臺灣高等法院民事判決 100年度上字第415號上 訴 人 李文平訴訟代理人 張文寬律師被 上訴人 黃葉梅嬌訴訟代理人 林明正律師複 代理人 周明添律師
余瑞陞律師上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國100年2月16日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第1222號第一審判決提起上訴，本院於101年2月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國97年6月4日簽訂房屋及土地租賃契約書（下稱系爭租約），由上訴人向伊承租坐落臺北縣○○鄉○○段694、695、696、701、703、706地號土地（重測後地號如原判決附表所示）及其上門牌號碼臺北縣烏來鄉（臺北縣於99年12月25日改制為新北市，其轄下之「鄉、鎮、市」等行政單位均改為「區」，下同）環山路151號房屋等地上物全部（下稱系爭房地），租期自97年4月10日起至117年5月31日止，約定租金第1年每月為新臺幣（下同）11萬元，第2年至第3年之每月租金為12萬元，第4年至第20年之每月租金為13萬元，上訴人自97年6月1日起，按月於每月1日繳納租金，每逾1日應加付租金總額1%為損害賠償，逾期90日以上，則以違約論，伊除得請求前開逾期損害賠償外，並得終止系爭租約，上訴人應立即無條件遷出。詎上訴人自98年6月1日起，未按約定給付月租12萬元，僅給付11萬元，迄99年2月1日止，已短付租金9萬元，且自99年3月1日起未付租金，經伊於99年6月3日發函催告上訴人應於文到7日內給付欠租45萬元，逾期即終止租約，惟未獲置理，計至99年8月6日伊起訴時止，上訴人已積欠租金達81萬元，經扣除押金30萬元，伊仍得請求其給付租金51萬元。爰以起訴狀繕本之送達（99年9月17日），為終止系爭租約之意思表示，並依系爭租約終止後之租賃物返還請求權（同民法第455條規定）、系爭租約第3條之約定及民法第179條規定，求為判命上訴人應將系爭房地遷讓返還予伊，及應給付伊51萬元，與自99年9月1日起至清償日止，每日按欠租總額1%計算之損害賠償金，並自99年10月1日起至遷讓系爭房地之日止，按月給付伊12萬元等語（未繫屬本院部分，不予另贅）。
二、上訴人則以：被上訴人於簽訂系爭租約時，並未告知系爭房地位處水源保護區及原住民保安保護區，致伊就系爭房地無法取得溫泉取供證明與房屋使用執照，亦不得申請民宿或旅館之經營執照，伊自裝修系爭房屋期間，即遭主管單位開罰，伊遂於99年5月19日發函向被上訴人請求返還簽約金1,000萬元及二年來之維修費用後即終止系爭租約，然被上訴人均未置理，甚至要求伊須遷讓返還系爭房地，其請求並無理由，伊於被上訴人返還簽約金1,000萬元以前，主張同時履行抗辯，拒絕返還系爭房地等語為辯。
三、原審為被上訴人部分勝訴之判決，即判命上訴人應將系爭房地遷讓返還被上訴人，上訴人應給付被上訴人51萬元，及自99年9月1日起至清償之日止，每日按1%加計損害賠償金，並自99年10月1日起至遷讓返還系爭房地之日止，按月給付被上訴人12萬元，並駁回被上訴人其餘之訴（即被上訴人另請求上訴人給付其30萬元，及自99年8月1日起至99年8月31日止之按日租金1%計付之損害金，與自99年8月1日起至99年9月30日止按每月12萬元計付相當於租金之損害金）。被上訴人就其敗訴部分未提起上訴，已告確定。上訴人就其敗訴部分提起上訴，其聲明為：
㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實（見原審卷第45頁反面、46頁正面，本院卷第1宗第155頁反面）：
㈠兩造於97年6月4日簽立系爭租約，由訴外人尤勞尤幹（即
被上訴人之子）為被上訴人之連帶保證人，約定由上訴人向被上訴人承租系爭房地，租賃期間自97年4月10日起至117年5月31日止，共計20年又2個月，約定租金第1年每月11萬元，第2年至第3年之每月租金12萬元，第4年至第20年之每月租金13萬元，租金自97年6月1日起開始計算，上訴人應按月於每月1日繳納租金，若未按期繳納租金，每逾1日應加付租金總額1%作為逾期之全部損害賠償，如逾期90日以上者，則以上訴人違約論，被上訴人除得向上訴人請求前開逾期損害賠償外，並得終止系爭租約，上訴人應立即無條件遷出（見原審補字卷第5、6頁）。
㈡上訴人於99年5月19日以新店檳榔路郵局第148號存證信函
向被上訴人表示略以：兩年來被上訴人遲不提出溫泉水權使用許可和房屋使用執照供上訴人申請合法經營執照，致上訴人屢遭主管機關開罰並勒令停業，請被上訴人於文到後30日內返還簽約金1,000萬元，與兩年間之修繕費用2,590萬元，並終止系爭租約。該信函經被上訴人及尤勞尤幹於99年5月20日收受（見原審訴字卷第41、42頁）。
㈢被上訴人於99年6月3日以臺北古亭郵局第843號存證信函
