原狀之義務（最高法院96年台上字第1204號裁判意旨參照）。亦即當事人之一方因行使解除權而使契約自始歸於消滅，以回復訂定契約以前之狀態。
㈠經查：
⒈96年5 月23日，兩造簽訂系爭買賣契約，被上訴人已給付第一、二期買賣價金1,600,000元。
⒉96年7 月20日，系爭不動產所有權移轉登記予被上訴人，
系爭不動產仍有以上訴人為債務人及設定義務人之第一順位抵押權，抵押權人為華南銀行。
⒊96年9 月11日，兩造簽立同意書，協議上訴人於騰空房屋後，由被上訴人代償上訴人於華南銀行之貸款本息。
⒋97年3 月5 日，華南銀行以上訴人屆期未清償借款，聲請
拍賣抵押物即登記於被上訴人所有之系爭不動產，取得臺灣臺北地方法院97年3 月31日97年度拍字第282 號准予拍賣抵押物之裁定。
⒌97年5 月9 日，華南銀行持上開拍賣抵押物裁定，聲請原法院強制執行拍賣系爭不動產。
⒍97年5 月14日，系爭不動產依原法院97年5 月14日北院隆
97執玄字第40272 號函辦理查封登記在案，債權人為華南銀行。
⒎97年12月5 日，上訴人以臺北北門郵局存證信函第7383號
催告被上訴人協同受領點交系爭不動產並履行付款義務，逾期仍未履行，即依系爭買賣契約第10條視為解除契約，不另發函。
⒏97年12月9日，系爭買賣契約經上訴人合法解除。
⒐98年6 月30日，訴外人吳惠琇以6,901,000 元得標買受系
爭不動產，嗣原法院核發98年7 月7 日北院隆97執玄字第40272 號不動產權利移轉證書予買受人。
⒑被上訴人因系爭不動產強制執行合計受分配款6,580,242
元，有原法院民事執行處98年10月1 日、98年12月11日北院隆97執玄字第40272號函可稽。
⒒以上事實經本院調閱原法院97年執字第40272 號拍賣抵押物執行卷宗查核屬實。
㈡系爭買賣契約於97年12月9 日經上訴人合法解除，業經認定
詳前理由六所述，兩造間契約自始歸於消滅，應回復訂定契約以前之狀態，亦即上訴人積欠華南銀行貸款本息應由上訴人自行償還，被上訴人無契約義務為上訴人代償。是系爭不動產因上訴人積欠華南銀行貸款未清償，於98年6 月30日由訴外人吳惠琇以6,901,000 元拍定，係因可歸責於上訴人事由。
㈢綜上，上訴人備位主張解除契約，雙方互負回復原狀義務，
為有理由。被上訴人因拍賣系爭不動產強制執行事件合計受分配6,580,242 元，回復原狀之狀態係被上訴人返還上訴人6,580,242 元，上訴人返還被上訴人已收之價金1,600,000元，互相扣抵後，上訴人得請求被上訴人給付4,980,242 元。因原審判命被上訴人應給付上訴人3,369,012 元，被上訴人未聲明不服，是上訴人請求被上訴人再給付1,611,230 元（計算式：0000000 00000000 00000000 ＝0000000） ，為有理由，逾前開範圍之請求，為無理由。上訴人備位另主張依侵權行為或不當得利請求被上訴人給付買賣價金，不再予以論述。
八、被上訴人下列抗辯，為不可採：㈠被上訴人抗辯上訴人未於96年10月11日前先履行騰空房屋之
先給付義務，以96年10月22日臺北112 支郵局存證信函第49號、97年12月16日新店檳榔路郵局存證信函第394 號催告上訴人履行契約，並表示逾期即依約視為解除契約等語。惟查，上開第49號存證信函並未送達於上訴人，有退回之信封及未簽收之掛號回執在卷可稽（原審卷第45至47頁），不能認被上訴人已合法催告上訴人履行契約。又系爭買賣契約於97年12月9 日已經上訴人合法解除，業經認定詳前理由六所述，被上訴人嗣後以97年12月16日第394 號存證信函表示解除契約，不生解除契約之效力。
㈡系爭買賣契約第10條第2 項固約定「賣方如不履行契約各項
