臺灣高等法院民事判決 100年度上字第47號上 訴 人 第一商業銀行股份有限公司法定代理人 蔡慶年訴訟代理人 李宜光律師被 上訴人 楊立烽訴訟代理人 劉緒倫律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年11月10日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第133號判決提起上訴，被上訴人於本院為訴之追加，經本院於100年8月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於判命上訴人給付及該部分假執行之宣告暨命上訴人負擔訴訟貴用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人追加之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於本院追加備位請求，求為判決於原請求（轉變為先位請求）無理由時，命上訴人給付被上訴人新台幣（下同）300萬元及自民國98年10月30日起至清償日止按年息5％計算利息，業經他造同意，核符民事訴訟法第446條規定，合先敘明。
二、被上訴人主張：
（一）上訴人之營業人員及理財顧問於97年3月18日向伊大力推銷未經許可且債券內容不明由美國雷曼兄弟財務公司（下稱雷曼兄弟財務公司）所發行之連動債券，計有「二年期紐轉乾坤紐幣計價連動債券」（下稱系爭A連動債券）及「二年期澳視群倫澳幣計價連動債券」（下稱系爭B連動債券），於系爭A連動債券之廣告品表示，該連動債為保本連動債券、風險等級為低度（RR1），每年保證配息至少7%、到期百分之百原始紐幣及澳幣投資本金保障；且系爭B連動債券亦有上述保本、保證配息表示。上訴人之營業員向伊表示購買前揭2種連動債券所得收益較新臺幣定存優惠，且一再向伊保證還本及高於定存之配息，伊基於上訴人之銀行信譽而信賴其廣告品及營業員所為之保證，而與上訴人簽訂委託投資前揭2種連動債券之「特定金錢信託投資連動債券產品說明暨約定書」（下稱信託投資約定書），以紐幣4萬1千元購買系爭A連動債券，以澳幣7萬元購買系爭B連動債券。
（二）按系爭信託投資約定書上，未載明伊之信託資金向雷曼兄弟財務公司所購買之債券，其固定收益商品為何，亦未載明投資之衍生性金融商品為何，雖有記載連動標的名稱，然連動標的是否為實際購買標的，該連動債券所連動之標的及連動之內容、範圍、幅度、評價方式均未見說明，顯見系爭信託投資契約之標的內容不明，兩造間之系爭契約標的既非確定，應屬無效。上訴人依信託投資約定書之約定，就應購買之標的、方式、金額及購買之條件、期間等皆應受伊指示，且應提供信託投資服務及風險告知等服務，足見兩造間之契約應為信託契約或民法上委任關係而為他人管理財產之服務契約，並非投資契約，伊因上訴人之信用及其保證，接受其服務，此等服務自屬消費者保護法（下稱消保法）之服務，應有消保法之適用。因系爭契約內容全屬定型化契約，上訴人並未依據消保法規定給予被上訴人30日以內之合理審閱期間，依消保法第11條之1第2項規定，全部定型化契約條款無效。又系爭A、B連動債券係外國法人雷曼兄弟財務公司發行之債券，透過上訴人向社會大眾募集及發行，然該連動債既未依證券交易法第6條、第22條及信託業法第18條規定向主管機關申報生效，上訴人逕對外銷售自屬違反法律強制或禁止之規定，依據民法第71條之規定，應屬無效。且上訴人銷售系爭A、B連動債券之行為，未依據財政部台財政(二)字第50778號函及證券交易法第4條第1項、第22條第1項規定，向主管機關申報，應不得對外募集與發行，上訴人所為顯已違反前述強制或禁止之規定而無效。系爭A、B連動債券係以紐幣及澳幣為之，係屬涉及外匯之經營，應經中央銀行之同意，上訴人並未經中央銀行核定可經營該項業務，卻擅加經營，亦屬違法無效；另上訴人之商品文件說明雖然列舉各種風險和各種風險抽象定義，但上訴人從未告知上述風險會造成所有金額化為泡影之損失，遑論上訴人更刻意省略譯文並不為最大損失告知，所為顯然違背94年2月14日銀行辦理結構型商品對客戶風險揭露自律規範圍第4條規定及信託法第18條、第22條第1 項及第23條規定，故依民法第71條規定應屬無效。