通知上訴人，略以：上訴人自98年6月1日起應按月給付租金12萬元，惟自98年6月1日起至99年2月1日止，上訴人均僅給付11萬元，共已短付租金9萬元，且上訴人自99年3月1日起均未依約繳付租金，截至99年5月31日止，上訴人共積欠租金45萬元，已達租金兩期以上，上訴人應於文到7日內給付積欠租金，逾期即終止租約。該信函經上訴人於99年6月4日收受（見原審補字卷第7至10頁）。
五、被上訴人主張上訴人自98年6月1日起，未依約付足租金，迄99年2月1日止，已短付租金9萬元，且自99年3月1日起未付租金，經其於99年6月3日發函催告限期給付租金，逾期即終止租約，惟未獲置理，計至99年8月6日起訴時止，上訴人已積欠租金達81萬元，其乃以起訴狀繕本於99年9月17日送達上訴人，為終止系爭租約之意思表示等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠依系爭租約第1條「租賃標的物」約定：「⑴甲方（即被
上訴人）所有座落台北縣○○鄉○○路○○○號之房屋、裝潢、機器設備與地上物全部。⑵土地範圍為台北縣○○鄉○○段694、695、696、701、703、706六筆土地（含地上溫泉），面積詳如附件一土地登記謄本所載。」（見原審補字卷第5頁），可知系爭土地登記謄本為系爭租約之附件，應認上訴人於簽約當時，已取得系爭土地登記謄本，至系爭房屋等地上物既無建物登記謄本可憑，自屬違章建築甚明，應為上訴人所明知。雖上訴人辯稱其於簽約時僅取得系爭租約原本3頁，被上訴人未交付其他土地登記謄本等資料云云（見本院卷第1宗第155、173頁反面），惟為被上訴人所否認，且被上訴人所提整份系爭租約原本，其後並附有列印日期為97年6月2日之土地登記謄本及地籍圖謄本（見本院卷第1宗第173頁正面，外放證物），該日期僅較兩造簽約日即97年6月4日提早2天，不可能臨訟附加，衡情被上訴人於簽約前2天，既已申請取得上開謄本，殊無故意隱匿上開謄本不交付上訴人。況證人施克緯（即原與上訴人配偶翁凱合作欲經營系爭房屋為民宿者）於100年12月19日在本院亦結稱：原來尤勞尤幹給我的租賃約書蠻厚的，也有地籍圖、土地謄本，給我的不是只有3頁，後面還有附圖，我就將該契約書拿給翁凱，翁凱再找律師改寫租約內容等情（見本院卷第1宗第186頁），則上訴人為換更系爭租約之承租人（原租約承租人為施克緯），另與被上訴人簽訂系爭租約，必已見過原租約後附土地謄本及地籍圖等文件，而知系爭土地之性質，被上訴人更無不交付上開謄本予上訴人之理。此外，上訴人就其前開所辯，復未舉證以實其說，自不足採。
㈡系爭土地均坐落台北縣烏來鄉，為原住民保留地，除694
地號之地目為林外，其餘地目均為田，有土地登記謄本可稽（見原審訴字卷第24至29、32至38頁，外放證物）。依經濟部93年9月14日經授水字第09320222270號函、93年1月15日經授水字第09320220300號函之公告，可知台北縣烏來鄉全部為「新店溪青潭自來水水質水量保護區」；另經濟部水利署臺北水源特定區管理91年12月3日水臺建字第09101005140號函並說明：「臺北縣烏來鄉大部分土地位於台北水源特定區計畫範圍內，小部分土地位於烏來水源特定區計畫範圍。台北水源特定區計畫係依都市計畫法第十二條擬定經由都市計畫法定程序並發布實施。故台北水源特定區計畫範圍內土地及建築物等使用應依都市計畫法、都市計畫法臺灣省施行細則、台北水源特定區計畫（含南、北勢溪部分）（第二次主要計畫通盤檢討）土地使用分區管制要點等相關規定使用。」；而都市計畫法臺灣省施行細則第27條第1項第13款、第14款前段係規定：「保護區為國土保安、水土保持、維護天然資源與保護環境及生態功能而劃定，在不妨礙保護區之劃定目的下，經縣（市）政府審查核准，得為休閒農業設施及原有合法建築物拆除後之新建、改建、增建。」；內政部營建署則以91年10月18日營署都字第0910064143號函說明：「按臺灣省都市計畫住宅區、商業區、風景區及保護區申請設置民宿之規定如次：……㈣保護區：依前開施行細則第二十七條第一項第一款至第十三款規定，經縣（市）政府審查核准得於保護區設置之使用項目，並無民宿乙項，是以，保護區不得單獨申請設置民宿。……」；又交通部觀光局92年5月28日觀賓字第0920016538號函亦明示：「按都市計畫之保護區係為國土保安、水土保持、維護天然資源及保護生態功能而劃定，不宜開放作『旅館』使用，……」，復以95年8月8日觀賓字第0950019581號函示：「有關水源特定區內設置旅館、民宿乙節，……請貴府（即台北縣政府）與台北水源特定區管理局另案協商之。另放寬都市計畫保安保護區內住宅可申請作為民宿使用乙節，……鑑於民宿非屬保安保護土地使用分區管制要點正面列舉之項目，請貴府逕循變更臺北水源特地區計畫（含南、北勢溪部份）土地使用分區管制要點為宜」（見本院卷第2宗第55至59頁）。準此，系爭土地係位於水源特定區及保安保護區之範圍，並有台北縣烏來鄉公所99年2月1日北縣烏建字第0990001014號函可佐（見原審訴字卷第61頁），因都市計畫法臺灣省施行細則第27條第1項並未將「旅館」、「民宿」列為經縣（市）政府審查核准得於保護區設置之使用項目，且「旅館」、「民宿」非屬保安保護土地使用分區管制要點正面列舉之項目，在臺北水源特定地區計畫土地使用分區管制要點變更以前，為國土保安、水土保持、維護天然資源與保護環境及生態功能，系爭土地目前仍不得申請設置「旅館」、「民宿」使用。