義務者，即為賣方違約，買方得限期催告履行，逾期仍不履行即予解除契約，賣方應將所收價款退還外，並應賠償與已繳價款同額之違約罰金。」。惟查，被上訴人以96年10月22日臺北112 支郵局存證信函第49號未合法催告上訴人，系爭買賣契約於97年12月9 日已經上訴人合法解除，被上訴人嗣後表示解除契約不生解約之效力，是以，被上訴人抗辯得依上開約定對上訴人計罰違約金即1,600,000元，為無可採。
㈢證人宋明哲即中國信託銀行房貸部專員於原審證稱略以：伊
於系爭不動產拍照時，為標準住家格局有家具等語（原審卷第78頁至反面）；證人宋明哲另於原法院檢察署98年度調偵字第649 號詐欺案中證述略以：在通知撥款前，有得到訊息說該屋在交屋前無法騰空房屋，接到聯華事務所徐小姐電話，告知本案屋主無法交屋，原屋主占有房屋，無法騰空點交等語（本院卷第154 至156 頁）。證人徐婉淋即聯華代書事務所助理證述略稱：伊是遇到上訴人的大女兒，大女兒說上訴人沒有要賣房子，就請她跟上訴人聯繫，有跟上訴人溝通，但是上訴人還是堅持不肯搬等語（原審卷第78頁反面至第79頁）；證人徐婉淋於上開詐欺案中證述略以：因為屋況未騰空，屋主住在裡面，無法交屋撥款等語（本院卷第156 至
157 頁）。另原法院97年度執字第40272 號拍賣抵押物強制執行事件中，臺北縣政府警察局新店分局分別於97年6 月3日、10月18日至系爭不動產查訪結果略以：經訪查隔壁鄰居得知該處現居人為上訴人（本院卷第170 至174 頁）。惟查，被上訴人以96年10月22日臺北112 支郵局存證信函第49號催告上訴人履約並未合法送達，而系爭買賣契約於97年12月
9 日已經上訴人合法解除，上開證人證言及執行案件查訪結果不能據為有利於被上訴人之認定。
九、系爭買賣契約於97年12月9 日經上訴人合法解除，被上訴人不得依系爭買賣契約第10條約定向上訴人計罰違約金，兩造互負回復原狀之義務，被上訴人不負代償上訴人於華南銀行之貸款，上訴人未自行清償於華南銀行之貸款，致系爭不動產由訴外人吳惠琇拍定，係可歸責於上訴人之事由。上訴人先位主張依民法第367 條規定，請求被上訴人給付買賣價金尾款，為無理由。上訴人備位主張系爭買賣契約已合法解除，請求回復原狀者係被上訴人因系爭不動產拍賣而受分配之6,580,242 元。因原審判命被上訴人應給付上訴人3,369,01
2 元，被上訴人未聲明不服，是上訴人請求被上訴人再給付1,611,230 元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年4 月7 日起（有送達證書2 件在卷可稽，原審卷第24至25頁），至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾前開應准許範圍，為無理由，應予駁回。因系爭買賣契約業已解除，上訴人主張利息起算日應以系爭買賣契約第4 條第4 項約定自繳清稅款日起算2 週內付清即96年11月1 日起算，係非有據。
十、綜上所述，上訴人主張本於解除契約回復原狀，請求被上訴人再給付1,611,230 元及自99年4 月7 日起計算之遲延利息，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再逐一論述，附此敘明。
十二、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條、第
463 條、第390 條第2 項、第392 條，判決如主文。中 華 民 國 100 年 4 月 27 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 蘇瑞華法 官 李瓊蔭正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 4 月 28 日
書記官 王才生附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。