臺灣高等法院民事判決 100年度上字第498號上 訴 人 許智偉訴訟代理人 黃文明律師上 訴 人 李宏被 上訴 人 彰化商業銀行股份有限公司法定代理人 陳淮舟訴訟代理人 吳健誌上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國100年3月18日臺灣板橋地方法院99年度訴字第1187號第一審判決提起上訴，本院於102年3月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠撤銷上訴人間抵押權設定行為超過擔保附表所示編號一至四之借款債權新臺幣伍佰肆拾伍萬元部分；㈡全部剔除上訴人許智偉之執行費及抵押權受分配金額部分；㈢訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄㈠部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
上開廢棄㈡部分，上訴人許智偉於臺灣板橋地方法院九十八年度司執字第七二一○二號強制執行事件民國九十九年四月十五日所製作分配表，以第二順位抵押權優先分配之債權額於超過新臺幣伍拾萬元部分應予剔除，不得列入分配。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人連帶負擔十分之六，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按為撤銷詐害行為之訴，其訴訟標的對於上訴人許智偉及第一審共同被告李宏必須合一確定，雖僅由上訴人許智偉提起上訴，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其效力及於李宏，故將其併列為上訴人。又上訴人李宏未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款之情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人主張：上訴人李宏前與訴外人李富忠為共同保證訴外人世明集團有限公司（以下稱世明公司）於民國97年4月16日至同年6月23日間對伊之借款債務，於同年8月4日與世明公司共同簽發票面金額為美金40萬元之本票，經伊提示後未獲清償，詎李宏將其僅有財產即坐落於新北市○○區○○段○○○○號，應有部分4,692/301900之土地，及其上同段2612建號，門牌號○○○區○○街○○巷○○號房屋所有權全部（以下合稱系爭不動產），於97年7月31日向新北市三重地政事務所以97年重登字第195650號設定第二順位、本金最高限額新臺幣（下同）900萬元之抵押權（以下稱系爭抵押權）予上訴人許智偉，伊所執前開本票則經臺灣板橋地方法院（以下稱板橋地院，現已更名臺灣新北地方法院）簡易庭以98年度司票字第1790號裁定准予強制執行，於執行未果後，再以債權憑證為執行名義聲請對系爭不動產為強制執行，經該院併案以98年度司執字第72102號拍賣抵押物強制執行事件（以下稱系爭執行事件）受理之，許智偉嗣於99年1 月20日聲明參與分配，然其所主張對於李宏之借款債權皆為系爭抵押權設定登記前所發生，顯非系爭抵押權擔保之債權，上訴人間設定系爭抵押權之行為並無對價關係，即屬無償行為，且害及伊債權等情。爰依民法第244條第1項之規定，求為撤銷上訴人間系爭抵押權設定之行為，及系爭執行事件於99年4月15日所製作強制執行金額計算書分配表（以下稱系爭分配表），內載債權人為許智偉之次序5執行費4萬6,103元、次序9第二順位抵押權分配金額571萬6,743元，應予剔除，不得列入分配之判決。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服提起上訴。被上訴人答辯聲明：上訴駁回（原審駁回原審共同原告第一商業銀行股份有限公司之訴部分，未據其聲明不服，已告確定）。
三、上訴人李宏未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為何聲明陳述。上訴人許智偉則以：李宏於89年間向伊借款之初即約定由李宏提供系爭不動產設定抵押權予伊，以擔保伊對於李宏之借款債權，且系爭抵押權於設定契約書中已約定係為擔保李宏對伊所負現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來於契約書所定最高限額內之債務，包括借款、票據及保證債務，顯見伊與李宏設定系爭抵押權之行為有對價關係，系爭抵押權設定為有償行為，再系爭抵押權設定之時，李宏仍為系爭不動產所有人，僅就世明公司對於被上訴人之借款債務負一般保證人責任，並無積欠被上訴人任何款項，且世明公司當時仍陸續清償欠款，李宏更另有坐落於與系爭不動產同地段之不動產，非陷於無資力之狀態，被上訴人權利並無因系爭抵押權設定而受有損害，自不得依民法第244條第1項規定，請求撤銷系爭抵押權之設定行為。另系爭抵押權於97年7月31日設定登記，被上訴人於98年2月20日另案板橋地院98年度重訴字第71號撤銷不動產贈與事件起訴前，曾於97年10月28日向地政事務所申請列印系爭不動產之登記簿謄本，顯見其於當時已知悉有系爭抵押權之設定登記，其自知悉時起，至提起本件請求撤銷系爭抵押權設定之行為，已超過民法第245條規定之1年除斥期間等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決關於命撤銷系爭抵押權設定及剔除許智偉分配金額部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