㈢上訴人辯稱被上訴人於簽訂系爭租約時，未告知系爭土地
位於水源保護區及原住民保安保護區，使其無法取得溫泉取供證明與房屋使用執照，致不得申請民宿或旅館之經營執照，顯有違約等語，固據提出99年5月19日存證信函、台北縣政府97年7月25日北府觀技字第0970555914號函、陳述意見書、97年8月13日北府觀技字第0970600312號函、台北縣政府執行違反觀光條例事件處分書、97年9月16日北府觀技字第0970686284號函、台北縣烏來鄉公所99年2月1日北縣烏建字第0990001014號函、新北市政府100年1月7日北府觀管字第1000007187號函、新北市政府違章建築拆除大隊100年7月29日新北拆拆一字第1000039922號違章建築拆除時間通知單、芙倫開發有限公司（下稱芙倫公司）97年9月11日訴願書、台北縣政府97年9月15日訴願答辯書等件為證（見原審訴字卷第41、42、58至62、82、83頁，本院卷第1宗第83頁，第2宗第27至38頁）。惟查：
⒈觀之系爭租約內容，並無隻字片語提及上訴人承租系爭房
地作為經營溫泉會館（含民宿、旅館，下同）使用等字，難謂系爭租約違反強制或禁止之規定而無效（民法第71條規定）。雖由系爭租約第7條「特約事項」約定：「⑴租賃期間（含裝潢期間）諸費用之負擔：甲方：租賃標的物之房屋稅，地價稅，另含截至點交日之前所生之營業上應繳納之稅捐及水、電、瓦斯、電話費……等因使用標的物所生之費用。乙方（即上訴人）：A.營業上應繳納之稅捐。B.水、電、瓦斯、電話費……等因使用標的物所生之費用。C.其他依本契約約定，乙方應負擔之費用。⑵點交租賃標的與改建等配合之責任：甲方同意於九十七年五月十日前將本租約標的點交予乙方，並同意配合乙方在租賃使用期間內所進行之改建、增建或重建，任何因改建、增建或重建在主管機關申辦文件所需用印，甲方皆願全力配合，絕無異議，如因上開處置致生地上物有拆除、毀損等情事，甲方無權向乙方求償。………」（見本院99年度店補字第140號卷系爭租約），可知上訴人承租系爭房地作為營業之用，否則無繳納營業稅可言，且上訴人於承租前，系爭房地係由訴外人水韻國際股份有限公司（下稱水韻公司）所承租，現場係由訴外人迦南地開發股份有限公司以「流奶與蜜溫泉會館」名義經營，業據證人李福禕（即水韻公司負責人）結證屬實（見本院卷第1宗第157頁），並有「流奶與蜜溫泉會館」設備及現場照片彩印（見原審訴字卷第84至109頁）、經營讓渡契約書（見本院卷第1宗第110至116頁）可稽，參以被上訴人自認其知道被上訴人要承接溫泉會館之經營權等語（見本院卷第1宗第156頁正面），及證人尤勞尤幹於100年11月4日在本院所述：一開始簽租約，就知道被上訴人承租系爭房地是要經營溫泉旅館用的，因為現有的就是溫泉會館，不用特別寫明等語（見本院卷第1宗第156頁反面），固堪信上訴人所稱其承租系爭房地為經營溫泉會館等語是實，惟承前所述，系爭土地目前仍不得申請設置「旅館」、「民宿」使用，且被上訴人依上開約定之配合責任，亦僅負有同意配合上訴人在租期內對系爭房地進行改建、增建或重建而須在主管機關申辦文件用印之義務，並無擔保系爭房地得設置溫泉會館使用收益或預定效用，此觀系爭租約未記載系爭房屋可合法經營溫泉會館等情自明。上訴人所辯被上訴人負有提供其溫泉取供證明、溫泉水權使用許可證、房屋使用執照，使其申請溫泉會館經營執照等義務云云，尚非可採。
⒉證人尤勞尤幹於100年10月3日在本院證稱：我代理被上訴
人將系爭房地出租予上訴人，我有跟上訴人講系爭土地是水源保護區，不可以加蓋、擴建，以現有的房屋作維修是可以，其他的不行，所以他沒有加蓋擴建，只有維修等語（見本院卷第1宗第129頁）；尤勞尤幹復於100年11月4日證稱：在烏來當地的人都沒有合法的房屋，我們只有在原住民保留地上蓋房子，很多外地的人他們就以我們原住民現有的房屋改建成溫泉會館，烏來現存的溫泉會館，九成均是沒有合法執照，外地來經營的人均知道，於上訴人簽約前，是由李福禕在系爭房地經營溫泉會館，李福禕的合夥人劉䑴（即水韻公司股東）有告訴上訴人之配偶翁凱，我原與翁凱的合夥人施克緯簽租約，嗣上訴人說錢都是他出的，施克緯就退出，改成上訴人與我簽約租約等語（見本院卷第1宗第156頁反面）；而證人李福禕亦於100年11月4日在本院結稱：水韻公司前任負責人張懷文與尤勞尤幹接觸，向被上訴人承租系爭房地，該屋現況就是一般原住民的住家，經公司改建、增建成溫泉會館，我後來加入公司為負責人，當時就知道烏來地區大部分的溫泉旅館是不合法的，幾乎大家都沒有執照，這幾十年來就是公開的事實，在烏來地區的人大部分都知道，外地來的人要在當地經營溫泉旅館，一定透過當地的人或是熟悉該地的朋友才會來經營，我們在經營之前就是跑好多家民宿去了解情形，經營後每年會收到罰單，一般一年約被罰9萬多元，倘有人再檢舉，會開罰更多，收到罰單還是可以繼續經營，在轉讓經營權時，有見過翁凱2、3次，談的是溫泉旅館生財器具，權利轉出後我們要保障他們兩年內均有溫泉水可以用，當初水韻公司有溫泉水泉源，這與是否合法經營無關等