（三）系爭連動債券係注重「低風險（RR1）」、「到期100％投資本金保障」、「每年保證配息」等特性，而上訴人廣告單及契約上雖有保本、保息之內容，但契約上卻有風險之約定，且上訴人之來函卻表示並非保本、保息之債券，與伊一再要求保本、保息之意思表示相左，復與上訴人營業員所稱保本、保息之保證有異，致伊契約上之意思表示與內心之意思表示不一，若伊知系爭連動債券並非保本、保息之債券，即不可能投資，自屬若知其情事即不為意思表示，故上訴人隱瞞事實造成伊之錯誤及施用詐術之情事，伊已於98年3月17日以存證信函，依民法第88條及第92條之規定撤銷系爭契約之意思表示，系爭契約因撤銷而不存在。
（四）伊與上訴人間既有成立信託契約，且上訴人並受有手續費報酬，則依信託法第22條及民法第535條後段及證券投資信託與顧問法、證券投資信託事業管理規則之規定，上訴人均應就伊所信託委任之事務，依信託本旨及伊之指示，以善良管理人之注意，處理信託之事務。惟上訴人及其所屬營業人員，於明知其投資目係在保本及獲利，且其資力無法承擔重大損失風險，復無域外投資金融商品之經驗等情，於契約成立前竟未依規定為被上訴人作風險承受測試
（KYC）而推介系爭連動債，又上訴人廣告品和契約及產品說明書，皆未有完整風險告知等文字，系爭約定書中「產品條件內容英文說明書及中文譯本」，對於臺灣銷售限制僅有英文而無中文翻譯，明顯刻意省略、隱瞞，使在台灣居住之伊產生誤信，並影響是否簽約之判斷，致伊誤認系爭連動債券屬於保本性質，而委託投資購買，上訴人顯未盡善良管理人注意義務。又上訴人於伊購買系爭連動債券後，僅提出對帳單而未有定期報告相關投資風險變化、投資商品之損益情形，亦未依契約於評價日提出評價結果通知伊，而於金融風暴發生、雷曼兄弟2008年7月發生財務危機並於同年9月15日宣布破產時，未主動積極告知使伊得以提早贖回，亦未有相當報告表示有無法取回本金風險，使伊受有無法取回本金之重大損害，上訴人顯屬未盡上開善良管理人注意義務，則依民法第544條、信託法第23條及證券投資信託與顧問法第7條第3項、第8條第3項之規定應對伊負損害賠償責任。
（五）為此，依民法第113條、第114條、第179條、第184條、第544條、信託法第23條、證券投資信託與顧問法第7條第3項、第8條第3項及消保法第51條規定，依請求權競合之規定，起訴請求⑴上訴人應給付被上訴人紐幣8萬2000元，及自97年3月18日起至清償日止按年息7％計算利息；⑵上訴人應給付被上訴人澳幣14萬元，及自97年3月18日起至清償日止按年息6％計算之利息；⑶願供擔保請准宣告假執行等語。
三、原審判命上訴人⑴給付被上訴人紐幣4萬5100元，及自98年10月30日起至清償日止按年息5％計算利息；⑵給付澳幣7萬7千元，及自98年10月30日起至清償日止按年息5％計算之利息；⑶就被上訴人勝訴部分為准、免假執行之宣告；⑷駁回被上訴人之其餘之訴及其餘假執行之聲請。被上訴人對其敗訴部分未上訴而確定。對上訴人之上訴，其答辯聲明求為判決：駁回上訴。並於本院依前述法律關係追加備位聲明，求為判決命上訴人給付300萬元，及自98年10月30日起至清償日止按年息5％計算利息。追加理由略以：若認關於損害賠償之請求，不得命給付外幣，因被上訴人當時係以300萬元購買紐幣及澳幣而信託上訴人，爰請求上訴人返還300萬元及法定遲延利息等語。上訴人對被上訴人追加之訴，求為判決駁回追加之訴等語。
四、上訴人則以：
（一）本件依據被上訴人與伊所簽訂之系爭投資信託約定書所載，兩造間契約關係為信託投資契約，契約之目的為伊銀行受被上訴人之委託，收受被上訴人所交付之金錢後，依據被上訴人之指示投資於國外之有價證券，顯見被上訴人經由契約所欲達成之目的，並非以消費為目的獲取生活上所需之服務或商品，而係投資金錢上獲利。又伊亦非證券投資信託及顧問法第3、4條規範之「證券投資信託事業」或「證券投資顧問事業」，伊實係信託資金之受託人，則伊應盡之注意義務與內容，自與「證券投資信託事業」或「證券投資顧問事業」不同。被上訴人透過伊投資購買系爭
A、B連動債券之行為，既屬於投資行為，並非消費行為，顯無消保法之適用。