四、查上訴人李宏於附表所示之時間向上訴人許智偉借貸如附表所示之金錢，李宏並於97年7月31日就所有之系爭不動產設定系爭抵押權予許智偉，用以擔保附表所示之借款債務。被上訴人前執債權憑證為執行名義聲請對李宏為強制執行，經板橋地院併案以系爭執行事件受理，許智偉於99年1月20日以抵押權人身分聲明參與分配，該院於同年4月15 日製作系爭分配表，定於同年5月7日實行分配，許智偉受分配執行費4萬6,103元、第二順位抵押權571萬6,743元，被上訴人於99年5月5日具狀聲明異議等事實，為兩造所不爭，復有存摺帳號及交易明細、匯款委託書、匯款單、抵押權設定契約書、不動產登記謄本、本票裁定、確定證明書、分配表、聲明異議狀等件附卷可稽，並經本院調閱系爭執行事件案卷為憑，堪認為真實。
五、被上訴人主張，上訴人許智偉借予李宏之款項皆為系爭抵押權設定之97年7月31日前所為，即屬無償行為且有害及伊之債權，伊自得依民法第244條第1項規定請求撤銷系爭抵押權之設定，並剔除許智偉聲明分配之債權等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法
院撤銷之，民法第244條第1項定有明文。又債權人得依民法第244條規定行使撤銷權，以其債權於債務人為詐害行為時，業已存在者為限（最高法院62年台上字第2609號判例要旨參照）。故得依前開規定提起撤銷之訴者，僅限於債務人之債權人，且該詐害行為以債權成立後所為者為限，債權苟係成立於詐害行為以前，則為詐害行為時，債務雖未屆清償期，債權人亦得行使撤銷權。查上訴人李宏於95年8月24 日時與訴外人李富忠共同簽立擔保書，擔保訴外人世明公司向被上訴人之全部借款，業據被上訴人提出上訴人不爭為真正之擔保書為證，依該擔保書第1條約定：「GUARANTEE pay-ment to the Lender on demand（…）of all monies andliabilities whether certain or contingent now orhereafter owing or incurred to the Lender from or by
the Principal and unpaid…」（見本院卷第90頁），而世明公司迄97年7月31日止向被上訴人借貸如附表一所示8筆借款，亦據被上訴人提出借款明細為證，並為上訴人所不爭。觀之附表一所示世明公司借款到期日固均為系爭抵押權設定後，惟其與被上訴人成立借貸關係之時點則均在系爭抵押權設定前之97年4月至6月間，依前開說明，苟系爭抵押權之設定行為構成詐害行為，被上訴人之債權係成立於詐害行為以前，世明公司之借款債務及李宏之擔保債務縱未屆清償期，被上訴人仍得行使撤銷權。再李宏係與被上訴人香港分行簽立擔保書，依擔保書前開約定，李宏承諾於被上訴人提出要求時，償還世明公司之全部欠款，並未約定如我國民法第745條之先訴抗辯權，是其對被上訴人所負之清償責任實與借款人世明公司相同。故於97年7月31日系爭抵押權設定時，被上訴人對李宏之債權已經成立，僅係清償期尚未屆至，上訴人許智偉辯稱，李宏係世明公司借款之一般保證人而非連帶保證人，於97年7月31日系爭抵押權設定時，李宏對於被上訴人並無任何債務，被上訴人不得請求撤銷詐害債權云云，自不可採。
㈡次按，民法第244條規定之無償、有償行為，於設定抵押權
之情形，應以其為物權行為之原因行為認定之。蓋設定抵押權之物權行為本身，僅係設定抵押權意思表示之一致，無從單就物權行為認定其為無償或有償，而應視其所以為物權行為之原因行為予以認定。又債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為，倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之（最高法院51年台上字第3528號判例意旨參照）。系爭抵押權係於97年7月31日設定，而上訴人許智偉自89年10月30日起，陸續出借如附表所示款項予上訴人李宏，至94年2月3日止共計545萬元，系爭抵押權設定時，約定之擔保債權種類及範圍為「擔保債務人（即李宏）對抵押權（漏人字）現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款…」（見原審卷第42頁），可見系爭抵押權之設定緣由，乃為擔保許智偉貸予李宏之款項，故就附表所示編號1至4之借貸共545萬元部分，李宏係先有債務之存在，而於事後再為許智偉設定抵押權。