語（見本院卷第1宗第157頁、158頁正面）；另證人施克緯於100年12月19日在本院結稱：我經朋友介紹認識尤勞尤幹後，知道他家有一間溫泉民宿，我去的時候是劉䑴與李福禕（下稱李福禕等人）在經營，名稱是「流奶與蜜溫泉會館」，他們說想頂讓，我就向翁凱（原名翁純純）姐妹介紹該溫泉民宿，尤勞尤幹、李福禕等人都有講烏來的溫泉旅館95%均是沒有執照，因是在保護區，但大家都是這樣經營，只要買溫泉水就可以經營，房子已經蓋好在那邊，都在經營了，所以我們也願意承接，李福禕等人這樣講時，翁凱至少有一次在場聽到，所以翁凱姐妹都知道溫泉旅館沒有執照及要買溫泉水這件事，我們還有討論是否要自己打一口井，不然每個月要付3萬以上的溫泉水，不合算，是翁凱想經營，找我一起幫忙，我並沒有出錢，為了將李福禕等人蓋的房子及使用的權利轉讓給我們接手經營，翁凱拿發票人為上訴人、面額共1,000萬元的讓渡支票給我，尤勞尤幹在林明正律師樓簽讓渡契約書，我將讓渡支票交給李福禕，翁凱叫我代表去簽租約，主要是與尤勞尤幹在談，嗣李文平有很多意見，說都是他在出錢，我就退出了等語（見本院卷第1宗第185頁反面、186頁）；又證人劉䑴於100年12月19日在本院結稱：有跟施克緯講到在烏來經營溫泉旅館都是非法的，溫泉水就是跟隔壁租的，在林明正律師事務所簽讓渡契約書時也有再講一次，因為要點讓要講清楚，在場有一位翁小姐等語（見本院卷第1宗第187頁）。由前開證人李福禕等人、尤勞尤幹、施克緯之證詞，關於烏來位處保護區，當地溫泉旅館大多沒有合法執照違法經營，為近幾十年來公開的事實，並為翁凱所知悉等情，互核大致相符，衡之李福禕等人、施克緯與上訴人素無怨隙，殊無干冒偽證罪責而故為有利於被上訴人之證述，此部分之證詞，應屬可信。
⒊上訴人雖否認前開證人所述翁凱知情乙事，並舉翁凱為證
，惟翁凱既為上訴人之配偶，難期無偏袒之情，因翁凱竟對另找律師擬具之租約內容表示不清楚，且否認有與溫泉旅館業者接洽，亦將提議經營溫泉會館之責任全推卸予施克緯（見本院卷第1宗第158頁反面），顯與上訴人所不爭執之施克緯證詞相矛盾（見本院卷第1宗第186頁），是翁凱所述無人向其講過在烏來當地經營溫泉會館是不合法云云，自不可採。雖上訴人未與李福禕等人、施克緯就烏來地區經營溫泉會館之合法性為直接對話，惟上訴人既願於尤勞尤幹與水韻公司簽立讓渡契約書時，開立面額共1000萬元支票交予翁凱，經由施克緯轉交水韻公司負責人李福禕，作為經營溫泉會館之權利讓渡金，嗣又更換原承租人施克緯，改由自己與被上訴人簽訂系爭租約，足徵上訴人不但出資，並實際參與讓渡溫泉會館經營權及承租系爭房地等事宜甚深，必透過有親密夫妻關係之翁凱而得知在烏來地區不能合法經營溫泉會館，但因當地溫泉會館業者大多無照營業，上訴人仍認有利可圖，始不在乎執照問題，仍願意承租系爭房地經營溫泉會館。況依上訴人所提前揭台北縣政府函、陳述意見書、執行違反觀光條例事件處分書、訴願答辯書、芙倫公司訴願書內容觀之，上訴人應於97年7月間即知系爭房地位處水源保護區及原住民保安保護區，無法合法申請溫泉會館經營，乃竟未立即通知被上訴人有不符租賃目的之情形及行使瑕疵擔保之權利，反而繼續繳納租金，甚至以無法合法經營為由，向尤勞尤幹表示無法依約多付每月1萬元租金，仍按月租11萬元計付（見原審訴字卷第46頁反面。因被上訴人未同意，不生效力，另詳下列㈤所述），迄今仍在系爭房地經營溫泉會館（見本院卷第1宗第156頁反面、157頁正面），直到99年5月19日始發函主張被上訴人有違約情事（見原審訴字卷第41頁），顯與常情有違，益證上訴人於承租時，早已知悉系爭土地位於水源保護區及原住民保安保護區，其尚無法取得溫泉取供證明與房屋使用執照，不能合法申請民宿或旅館之經營執照。又上訴人以尤勞尤幹未告知系爭房地位於水源保護區，致其陷於錯誤向被上訴人承租系爭房地，因認尤勞尤幹涉有詐欺罪嫌，而提出刑事告訴，業經台灣台北地方法院檢察署以100年度偵字第7277號對尤勞尤幹處分不起訴（見本院卷第2宗第42至44、53頁），其理由即認定上訴人於簽約時已知「流奶與蜜溫泉會館」並無合法建築執照及旅館經營執照，系爭房屋不得供作合法經營民宿溫泉旅館業等情，核與本院上開認定，尚屬相符。是上訴人前揭所辯，不足以採。至於台北縣政府裁罰無照營業之對象雖為芙倫開發有限公司，惟上訴人既已主張其於系爭房地裝修期間，遭主管機關以無照為由罰款，並禁止營業等語（見原審訴字卷第57頁），並陳稱其承租系爭房地後，即將系爭房地無償提供芙倫公司使用，該公司負責人蔡興一為翁凱之表哥等語（見本院卷第1宗第156頁正面），並有芙倫公司登記資料網路查詢可稽（見本院卷第1宗第153頁），可知芙倫公司乃上訴人家族經營事業，該公司在系爭房地無照經營芙倫養生會館，實與上訴人經營無異，附此敘明。
㈣按出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人