（二）依系爭投資信託約定書之產品條件內容英文說明書所記載關於在台灣銷售限制部分，該段文字之翻譯為「本商品不得在中華民國境內銷售或募集，並僅得在符合台灣證券法令有關跨國交易規定之情況下，在台灣以外地區向在中華民國居住之投資人銷售及募集。」等語，該等銷售限制條款，係為符合我國證券交易法及信託法之規定所設，並非限制銀行不得接受我國人民委託而為境外投資。我國銀行係依信託業法下之特定金錢信託方式，由銀行以受託人身分，依客戶指示為客戶之利益在中華民國境外向發行機構或經理機構購入連動債，並存放於銀行在海外存託機構之保管帳戶下。此係受託銀行依信託業法相關規定在中華民國境外為客戶所為之投資行為，發行機構並無在中華民國境內募集及發行之行為。是國外連動債之發行機構在銷售限制條款上或有載明台灣銷售限制之類似文字，僅為規範發行機構在我國公開募集，實與本件無涉。
（三）依據系爭信託投資約定書有關商品風險等級之分類之記載，系爭A、B連動債券之商品風險等級分類屬於低度（RR1），並無風險過高之情形。又金融機構受託辦理特定金錢信託投資國外有價證券業務，得投資標的之種類及範圍，係受法令之嚴格限制；若發行機構未達知名信用評等機構一定信評以上者，即不得為投資標的，而伊受託辦理投資購買國外連動債，均依相關規定辦理，系爭A、B連動債券實無因風險性過高而不得公開販售或僅得售予專業法人機構及台灣境外之投資人之情形。又被上訴人所投資之系爭
A、B連動債券，依其發行條件，投資人到期可領回原始投資金額107%或106%以上之金額，皆屬保本商品無誤。復依系爭投資信託約定書第4條本連動債券風險告知第5款信用風險及第6條之約定，系爭A、B連動債券係由美國雷曼兄弟財務公司所發行，並由美國雷曼兄弟金融控股公司擔任保證機構，並非由伊發行，伊僅係受被上訴人信託而投資系爭連動債券之受託人而已，對於系爭連動債券之信用風險已明白揭露並告知被上訴人，被上訴人係閱讀及充分瞭解系爭投資信託約定書之內容後始簽約，尚無被上訴人所稱意思表示錯誤或受到詐欺之情形，被上訴人自不得依據民法第88條或第92條規定撤銷意思表示，將其投資風險所受損失轉嫁上訴人。
（四）伊確有將被上訴人交付之信託資金向雷曼兄弟公司購買約定之連動債券，自無任何侵權行為可言。而被上訴人所投資之系爭A、B連動債券發生到期無法償付之爭議，眾所週知係因97年間在美國發生金融海嘯所致，在該金融海嘯中資產總值高於台灣地區所有金融機構資產總值之雷曼兄弟公司受到波及，以致向美國破產法庭申請破產保護，此顯屬無法預料之不可抗力事變，並非系爭A、B連動債券商品在本質或投資上有任何不實或不當之處，顯然不可歸責上訴人。因此，被上訴人主張上訴人應對雷曼兄弟公司無法償付系爭債券之信用風險負責，即屬無據。
（五）縱認被上訴人因申購系爭連動債券受有損害，然被上訴人無法百分之百領回原始信託本金，係因雷曼兄弟財務公司及雷曼兄弟金融控股公司經法院裁定破產或聲請破產保護所致，不論上訴人銀行已否履行善良管理人之注意義務（按伊已履行），均將發生此一結果，因此被上訴人因投資系爭連動債虧損所受之損害與上訴人是否履行善良管理人之注意義務間，難謂有相當因果關係存在，被上訴人之請求，難謂有理由等語，資為抗辯。
（六）上訴人對原審判決其敗訴部分提起上訴，聲明求為判決：⑴原判決不利上訴人部分廢棄；⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。對被上訴人於本院所為追加之訴，聲明求為判決駁回追加之訴。
五、以下為兩造不爭執之事項，應可信為真實：
（一）被上訴人於97年3月18日與上訴人簽訂信託投資約定書二份，信託上訴人銀行購買發行機構為美國雷曼兄弟財務公司，保證機構為美國雷曼兄弟金融控股公司，以紐幣計價之2年期「紐轉乾坤」紐幣計價連動債券4萬1000元（即系爭A連動債），2年期「澳視群倫」澳幣計價連動債券7萬元（即系爭B連動債）。
（二）被上訴人於98年3月17日以存證信函將撤銷意思表示通知上訴人銀行，並經上訴人銀行於同年月18日收受。
六、茲說明兩造間之爭點及本院之判斷如下：
（一）系爭信託投資契約是否無效？
（1）系爭信託投資契約是否因標的不確定而無效？①被上訴人主張：系爭澳視群倫、紐轉乾坤連動債券，其信
託投資約定書上，未表明被上訴人信託資金所購買之固定收益商品為何，其計息雖有記載連動標的名稱（迪爾、AD
M、孟山都、先正達、邦奇），然其連動之內容、範圍、幅度、評價方式均未見清楚說明，且該特定金錢信託投資契約之標的內容非被上訴人所得確知，被上訴人自始即無依據上訴人指示向外國法人雷曼兄弟購買並交付系爭連動債券之意思，是系爭契約因法律行為要件不具備而無效等語。上訴人辯稱：系爭契約並無標的不確定之情形等語。②按兩造簽署系爭契約，業已於信託投資約定書上，約明其