上訴人雖抗辯：伊等於借貸之初，即有設定系爭抵押權為借款擔保之約定，並舉李宏配偶張維瑜於本院證稱，89年一開始借款講5、6百萬，就說好要設定，我先生因為很少回來，一直拖到大概在97年3、4月回來，李宏才通知我找代書來辦等語為證。惟依本院調閱李宏入出境紀錄所示，李宏自89年10月向許智偉借款起，迄系爭抵押權設定之97年7月31日止，入出境達33次（見本院卷第229頁），入境期間短則數日、長則一週，非不能辦理抵押權設定，況依證人張維瑜證述，系爭抵押權設定亦係李宏委由張維瑜辦理，如上訴人間確於借貸之初，即有設定系爭抵押權為借款擔保之約定，則在系爭抵押權設定前長達8年期間，李宏累積之借款已達5百餘萬元，債權人許智偉豈有不催促李宏辦理設定之理，縱李宏入境期間短暫，亦非不得委由張維瑜辦理，詎彼等於借款期間達7年有餘，始辦理系爭抵押權設定，實與常情相違。堪認李宏配偶張維瑜證述一開始借款講5、6百萬，就說好要設定等語，係附和上訴人抗辯之詞，尚難採信。是許智偉於系爭扺押權設定之前，已經貸予李宏如附表所示編號1至4之金額545萬元，則就該545萬元之扺押權設定行為，揆諸前揭判例要旨自屬無償行為。
㈢再按，債務人之財產，為其全體債權之總擔保，債務人所為
無償行為，是否因而致供債權人總擔保之財產減少，自應以債務人行為時之財產判斷。依前所述，系爭抵押權為97年7月31日完成設定登記，斯時上訴人李宏名下有系爭不動產及門牌號碼為新北市○○區○○路○○○巷○○弄○號4樓房地，為兩造所不爭，並有不動產謄本在卷為憑，前者嗣經系爭執行事件進行拍賣，拍定金額為951萬元（見原審卷12頁），後者經本院囑託巨秉不動產估價師聯合事務所鑑定，於97年7月31日之價格為318萬8,400元，有估價報告書可證。而依系爭分配表所示，上訴人許智偉以抵押債權優先分配後，被上訴人之債權561萬1,869元即無可受分配，且李宏不足償還之債務達3,388萬元（見原審卷第14頁），前揭新北市○○區○○路○○○巷○○弄○號4樓房地之價值顯不足使被上訴人之債權獲得完全清償，上訴人又未舉證證明李宏尚有其他財產可清償上開債務，足見李宏已無力清償債務。被上訴人主張，李宏於97年7月31日設定系爭抵押權予許智偉，擔保其對許智偉於系爭扺押權設定前既有之545萬元債務為無償行為，李宏無其他足以清償債務之財產，該無償行為有害及伊債權即非不可採信。則被上訴人主張依民法第244條第1項規定，撤銷該部分之抵押權設定行為，即屬有據。㈣上訴人雖辯稱，被上訴人於97年10月28日向地政事務所申請
列印系爭不動產之登記簿謄本，而於98年2月20日對上訴人李宏等人，就系爭不動產提起撤銷不動產贈與之訴訟，該登記簿謄本之他項權利部已有關於系爭抵押權設定之資料，足證被上訴人於97年10月28日已知悉系爭不動產設定有系爭抵押權，其遲至99年9月15日始起訴行使撤銷權，已逾1年之除斥期間云云。惟民法第244條第1項規定之撤銷權，依同法第245條規定，固自債權人知有撤銷原因時起，1年間不行使而消滅，但查所謂知有撤銷原因，係指知債務人所為者為無償行為，且有害及債權而言。被上訴人雖不爭於97年10月28日向地政事務所申請列印系爭不動產登記簿謄本，然設定抵押權之物權行為，僅係設定抵押權意思表示之一致，無從單就物權行為認定其是否為無償，而應視其所以為物權行為之原因行為予以認定，已如前述，是被上訴人縱於97年10月28日申請列印系爭不動產登記簿謄本，亦僅能知悉系爭抵押權設定之事實，無從知悉系爭抵押權設定行為是否屬無償行為，更無從知悉是否害及其債權。而系爭分配表於99年4月15日製作，衡情被上訴人於收受系爭分配表後，始能得知因上訴人許智偉獲優先分配，致被上訴人未能獲得分配之事實，再許智偉係於99年8月26日始向原審具狀陳稱李宏向其借款之經過情形（見原審卷第74、75頁），被上訴人主張其於收受上開書狀後始知悉李宏向許智偉借款如附表所示編號1至4係在系爭抵押權設定前，而屬無償行為且害及其債權等情，尚非不可採信。故被上訴人於99年9月16日向原審具狀變更聲明（見原審卷第88頁），請求撤銷系爭抵押權設定行為，自未逾1年之除斥期間。
㈤復按，債務已屆清償期，債務人就既存債務為清償者，固生
減少積極財產之結果，但同時亦減少其消極財產，於債務人之資力並無影響，不得指為民法第244條第1項或第2項之詐害行為（最高法院55年台上字第2839號判例要旨參照）。故債務人所為行為是否有害於債權人債權之行使，應自債務人行為就其總體消極與積極財產之增減，而為計算判明。又所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言（最高法院66年台上字第1097號判例要旨參照）。系爭抵押權於97年7月31日設定，上訴人李宏於同年11月27日再向上訴人許智偉借款50萬元之事實，為兩造所不爭，則該50萬元之債權成立於系爭扺押權設定登記之後，李宏雖因向許智偉借款50萬元而增加債務，然同時取得50萬元之現金而增加積極財產，故就李宏之整體財產而言，並未損及其餘債權人債權之行使，是系爭抵押權設定就擔保該50萬元借款部分既非無償行為，且核其性質亦無害於其餘債權人，自無從准許被上訴人予以撤銷之理。㈥末查，系爭分配表以上訴人許智偉為系爭不動產之第2順位