，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態。民法第423條定有明文。而租賃為債之契約，出租人不以租賃物所有人為限，以他人之物出租，其租約並非無效，出租人交付之租賃物，合於所約定之使用收益目的，並於租賃存續期間，保持其合於用益之狀態，已依債之本旨為給付，即不負不完全給付之債務不履行責任；且租賃為有償契約，依民法第347條準用第349條之規定，出租人負有權利瑕疵擔保責任，依同法第353條之規定，承租人固得依債務不履行之規定，行使其權利，惟依同法第351條規定，承租人於租約成立時，知租賃物有權利之瑕疵者，出租人不負擔保之責（最高法院97年度台上字第979號裁判要旨參照）。又出租人依民法第347條準用第354條之規定，亦負有物之瑕疵擔保責任，惟承租人於租約成立時，知租賃物有滅失或減少其價值、通常效用或契約預定效用之瑕疵者，依同法第355條第1項規定，出租人亦不負擔保之責。再者，承租人如發見有應由出租人負擔保責任之瑕疵時，依民法第347條準用第356條之規定，應即通知出租人，如承租人怠於通知者，視為承認其所受領之物。經查：
⒈兩造簽訂系爭租約時，被上訴人僅交付系爭土地登記謄本
、地籍圖謄本等附件予上訴人，未交付系爭房屋之建物登記謄本，上訴人應知系爭房屋等地上物屬違章建築等情，已如前述，則上訴人既知系爭房屋有違章建築之瑕疵，仍願意承租，依前揭說明，被上訴人就此瑕疵，自不負擔保之責，更無負取得系爭房屋使用執照之義務，嗣上訴人再事爭執，辯稱其無法取得系爭房屋使用執照，被上訴人有違約情事云云，要無可採。
⒉上訴人於簽訂系爭租約時，已取得該租約之附件即系爭土
地登記謄本及地籍圖謄本，雖由系爭土地登記謄本記載（見原審訴字卷第24、27、32至36頁），系爭土地中重測前694地號為國有、701地號為訴外人白安蕙所有（重測後地號見原判決附表所示，下稱重測前694、701地號土地），其餘始屬被上訴人所有，惟依前揭說明，系爭租約僅為債權契約，出租人不以租賃物所有人為限，被上訴人以他人所有之重測前694、701地號土地出租上訴人，系爭租約並非無效，況被上訴人已點交系爭房地予上訴人使用，並於租賃期間，保持重測前694、701地號土地合於用益之狀態，已依債之本旨為給付，自不負不完全給付之債務不履行責任。至於重測前694、701地號土地真正所有人有無因被上訴人之出租行為而受損害，乃屬另事，非得由上訴人爭執（關於被上訴人主張之不當得利部分，另詳下列所述）。
⒊兩造於簽訂系爭租約時，既均知悉系爭房地位於水源保護
區及原住民保安保護區，無法合法申請設置溫泉會館及取得經營執照，被上訴人亦未擔保上訴人承租系爭房地可以合法經營溫泉會館，上訴人復未能舉證證明被上訴人有明知不得合法經營溫泉會館而故意不告知該瑕疵之情事，則被上訴人於簽訂系爭租約後，既已交付系爭房地予上訴人，即已提供合於約定使用之租賃物予上訴人，揆諸前揭說明，被上訴人已依債之本旨為給付，自不負債務不履行責任，且上訴人於系爭租約成立時，既明知系爭房地有上開無法申請設置溫泉會館及取得經營執照之情形，被上訴人自不負擔保之責。退步言之，縱令被上訴人負有擔系爭房地可設置保溫泉會館及取得經營執照之責任，惟上訴人早於97年7月間即發見有應由被上訴人負前開擔保責任之瑕疵，竟怠於立即通知被上訴人，遲至99年5月19日始發函主張，上訴人復未證明被上訴人故意不告知該瑕疵，應視為上訴人已承認其所受領之租賃物，不得再事爭執。是上訴人所辯被上訴人有違約情事云云，洵無可採。
㈤被上訴人主張上訴人積欠租金達2個月以上，經催告無效
，經其以起訴狀繕本送達為終止系爭租約之意思表示，系爭租約已告消滅等語，為上訴人所否認。經查：
⒈按「承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催
告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約。租賃物為房屋者，遲付租金之總額，非達二個月之租額，不得依前項之規定，終止契約。其租金約定於每期開始時支付者，並應於遲延給付逾二個月時，始得終止契約。」，民法第440條第1項、第2項定有明文。
另系爭租約第3條「租金」約定：「⑴第一年每月11萬元，第二至第三年每月12萬元，第四年至第二十年每月13萬元。⑵……租金預定於97年6月1日起開始計算。⑶……租金以每月為一期，每月1日為租金繳付日。……」，第4條第⑶款約定：「乙方（即上訴人）同意於九十七年六月一日支付三十萬元作為本租約之押金，如乙方有延欠租金，甲方（即被上訴人）有權逕自押金中扣除，……」。
⒉被上訴人主張上訴人自98年6月1日起至99年2月1日止，每