購買債券名稱、該債券發行機構、保證機構、計價幣別、連動標的、配息利率、配息日、到期本金計算方式、投資人提前贖回限制等事項，且被上訴人確有依約購買系爭A、B連動債券等情，有該信投資約定書及款券交割確認單在卷可稽（見原審98年度審重訴字第1173號卷第15-28頁、原審卷第41頁），足見系爭契約並無標的不確定之情形，被上訴人前開主張，尚無可採。
（2）系爭信託投資契約是否違反證券交易法第22條第1項規定而無效？是否違反信託業法第18條規定，致使契約無效？①被上訴人主張：證券交易法第22條規定：「有價證券之募
集及發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之」，又信託業法第18條規定：「信託業得經營之業務種類，應報請主管機關分別核定，並於營業執照上載明之；其有變更者，亦同。其業務涉及外匯之匯入匯出部分，應依據管理外匯條例有關之規定，透過外匯指定銀行為之。其業務涉及經營及信託業得全權決定之有價證券或期貨交易法第3條規定之期貨時，並應向證券主管機關申請兼營證券投資顧問業務。信託業不得經營未經主管機關核定之業務」，系爭連動債券係外國法人雷曼兄弟發行之債券，上訴人未依前述規定向主管機關申報生效，竟向社會大眾募集及發行，被上訴人非上訴人特定金信客戶，上訴人營業人員主動推介及提供商品說明書給被上訴人，致使被上訴人購買系連動債券，其銷售行為，違反前開規定，應屬無效等語。上訴人辯以：系爭連動債並非在我國境內募集、發行及買賣，兩造間契約關係為信託投資契約，契約之目的為伊銀行受被上訴人之委託，收受被上訴人所交付之金錢後，依據被上訴人之指示於國外購買系爭連動債券，我國證券交易法及信託法並未限制銀行不得接受我國人民委託而為境外投資，系爭契約自無違反前開規定而無效情形等語。
②按兩造所簽訂之系爭契約內容為被上訴人委託上訴人於境
外購買系爭A、B連動債券，並非由被上訴人向上訴人購買系爭連動債券，系爭契約係屬信託契約，非買賣契約甚明。上訴人既未於國內為系爭連動債券之募集及發行，自與證券交易法第22條規定情形有間。系爭契約產品內容說明書載稱「本商品不得在中華民國境內銷售或募集，並僅得在符合台灣證券法令有關跨國交易規定之情況下，在台灣以外地區向中華民國居住之投資人銷售及募集」等語，固為兩造所不爭，惟系爭連動債券並未於國內募集及發行，上訴人僅受被上訴人委託於境外購買系爭連動債券，並非販售，上訴人自無經營未經主管機關核定業務之情形，要無違背信託業法第18條規定，亦甚明確。故而，被上訴人主張系爭契約因違反證券交易法第22條第1項及信託業法第18條規定無效云云，應無可採。
（3）系爭信託投資契約有無消保法規定之適用？本件有無因違反消保法第11條之1第1第、第2項規定，致使契約無效情形？①被上訴人主張：消保法第11條之1第1項及第2項規定：「
企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前項規定者，其條款不構成契約內容。本件被上訴人進入銀行辦理定存時，上訴人之員工以不實、誇大文宣和保證使被上訴人於短短一個半小時內與上訴人簽立系爭契約，其約定條款具專業性、詳細內容複雜性高，字體狹小，內容夾雜中英文，理解不易，且全部條款眾多，絕非一望即知之契約，衡情一般消費者顯無可能於簽立當場或簽立前短暫時間內，審閱全部條款內容，上訴人所為違反前開規定，全部定型化契約條款不構成契約內容，兩造就信託條款投資標的、信託資金、受託人費用、受託人免責條款等必要之點意思表示不一致，故系爭契約不成立等語。上訴人辯稱：系契約係信託投資契約，被上訴人為係投資行為並非消費行為，並無消保法之適用，自無違反消保法第11條之1第1項、第2項規定致使契約無效情形等語。
②按被上訴人於系爭信託投資契約約定書之委託人欄簽署名