抵押權人，將許智偉主張對上訴人李宏之595萬元借款債權列入系爭抵押權擔保之債權優先分配，有分配表可證。而李宏為擔保如附表所示編號1至4之借款545萬元，所為之扺押權設定行為既經撤銷，且其此部分復無得據以強制執行李宏財產之執行名義，是被上訴人請求將許智偉此部分所受分配之金額剔除，不得列入分配，自屬有據。至李宏對許智偉所負如附表編號5之借款債務50萬元，擔保該部分借款之抵押權設定既未經撤銷，且又為系爭抵押權所擔保之範圍，許智偉自得以抵押權人地位主張優先受償，被上訴人請求將許智偉此部分列入分配之金額剔除，不得列入分配，即屬無據。
六、綜上所述，上訴人李宏設定系爭抵押權予上訴人許智偉以擔保附表所示編號1至4之借款545萬元部分，屬無償行為，已害及被上訴人之債權，編號5之借款之50萬元，成立於系爭扺押權設定之後，非無償行為，且未害及被上訴人債權。則被上訴人依民法第244條第1項規定，請求撤銷上訴人間系爭扺押權設定關於擔保附表所示編號1至4之借款545萬元部分，並將該部分之金額自系爭分配表剔除，不得列入分配，即無不合。被上訴人超過上開請求部分，於法無據。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求為廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄該部分判決，改判如主文第2、3項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴判決，核無違誤。上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘攻擊防禦方法，及未經援用之證據，經本院審酌後，認與本判決之論斷不生影響，爰不一一論駁，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 19 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭純惠
法 官 徐福晉法 官 詹文馨正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 3 月 22 日
書記官 洪秋帆附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：（單位：新臺幣、元）┌──┬──────┬──────┐│編號│ 借款日期 │ 借款金額 │├──┼──────┼──────┤│ 1 │89年10月30日│ $3,000,000││ │ │ │├──┼──────┼──────┤│ 2 │90年3月2日 │ $300,000││ │90年3月5日 │ $150,000│├──┼──────┼──────┤│ 3 │91年2月6日 │ $600,000││ │91年2月7日 │ $400,000│├──┼──────┼──────┤│ 4 │94年2月3日 │ $1,000,000│├──┼──────┼──────┤│ 5 │97年11月27日│ $500,000│├──┴──────┼──────┤│ 合計│ $5,950,000│└─────────┴──────┘附表一： 單位：港幣/HKD┌─┬─────┬─────┬────┐│編│借款日 │到期日 │借款金額││號│ │ │ │├─┼─────┼─────┼────┤│1 │2008/04/03│2008/08/01│860,000 │├─┼─────┼─────┼────┤│2 │2008/04/09│200/08/07 │320,000 │├─┼─────┼─────┼────┤│3 │2008/04/16│2008/08/14│560,000 │├─┼─────┼─────┼────┤│4 │2008/05/19│2008/09/16│120,000 │├─┼─────┼─────┼────┤│5 │2008/05/22│2008/09/19│120,000 │├─┼─────┼─────┼────┤│6 │2008/05/26│2008/09/23│340,000 │├─┼─────┼─────┼────┤│7 │2008/05/28│2008/09/25│420,000 │├─┼─────┼─────┼────┤│8 │2008/06/23│2008/10/21│350,000 │├─┼─────┼─────┼────┤│合│ │ │3,090,00││計│ │ │0 │└─┴─────┴─────┴────┘