月仍按11萬元給付租金，並未依約付足，已短付租金9萬元，且自99年3月1日起更未支付租金，經其以上訴人遲延支付租金總額45萬元【9（自98年6月1日起至99年2月底，共9個月，每月欠租1萬元）＋12（月租金）×3（自99年3月1日起至99年5月31日止，共3個月）＝45】，達2期租額以上為由，於99年6月3日發函催告限期7日內給付欠租，惟未獲置理，其乃於99年8月6日提起本件訴訟，並以起訴狀繕本之送達為終止系爭租約之意思表示等語，業據提出臺北古亭郵局第843號存證信函為證（見原審補字卷第7至10頁），並有起訴狀可憑（見原審補字卷第3、4頁），核與前揭說明之租金計算方式相符，上訴人亦不爭執有前揭短付租金及不付租金之事實，自屬可信。上訴人雖辯稱其以系爭房地無法合法經營溫泉會館為由，向尤勞尤幹表明無法依約多付每月1萬元租金，仍按月租11萬元支付，尤勞尤幹並未反對云云（見原審訴字卷第46頁反面），非但為被上訴人所否認，自不得以上訴人造成每月短付租金1萬元之既成事實，即遽認被上訴人已同意自98年6月1日起每月租金改以11萬元計算；況被上訴人既於99年6月3日以存證信函催告上訴人限期交付欠租，其中即包括上開每月短付1萬元部分，足徵被上訴人不同意上訴人片面更改租金數額之約定；此外，上訴人復未舉證證明被上訴人同意其短付租金之事實，此部分之抗辯，要無可採。又上訴人於99年9月17日收受本件起訴狀繕本時（見原審訴字卷第5頁），已積欠租金逾81萬元【45（計至99年5月31日止之欠租總額）＋12（月租金）×3（自99年6月1日起至99年8月30日止，共3個月）＝81】，經扣除上訴人已依系爭租約第4條第⑶款約定支付之押金30萬元（見原審訴字卷第56頁），仍遲付租金51萬元，已逾2個月租額（24萬元），堪認被上訴人終止系爭租約，合於前揭規定，系爭租約已於99年9月17日終止。
⒊上訴人雖辯稱系爭租約之租賃標的物有系爭房地，並非僅
係房屋，自應適用土地法第103條第4款規定，於其欠租金額達2年以上時，被上訴人始得收回系爭房地云云，惟查土地法第103條第4款係規定：「租用建築房屋之基地，非因承租人積欠租金額，除以擔保現金抵償外，達二年以上時，出租人不得收回。」，可知其適用之範圍乃租地建屋。本件上訴人向被上訴人承租系爭房地，重點在承接水韻公司之「流奶與蜜溫泉會館」及經營權，以自營溫泉會館使用，尚非單純承租系爭土地再搭建系爭房屋或另蓋他屋，顯與前開規定有間。況系爭房地位於水源保護區及原住民保安保護區，本即不得興建房舍，且被上訴人依系爭租約第7條第⑵款約定，亦僅有配合上訴人在租期內因對系爭房屋進行改建、增建或重建申辦文件所需用印之義務，仍難認上訴人係租地建屋。至上訴人所辯其有搭建工作物乙節，雖提出照片及愛迪亞室內設計估價單等件為證（見原審訴字卷第84至109頁，本院卷第1宗第84至98頁），惟查上開照片僅為「流奶與蜜溫泉會館」與「芙倫養生會館」之一部分，難以區別何處為上訴人接手後所增建部分，另上開估價單僅為私文書，既經被上訴人否認其真正，上訴人迄未證其為真（見本院卷第1宗第106頁），自難採信（民事訴訟法第357條本文規定參照）。又證人劉䑴於100年12月19日在本院亦結稱：水韻公司讓渡「流奶與蜜溫泉會館」後，好像只是小整修而已，並沒有再蓋新的房子等語（見本院卷第1宗第187頁反面），並為兩造所不爭執，堪予採信，足證上訴人並未在系爭土地上增建房屋，其更非以興建房屋而租用系爭土地為租賃目的，自無土地法第103條第4款之適用。是上訴人前開所辯，亦無足採。
㈥上訴人雖辯稱其依系爭租約第4條第⑴款所交付之1,000萬
元，屬於押金性質，經扣除其未付之租金，仍有剩餘，被上訴人尚不得終止系爭租約云云，非惟為被上訴人所否認，且查：
⒈依系爭租約第4條約定：「⑴乙方（即上訴人）同意給付
甲方（即被上訴人）新台幣一千萬元之簽約金，於簽約時已交付新台幣150萬元於甲方，其餘800萬元則由乙方開立上海商銀總行營業部，帳號5711-2支票號碼BA00000000十七年五月十日到期之新台幣300萬元及上海商銀總行營業部，帳號5711-2支票號碼BA00000000十七年五月三十一日到期之新台幣200萬元及上海商銀總行營業部，帳號5711-2支票號碼BA00000000十七年五月三十一日到期之新台幣300萬元共三張支票，暫交甲方指定之律師依乙方委託負責保管，俟甲方處理前租用人之點交及搬遷完畢，並淨空達到一個月整，上開支票亦由負責保管之律師交付予甲方以供兌現。另保留新台幣50萬元，已開立六月五日到期之支票交付甲方。⑵上開一千萬元簽約金，如甲方在訂約後無違約情事，按約履行直至租期屆滿為止，屆時乙方同意不再向甲方請求返還上開簽約金；如甲方有違約情事，經乙方催告仍不改善，乙方有權向甲方請求加倍返還上開一千萬元簽約金作為懲罰性違約金，如致生乙方其它損害，甲方仍應賠償予乙方。⑶乙方同意於九十七年六月一日支付三十萬元作為本租約之押金，如乙方有延欠租金，甲方有權逕自押金中扣除，如租期屆滿，無積欠租金與拒絕點交搬遷情事，甲方同意無息退還上開押金予租約之承租人（如租約已更新即退還予新承租人）。」，第7條約定：「……⑶租賃期間，若乙方欲提前終止本租約時；乙方應於終止日前三個月以書面通知甲方，並須付給甲方相當於三個月之租金作為提前終止租約之賠償，乙方亦不得向甲方請求返還上開一千萬元簽約金。但租賃物因天災，戰爭等不可抗力因素、事件或不可歸責予乙方之情事，致乙方無法使用租賃物或不能達到乙方之使用目的時，乙方有權提前終止，不受上開約定所限。⑷租賃期間，若甲方有違約情事，經乙方催告仍不改善，乙方有權向甲方請求加倍返還上開一千萬元簽約金作為懲罰性違約金，甲方並須賠償乙方因建設所投入之費用及一年營業收入之損失。」，可知「簽約金」為1,000萬元，係上訴人交付被上訴人用以處理前租用人相關點交搬遷事宜，倘被上訴人於租期屆滿且無違約情事者，或系爭租約因可歸責於上訴人之事由致提前終止者，被上訴人均無庸返還簽約金；倘被上訴人有違約情事，經上訴人催告改善無效，上訴人得請求被上訴人加倍返還簽約金，並賠償相關損失；倘系爭租約因不可歸責於上訴人之事由致提前終止者，上訴人得請求被上訴人返還簽約金。而「押金」則為30萬元，於上訴人積欠之租金，被上訴人可逕自30萬元押金中扣除，但不得自1,000萬元簽約金中扣抵，是簽約金與押金二者性質不同，不容混淆。