確認，且該約定書上，業以載明委託購買債券之名稱、該債券發行機構、保證機構、計價幣別、連動標的、配息利率、配息日、到期本金計算方式、投資人提前贖回限制等事項，該約定書條文僅有八條，除了前開內容外，另約定信託資金交付方式、本連動債風險告知、信託服務費免收、通路服務費之收取方式、上訴人應盡之注意義務等事項。證人吳俐敏於原審亦證稱：我有拿DM給他看，DM下方的風險預告及注意事項也有告知上訴人，另有告訴上訴人連動債之連動公司是農產的公司，及有贖回風險，因有三個月之閉鎖期，被上訴人於系爭連動債券閉鎖期3個月期滿後，曾持系爭信託投資約定書前往上訴人處與其討論是否贖回問題，但因當時澳幣匯率上漲而有獲利、但紐幣之匯率下跌有受虧損，因此放棄贖回等語（見原審卷第81-84頁），參以被上訴人自承其係留學美國唸企業管理碩士，可閱讀中英文，契約內容主要是看中文部分等語（見本院卷第152頁），足見被上訴人確實具有理解系爭信託投資契約內容之能力，其既於閱讀相關約定內容後始與上訴人簽約，則本件並無被上訴人所稱兩造就信託條款投資標的、信託資金、受託人費用、受託人免責條款等必要之點意思表示不一致之情形，應甚明確，不論系爭信託投資契約是否有消保法之適用，均無契約不成立或違反消保法第11條之1第1、2項規定而使契約無效之情形，被上訴人此部分之主張，並不可採。
（4）若系爭信託投資契約無效，被上訴人主張得依民法第113條、第179條規定，請求上訴人返還紐幣4萬1千元、澳幣7萬元外，並加計自98年10月30日起至清償日止，按年息5％計算之利息，及依消保法第51條規定請求懲罰性賠償，是否有理？系爭信託投資契約並非無效，業如前述，則被上訴人主張其得依民法第113條、第179條規定，請求上訴人返還紐幣4萬1千元、澳幣7萬元外，並加計自98年10月30日起至清償日止，按年息5％計算之利息，及依消保法第51條規定請求懲罰性賠償，自無理由。
（二）被上訴人於98年3月18日以存證信函通知上訴人，依民法第88條及第92條規定為撤銷意思表示，其撤銷是否合法？
（1）被上訴人主張其簽訂系爭信託投資契約之意思表示有錯誤情形，得依民法第88條規定撤銷意思表示，是否有理？①被上訴人主張：被上訴人前往上訴人銀行辦理500萬元定
存，但上訴人員工先以有300萬元定存上限，且購買連動債之性質與台幣定存相同、利率定存較高、利息收入不用扣繳所得稅等好處，後又以廣告單向上訴人保證「低風險（RR1）」、「到期100%投資本金保障」、「每年保證配息」，且與被上訴人約定「投資人到期可領回：紐幣原始投資金額X107%．．．」、「投資人到期可領回：澳幣原始投資金額X106%．．．」保證返還本金之記載，使上訴人購買其推銷之連動債券，按依銀行辦理財富管理及金融商品銷售業務自律規範第16條規定：「銀行製作之廣告文宣，有關金融商品之可能報酬與風險之揭露，應以衡平且顯著方式表達，於書面文件應以相同大小之字體及顏色為之」，上訴人提供之廣告單標明保本、保息，且契約上亦有保本及最低配息之內容，但雷曼兄弟事件發生後，上訴人復主張系爭債券非保本，顯係為虛偽不實標示，使被上訴人陷於錯誤，被上訴人自得依民法第88條規定撤銷意思表示等語。被上訴人則辯稱：所謂「保本」與否，係依發行機構所設定之發行條件而定，如到期後可領回全部本金即可稱為保本，本件被上訴人所投資系爭連動債券，依約定書第1條「到期本金計算方式」約定，投資人到期後可領回原始投資本金金額之107%或106%以上之金額，故系爭連動債券均屬保本商品，並無疑義，故本件並無錯誤問題，被上訴人以錯誤為由撤銷系爭契約，並無理由等語。
②按依系爭信託投資約定書第1條所載，被上訴人委託上訴
人向雷曼兄弟財務公司投資購買之系爭A、B連動債券產品，依其發行條件，系爭A連動債券部分，約定固定配息為紐幣原始投資金額7%，投資人到期可領回紐幣原始投資金額107%以上之金額，系爭B連動債券部分，約定固定配息為澳幣原始投資金額6%，投資人到期可領回紐幣原始投資金額106%以上之金額，有該約定書及款項交割確認單在卷可稽，足見依照約定該金融商品之性質確與定存近似，同屬固定配息之保本商品（在銀行倒閉之情形，定存係同樣面臨實際無法領回全部存款之問題），且依約定投資人到期可領回原始投資金額106或107%之金額，並不會有領取金額較投資金額低之情形，足見係屬低風險之金融商品，上訴人於廣告單中載稱系爭「低風險（RR1）」、「到期100%投資本金保障」、「每年保證配息」等語，核與系爭信託投資約定書約定之內容相符，要無不實情事，自無致被上訴人錯誤之情事，被上訴人主張其得依民法第88條規定撤銷系爭契約云云，要無可取。
（2）被上訴人主張其簽訂系爭信託投資契約之意思表示有受詐欺情形，得依民法第92條規定撤銷意思表示，是否有理？①被上訴人主張：上訴人員工柯秀春向被上訴人陳稱定存限
額為300萬元，可用定存限額外購買連動債券來保本，並將被上訴人帶往吳俐敏處，使其向被上訴人推銷系爭連動債券。被上訴人為購買決定，全賴契約內容與吳俐敏之說明，但吳俐敏並未具備信託業業務人員之資格及能力，顯不足負起告知契約內容、計算方式及風險之能力，而上訴人推介商品前，應依規定為被上訴人作風險承受測試（KYC）以明白被上訴人所能承受之風險，然上訴人並未對被上訴人作該測試，其所提「第一銀行投資基本資料表」並非被上訴人親自填寫，被上訴人從未投資基金，當初目的僅為定存，願接受之最差狀況係不賠本金，在此情形下，上訴人仍介紹較一般債券、定存風險高之連動債，並說明連動債具有性質與台幣定存相同、利率較定存為高、利息收入不用扣繳所得稅等好處，並以廣告單為「低風險（RR1）」、「到期100%投資本金保障」、「每年保證配息」等保證，顯有故意且蒙蔽之詐欺情事。而廣告單僅有風險預告之文字，對於所購買商品過去實績及未來收益可能性為何，皆付之闕如，被上訴人根本無從判斷其風險，且上訴人對於契約英文部分關於「台灣銷售限制」、「不得在我國銷售或募集該連動債」、「僅得在我國境外銷售」等文字均刻意略而不譯，亦未依據產品條件英文說明書及中譯本中「市場中斷事件與特別事件：法律文件應包含詳細條文以清楚列明本債券於發生市場干擾、潛在調整、合併、公開收購、國有化、破產、下市或其他類似調整或特別事件發生後之調整細則和條件．．．」提出調整細則與條件給被上訴人，並於中文約定書增加英文契約所無之投資人提前贖回限制，且刻意迴避不具體告知會產生無法取回本金之最大損失，顯違背法律上之告知義務；又上訴人明知依相關法令及契約有告知評價、淨值等的義務，其對帳單卻向來以N/A 顯示該連動債之淨值，應構成詐欺，故其於98年3月17日以受詐欺為由，撤銷本件連動債之意思表示，自屬合法等語。上訴人辯稱：被上訴人所投資之系爭連動債商品，其發行條件之約定，於到期後可分別領回原始投資金額之106%及107%以上之金額，皆為保本商品無誤，上訴人並未詐欺被上訴人。且依系爭契約第4條及第6條約定業已載明系爭連動債並非由上訴人所發行，係美國雷曼兄弟財務公司所發行，並由美國雷曼兄弟金融控股公司擔任保證機構，上訴人對被上訴人投資系爭債券之信用風險業已明白揭露告知被上訴人，自無詐欺等語。
②經查：上訴人於廣告單中載稱系爭「低風險（RR1）」、
「到期100%投資本金保障」、「每年保證配息」等語，核與系爭信託投資約定書約定之內容相符，業如前述，該廣告之內容，並無不實，自不構成對被上訴人之詐欺行為。再者，系爭契約產品內容說明書固載稱「本商品不得在中華民國境內銷售或募集，並僅得在符合台灣證券法令有關跨國交易規定之情況下，在台灣以外地區向中華民國居住之投資人銷售及募集」等語，惟系爭連動債券並未於國內募集及發行，上訴人僅係受託於境外向雷曼兄弟財務公司購買系爭連動債券，且上訴人確實有向雷曼兄弟財務公司購買等情，業如前述，上訴人之行為亦無違背系爭連動債銷售限制之規範。又系爭信託投資契約第4條業已就被上訴人之投資所可能面臨之低收益風險、利率風險、流動性風險、匯兌風險、信用風險、事件風險、國家風險、交割風險、通貨澎脹風險、提前贖回風險、受連結標的影響風險及稅賦風險等一一告知，另於第6條亦約定，上訴人僅就受託資金盡善良管理人注意，不負債券發行之本金及利息到期償付之違約風險等語，證人吳俐敏於原審證稱有對被上訴人為風險告知等語（見原審卷第81-84頁），被上訴人亦自承有閱讀契約約定書之中文部分等語（見本院卷152頁），足見被上訴人對上訴人有關之風險告知應已知悉，上訴人既無隱瞞風險資訊，自無對被上訴人構成詐欺之餘地。至於被上訴人投資後，上訴人是否有盡契約約定附隨義務情形，核屬契約履行問題，並非被上訴人於訂定契約時是否有被詐欺之問題，被上訴人主張上訴人提供之對帳單向來以N/A顯示該連動債之淨值，違背告知義務，應構成詐欺云云，並不足採信。綜上，被上訴人主張其於簽訂系爭契約之意思表示受詐欺，得依民法第92條規定撤銷意思表示，於法無據。
（3）若前開撤銷合法，被上訴人主張得依民法第114條、第179條規定，請求上訴人返還紐幣4萬1千元、澳幣7萬元外，並加計自98年10月30日起至清償日止，按年息5％計算之利息，及依消保法第51條規定請求懲罰性賠償，是否有理？按被上訴人依錯誤及受詐欺為由，所為撤銷之意思表示，並不合法，業如前述，則其主張得依民法第114條、第179條規定，請求上訴人返還紐幣4萬1千元、澳幣7萬元外，並加計自98年10月30日起至清償日止，按年息5％計算之利息及依消保法第51條規定請求懲罰性賠償，自嫌無據。