⒉證人尤勞尤幹於100年10月3日在本院證稱：簽約金與押金
不一樣，押金有押30萬元，租金另外算，簽約金是頂下來，前承租人水韻公司原負責人因經營不善，改由李福禕接手，嗣我與李福禕簽訂經營讓渡契約書以承受「流奶與蜜溫泉會館」經營權，再代理被上訴人將系爭房地出租予上訴人，依系爭租約第4條第⑵款記載，原本簽約20年，期滿不退還簽約金1,000萬元，上訴人有違約時，被上訴人亦不用退還，1,000萬元相當於上訴人頂讓經營權之代價等語（見本院卷第1宗第128頁反面、129頁正面）；證人李福禕並於100年11月4日在本院結稱：水韻公司承租系爭房地，嗣頂讓經營權予尤勞尤幹時之外觀是「流奶與蜜溫泉會館」，再由尤勞尤幹轉給後一手承接方，承接方給的權利金1,000萬元再透過尤勞尤幹的手給我們，我們拿到權利金後，有補還欠尤勞尤幹的租金等語（見本院卷第1宗第157頁、158頁正面）；另證人施克緯於100年12月19日在本院結稱：當初李福禕與尤勞尤幹在林明正律師事務所簽讓渡契約書，是為了將李福禕等人蓋的房子及使用權利轉讓給我們（指翁凱等合夥團體），翁凱拿發票人是上訴人的支票幾張，面額共1,000萬元讓渡支票給我，我再拿給李福禕，我們怕錢交給尤勞尤幹，他沒有交給李福禕等人，所以我們也有去現場，當場交錢給律師，由律師轉交給李福禕等語（見本院卷第1宗第186頁）；證人劉䑴亦於同日結稱：讓渡時，是收受尤勞尤幹1,000萬元，應該是分期拿，是李福禕到律師樓去收錢的，李福禕怎麼用我不知道，因為有要還債，也有要還尤勞尤幹租金等語；再參以兩造所不爭執之經營讓渡契約書及後附支票（見本院卷第1宗第110至120頁），可知尤勞尤幹將上訴人開立面額合計1,000萬元之讓渡支票，交付李福禕，以受讓水韻公司在系爭房地設置之「流奶與蜜溫泉會館」及經營權，再代理被上訴人將系爭房地（包含「流奶與蜜溫泉會館」）出租予上訴人，上開1,000萬元乃上訴人透過尤勞尤幹交付水韻公司之權利金。上訴人既對李福禕、施克緯之證詞不爭執，而李福禕、施克緯之前開證詞，核與其他證人之證詞，大致相符，應認前開證人之證詞均屬實，上訴人空言否認其真正，不足採信。觀諸尤勞尤幹因簽訂經營權讓渡契約書而交付李福禕之面額合計1,000萬元讓渡金或權利金支票（見本院卷第1宗第117至120頁），各紙支票之發票人、面額、票號、帳號等記載，均與系爭租約第4條第⑴款所定簽約金1,000萬元之各紙支票相符，核與系爭租約第4條第⑴款記載之用意一致，益證簽約金1,000萬元確實係上訴人為承接水韻公司在系爭房地上設置「流奶與蜜溫泉會館」及經營權，透過尤勞尤幹轉交予李福禕之讓渡金或權利金，自與押金性質不同。
⒊綜上所述，系爭租約所載1,000萬元簽約金並非押金，依
前揭說明，上訴人積欠之租金，被上訴人不得逕自該簽約金中扣除，是上訴人於被上訴人起訴時，仍遲付租金逾51萬元，被上訴人提前終止系爭租約，洵屬有據。又上訴人不依約給付租金，且欠租達2個月以上，致系爭租約遭被上訴人提前終止，上訴人自有可歸責事由，被上訴人即無庸返還該簽約金，且被上訴人並無違約情事，上訴人亦不得請求被上訴人返還該簽約金或加倍返還之。縱令上訴人於準備程序終結後，提出該簽約金具有保證金性質之新攻擊防禦方法（見本院卷第2宗第39頁），惟仍無礙系爭租約因可歸責於上訴人之事由，致遭被上訴人提前終止，依系爭租約第7條⑶之約定，上訴人已不得向被上訴人請求返還該簽約金之事實。
六、按承租人於租賃關係終止後，應返還租賃物。為民法第455條前段所明定。另系爭租約第3條第⑷款並約定：「乙方（即上訴人）若未按前項規定繳交租金，發生延遲給付租金情事時，每逾一日應加付租金總額百分之一作為逾期之全部損害賠償，如有逾期90日以上則以乙方違約論，甲方（即被上訴人）除得向乙方請求上開逾期損害賠償之外，並得終止本契約，乙方應立即無條件遷出，不得異議」。承前所述，系爭租約因可規責於上訴人積欠租金達2個月以上，經被上訴人於97年9月17日合法終止，而上訴人至99年8月31日已積欠租金51萬元（業經扣除30萬元押金），依前揭說明，被上訴人自得請求上訴人給付積欠之租金，與自逾付時即99年9月1日起至清償日止，每日按欠租總額51萬元之1%即5,100元計算之賠償金，並請求上訴人無條件遷讓返還系爭房地。另租賃為債之契約，出租人不以租賃物所有人為限，被上訴人出租予上訴人之土地中，雖有重測前694、701地號屬於他人之土地，惟債權契約性質之系爭租約仍為有效，且被上訴人請求上訴人返還系爭土地，係本於系爭租約終止後之出租人返還租賃物請求權，並非依所有物返還請求權而為，上訴人所辯被上訴人非系爭土地全部之所有權人，不得請求其返還該他人之土地云云，顯係誤解被上訴人之請求權依據，殊無可採。又上訴人除依系爭租約第3條第⑷款之約定，應於系爭租約終止時，立即無條件遷出，不得異議，且依第7條第⑺款「遷讓房屋」約定，上訴人亦應即以現況遷讓與點交返還被上訴人接管，可見兩造已事先約定上訴人於遷讓系爭房地時，拋棄其對系爭房地所為修繕費用或有益費用之權利，況上訴人未曾定相當期限催告被上訴人修繕系爭房地，殊無從依民法第430條規定請求被上訴人償還其修繕費用或於租金中扣除之，縱有支出有益費用（實則未舉證證明），依民法第431條第1項規定，該有益費用之償還請求權，與上訴人在租賃關係終止後所負返還租賃物之義務，非有互為對價之關係，不得藉口其支出之有益費用未受清償，即拒絕返還系爭房地（最高法院33年上字第2326號判例參照），是上訴人所辯被上訴人未扣還修繕費用或有益費用，不得請求返還系爭房地云云，即無可採。再者，上訴人依系爭租約第4 條第⑴款約定交付之簽約金1,000 萬元，屬於承接水韻公司之「流奶與蜜溫泉會館」及經營權之對價，且系爭租約因可歸責於上訴人之事由，致遭被上訴人提前終止，上訴人自無權請求返還該簽約金等情，既經認定，則上訴人抗辯在被上訴人返還該簽約金以前，其得行使同時履行抗辯權，拒絕返還系爭房地云云（見本院卷第2 宗第39頁），核與民法第264 條規定不合，亦乏所據。
七、被上訴人主張上訴人自系爭租約終止後，仍拒不遷讓，無權占有系爭房地，應依民法第179條規定，自99年10月1日起至遷讓系爭土地之日止，按月給付其相當於租金利益12萬元等語，為上訴人所否認。經查：
㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，民法第179條前段定有明文。而無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會之通常觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。本件被上訴人自99年9月17日系爭租約終止後，就系爭房地已無合法占有之權源，其仍繼續占有系爭房地，自係無法律上之原因而受利益，致上訴人受有不能使用系爭房屋之損害，依前揭說明，被上訴人請求上訴人就無權占有系爭房地，返還相當於租金之利益，自屬有據。雖上訴人辯稱被上訴人非屬重測前694、701地號土地之所有人，不得請求其返還占用此部分土地之不當得利云云，惟查被上訴人係主張上訴人無權占有重測前694、701地號土地而受有免付相當於租金之利益，致其受有無法出租重測前694、701地號土地得獲取相當於租金之損害，該租金利益自不以被上訴人為重測前694、701地號土地之所有人為限；至重測前694、701地號土地所有人欲對被上訴人主張何項權利，乃屬另事，要與上訴人無涉。是上訴人前揭抗辯，尚非可採。
㈡按因市場攤位之承租人，不僅在其承租之攤位得以營商，
並得享受整個市場之特殊利益，其應付租金不僅為使用攤位之對價，且包括此項特殊利益之對價在內，自非普通之房屋兼土地之承租可比，即不受土地法第97條所定房租最高限制之拘束（最高法院54年台上字第1528號判例參照）。又城市地方供營業用之房屋，承租人得以營商而享受商業上之特殊利益，非一般供住宅用之房屋可比，所約定之租金，自不受土地法第97條規定之限制（同院94年度第2次民事庭會議參照）。本件上訴人承租系爭房地經營溫泉會館使用，並得享受整個烏來老街商圈之特殊利益，其應付租金不僅為使用系爭房地之對價，且包括此項特殊利益之對價在內，自非普通之房屋兼土地之承租可比，自不受土地法第97條之限制，爰參酌系爭租約所載，自98年6月1日起至100年5月31日止，每月租金為12萬元，自100年6月1日起以後，每月租金為13萬元，且上訴人迄今尚在營業，可見仍有利可圖等情，應認系爭房地之時值租金應有每月12萬元之行情。是被上訴人請求上訴人自99年10月1日起至遷讓返還系爭房地時止，按月給付其相當於租金之利益12萬元，尚稱公允，應屬可採。
八、從而，被上訴人依系爭租約終止後之租賃物返還請求權（同民法第455條規定）、系爭租約第3條約定，請求上訴人應將系爭房地遷讓返還予其，及應給付其51萬元，與自99年9月1日起至清償日止，每日按51萬元之1%計算之損害賠償金，並依民法第179條規定，請求上訴人自99年10月1日起至遷讓系爭房地之日止，按月給付其12萬元，均為有理由（被上訴人敗訴確定部分，不予另贅）。上開應准許部分，原審為被上訴人勝訴之判決，並依聲請為附條件准、免假執行之宣告，尚無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決之結果不生影響，無庸再逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 101 年 3 月 6 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 石有為法 官 張競文正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 3 月 6 日
書記官 柳秋月附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。