（三）被上訴人主張上訴人有為詐欺之侵權行為，是否有理？若屬有理，則其請求上訴人返還紐幣4萬1千元、澳幣7萬元，並加計自98年10月30日起至清償日止，按年息5％計算之利息，是否有理？按上訴人就系爭信託投資契約並未對被上訴人為詐欺行為，業如前述，則被上訴人主張其因受詐欺，得基於侵權行為損害賠償請求權之法律關係，訴請上訴人返還紐幣4萬1千元、澳幣7萬元，並加計自98年10月30日起至清償日止，按年息5％計算之利息，要屬無理。
（四）若系爭契約有效且未經合法撤銷，被上訴人主張上訴人違反善良管理人注意義務，其得依民法第544條、信託法第23條、證券投資信託與顧問法第7條第3項、第8條第3項規定請求賠償，是否有據？前項請求若屬有理，被上訴人主張得再依消保法第51條規定請求懲罰性賠償，是否有理由？
（1）被上訴人主張：上訴人於取得信託資金後，是否依據被上訴人指示向雷曼兄弟財務公司購買系爭連動債券，及其向發行機構購買債券之契約內容為何，均未提示告知被上訴人。且上訴人於系爭契約成立前，未依規定據實為被上訴人作風險承受測試（KYC）而推介不適宜被上訴人之產品，且上訴人員工於推銷時表示系爭連動債券性質與台幣定存相同，皆為保本及保息，而系爭契約文字僅係將廣告單內容，予以抽象記載，被上訴人不可能從其記載中了解最大具體損失風險，上訴人故不提供相關資料文件、未有完整風險告知，並隱瞞不得在台銷售之資訊，顯未盡善良管理人注意義務。另上訴人於簽約後，並未有定期報告，更未定期報告投資風險變化、投資商品之損益情形，亦未依據契約於評價日提出評價結果通知被上訴人，金融風爆發生，雷曼兄弟於97年7月間發生財務危機至97年9月15日宣布破產時，上訴人亦未主動積極告知使被上訴人得以提早贖回，也未相當報告表示被上訴人有無法取回本金風險，顯未盡善良管理人之注意義務。被上訴人得依民法第544條、信託法第23條、證券投資信託與顧問法第7條第3項、第8條第3項規定請求上訴人賠償損害等語。上訴人則辯稱：上訴人承辦人員吳俐敏確有為被上訴人作風險承受測試（KYC ），經依被上訴人基本資料記載，經過電腦評量結果，被上訴人之投資屬性暨承受風險等級為「積極型」，風險承受度高、商品適合度之風險等級為低度（RR1 ）、中低度（RR2 ）、中度（RR3 ）、中高（RR4 ）及高度（RR5 ），系爭連動債券之風險等級為低度（RR1 ），上訴人並無未依規定對被上訴人作風險測試及推介不適宜被上訴人之產品。而國際知名信評機構標準普爾（S&P ）、惠譽（FIT CH）、穆迪（MOODY'S ）對於雷曼兄弟公司的債信評等，均顯示該等公司在97年9月15日雷曼兄弟公司聲請破產保護之前，其債信評等並無重大改變，於9月12日、9月9日、9月10日分別為A，A+，A2，符合中央銀行外匯局94年9月19日函釋金融機構辦理「特定金錢信託投資國外有價證券」業務，關於投資外國有價證券之信用評等，以經S&P 機構評定債務發行評等達BBB 級（含）以上，經Moody Inves tors Service，評定債務評等達BAA2級（含）以上，經Fitch Ratings Ltd.評等，債務發行評等達BBB級（含）以上為限之規範，上訴人受託投資系爭連動債券，無從預先知悉雷曼兄弟公司信用評等會被重大調降，未事前通知被上訴人，自無未盡善良管理人注意義務情事。且本件造成被上訴人無法百分之百領回原始信託本金，係因系爭連動債券之發行機構雷曼兄弟財務公司、保證機構雷曼兄弟公司發生重大事件聲請破產保護所致，與上訴人是否盡善良管理人注意義務間，並無相當因果關係存在，上訴人自無賠償務等語。
（2）按上訴人員工吳俐敏於97年3月18日被上訴人簽訂系爭契約當日，確有為被上訴人作風險承受測試（KYC），且依被上訴人基本資料記載，經過電腦評量結果，被上訴人之投資屬性暨承受風險等級為「積極型」，風險承受度高、商品適合度之風險等級為低度、中低度、中度、中高及高度等情，有經被上訴人蓋章確認之第一銀行投資基本資料在卷可稽（見本院卷第117-118頁），而系爭連動債券之風險等級，依信託投資約定書第1 條記載，為低度（RR1）風險等情，亦有該約定書在卷可參，足見上訴人並無未依規定對被上訴人作風險測試及推介不適宜商品之情事。再者，系爭連動債券並未在台銷售，且其債券性質確與台幣定存相近，皆為保本及固定配息之商品，上訴人提示之廣告單內容亦與契約內容相符，契約內容已有風險告知，並無引人錯誤或詐欺情事，業如前述，被上訴人主張上訴人有未依規定為被上訴人作風險承受測試而推介不適宜被上訴人之產品，且表示系爭連動債券性質與台幣定存相同，皆為保本及保息，故不提供相關資文件、未有完整風險告知，並隱瞞不得在台銷售之資訊，顯未盡善良管理人注意義務云云，並不足取。而國際信評機構對於雷曼兄弟公司的債信評等，其中惠譽（FITCH ）公司於97年9月9日評等為「A+」，穆迪（MOODY'S ）公司之於97年9月10日評等為「A2」，標準普爾（S&P ）公司於97年9月12日評等為「A」，於雷曼兄弟公司在2008年9月15日雷曼兄弟公司聲請破產保護後，始分別調降其評等為「CCC」、「B3」、「SD」等情，有信評資料及網路新聞資料在卷可參（見原審98年度審重訴字第1173號卷第75-76頁、本院卷第104-109頁），足見雷曼兄弟公司在97年9月15日聲請破產保護之前，債信評等不差，上訴人主張其無從預先知悉雷曼兄弟公司信用評等會被重大調降，應可採信，則其未於事前通知被上訴人雷曼兄弟公司信用評等之變化，自難認為係違背善良管理人注意義務。又民法第544條、信託法第23條及證券投資信託與顧問法第7條第3項、第8條第3項損害賠償責任之成立，係以受託人之行為與委託人之損害間有因果關係為要件，本件被上訴人之所以無法依約領取約定之金額，係因系爭連動債券之發行機構雷曼兄弟財務公司、保證機構雷曼兄弟公司發生重大事件聲請破產保護所致，屬信用風險或違約風險之問題，被上訴人主張上訴人於簽約後，有未有定期報告投資風險變化、投資商品之損益情形，亦未依據契約於評價日提出評價結果通知被上訴人之情形，不論是否屬實，均與其所主張之損害間欠缺相當因果關係，自難據此認定上訴人對被上訴人因雷曼兄弟公司聲請破產保護所受損害應負賠償責任。
（3）綜上，被上訴人並未因上訴人有何違反善良管理人注意義務之行為受有損害，則其主張得依民法第544條、信託法第23條、證券投資信託與顧問法第7條第3項、第8條第3項規定請求賠償，於法尚屬無據，其主張得再依消保法第51條規定請求懲罰性賠償，亦屬無理由。
（五）被上訴人依民法第113條、第114條、第179條、第184條、第544條、信託法第23條、證券投資信託與顧問法第7條第3項、第8條第3項規定，備位請求上訴人給付300萬元，及自98年10月30日起至清償日止，按年息5％計算之利息，是否有理由？被上訴人並無民法第113條、第114條、第179條、第184條、第544條、信託法第23條、證券投資信託與顧問法第7條第3項、第8條第3項規定之請求權存在，業如前述，則其備位請求上訴人給付300萬元及法遲延利息，自屬於法無據。
七、綜上所述，系爭契約既屬有效，並未經合法撤銷，且被上訴人未因上訴人有何違反善良管理人注意義務之行為受有損害，從而，被上訴人依民法第113條、第114條、第179條、第184條、第544條、信託法第23條、證券投資信託與顧問法第7條第3項、第8條第3項、消保法第51條規定，先位請求上訴人給付紐幣4萬1千元、澳幣7萬元，並加計自98年10月30日起至清償日止，按年息5％計算之利息，及再依消保法第51條規定請求懲罰性賠償，備位請求上訴人給付300萬元及自98年10月30日起至清償日止，按年息5％計算之利息，於法均無理由，應予駁回。原審就前開先位之訴部分，判決上訴人敗訴並為假執行之宣告，容有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如
主文第二項所示，並駁回其備位追加之訴。
八、另原審判決被上訴人之訴一部有理由、一部無理由，且在判決結論載稱依民事訴訟法第79條規定就訴訟費用為裁判等語，然於主文欄卻漏載，應屬顯然錯誤，宜由原審裁定更正，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由、被上訴人追加之訴為無理由。依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 30 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 曾部倫法 官 李國增正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 8 月 31 日
書記官 李佳樺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。