臺灣高等法院民事判決 100年度上字第439號上 訴 人 廖富男訴訟代理人 魏君婷律師複 代理人 許文哲律師被 上訴人 廖文川訴訟代理人 張國權律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年2月25日臺灣臺北地方法院99年度訴字第4840號第一審判決提起上訴，本院於100年12月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及其假執行之聲請與該訴訟費用部分均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰柒拾捌萬零柒佰伍拾伍元，及自民國九十九年七月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
本判決第二項於上訴人以新台幣伍拾玖萬元為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人以新台幣壹佰柒拾捌萬零柒佰伍拾伍元為上訴人供擔保後，得免為假執行。
廢棄部分第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔，駁回部分由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人為伊父親，兩造前於民國 (下同)95年8月16日簽訂讓渡書 (下稱系爭讓渡書)，約定被上訴人將其所有坐落新北市○○區○○段95建號即門牌號碼新北市○○區○○街○○○巷○弄○號房屋及坐落之土地(下稱系爭房地)所有權50%讓與伊，並由伊代為清償其向安泰商業銀行貸款之債務約新臺幣（下同）160萬元。伊依約已自95年9月5日起至98年8月3日止按月代被上訴人繳納貸款總計460,413元，惟伊多次要求辦理過戶，均未獲置理，且被上訴人於98年12月16日已以600萬元之價格將系爭房地出賣予訴外人李宋東至，並於99年1月28日完成所有權移轉登記。是被上訴人於伊仍欲繼續給付價金時，遽將系爭房地所有權移轉予他人，對伊之給付已陷於給付不能，且係可歸責於被上訴人之事由，為此爰依民法第226條、第260條規定請求被上訴人賠償1,780,755元。又，伊因被上訴人對伊之給付已陷於給付不能，故伊依民法第256條規定解除兩造間買賣契約，併依民法第259條第2款、第179條之規定，請求被上訴人返還460,413元本息等情，爰依上開規定，求為命被上訴人給付2,241,168元(計算式：1,780,755元﹢460,413元﹦2,241,168元)並加計法定遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：兩造間固曾簽訂系爭讓渡書，惟其法律性質係附負擔之贈與，並非買賣契約，且關於移轉系爭房地所有權50%部分，係屬不定期限債務，上訴人既未完全履行清償貸款之義務，復未先定期催告伊履行，伊自得依民法第408條撤銷贈與等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起上訴，於本院補陳：兩造簽訂系爭讓渡書之真意係在被上訴人出售系爭房地所有權50%與伊，買賣價金為伊代被上訴人清償貸款債務160萬元。系爭讓渡書並非無償之贈與契約，而係有償讓渡協議。至於系爭房地之貸款，係被上訴人借用伊母親即訴外人黃千芳名義辦理，實際債務人為被上訴人，故伊非承受訴外人黃千芳之債務，而係被上訴人之債務。縱認被上訴人僅為連帶保證人，按連帶保證人負有與債務人同一責任，債權人可選擇向債務人或是連帶保證人請求清償債務，則伊代為清償貸款，係償還被上訴人之債務。又，訴外人黃千芳在安泰商業銀行所設帳戶(帳號：000-00-0000000)裏的錢係伊為履行與被上訴人之約定而存入。兩造簽訂系爭讓渡書時，即有約定被上訴人當下應移轉系爭房地所有權50%與伊，此觀系爭讓渡書記載「今讓渡」等語即明。縱認系爭讓渡書無移轉系爭房地時點之約定，伊亦已催告被上訴人履行。至於伊與被上訴人、訴外人劉敏惠於原法院100年度訴字第183號成立之和解，則與本件伊所請求者無涉等語，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1,780,755元及460,413元，並均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
被上訴人於本院補陳：上訴人簽訂系爭讓渡書後，並未繳納460,413元之貸款。上訴人亦未敘明其於伊移轉系爭房屋所有權予他人前，何以中止繳納貸款之原因，故屬可歸責於上訴人之原因而未繼續代償，上訴人主張係可歸責於伊之因素致債務不履行，並非有理。又，兩造於原法院100年度訴字第183號已成立和解，由伊給付上訴人464,000元，上訴人再於本件請求伊給付460,413元，伊自得提出已全部清償之抗辯。上訴人於上開和解既已表明拋棄對於系爭房地之其餘請求，即不得再於本件依民法第226條第1項、第260條規定請求伊賠償1,780,755元等語，並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利益之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人前所有之系爭房地設定最高限額抵押權所擔保之債
權，係以訴外人黃千芳名義於86年3月17日向臺北市第七信用合作社借款110萬元，由被上訴人擔任連帶保證人，嗣後再以黃千芳名義於87年7月3日借款，共210萬元。
㈡兩造於95年8月16日簽署系爭讓渡書，當時系爭房地上之貸款尚餘160萬元未還。
㈢被上訴人於99年1月28日將系爭房地以買賣為原因，移轉登記與訴外人李宋東至，買賣價金為600萬元。
㈣被上訴人將系爭房地出賣與訴外人李宋東至時，所應繳納之土地增值稅為159,316元。
㈤系爭讓渡書上記載「清償本人向安泰商業銀行貸款之債務」，所指之債務為連帶保證債務。
㈥上訴人與被上訴人、訴外人劉敏惠於100年5月12日在另案即
原法院100年度訴字第183號塗銷所有權移轉登記等事件中成立和解。
五、本件首要爭執者為系爭兩造訂立之讓渡書，為兩造間之買賣約定，或為附負擔贈與？㈠按「贈與附有負擔者，如贈與人已為給付而受贈人不履行其
負擔時，贈與人得請求受贈人履行其負擔，或撤銷贈與。」、「附有負擔之贈與，其贈與不足償其負擔者，受贈人僅於贈與之價值限度內，有履行其負擔之責任。」民法第412條第1項、第413條定有明文。次按「附負擔之不動產贈與人，於贈與物交付及移轉登記予受贈人前，不得先行請求負擔之履行，亦不得主張同時履行抗辯權，此觀民法第412條第1項之規定自明。」最高法院94年台上字第1546號判決亦為相同見解可資參照。此揭櫫請求受贈人履行負擔之給付義務，係以贈與人已為給付為要件，在贈與人交付贈與物前，尚不得請求受贈人先行履行負擔，對於受贈人請求交付贈與物時，亦不得主張同時履行抗辯權。準此，無償、單務之贈與契約與有償、雙務之買賣契約，二者最大迥異之處，在於「贈與人給與贈與物」與「受贈人履行負擔」間無對價或對待給付之關係，而有償、雙務買賣契約則有之。
㈡查，上訴人主張兩造於95年8月16日所簽訂之讓渡書，其內
容記載「本人廖文川，今讓渡位於台北縣中和市○○街○○○巷○弄○號1樓（建號00000-000）之所有權百分之五十，讓予長子廖富男，並約定由長子代為清償本人向安泰商業銀行貸款之債務，約新台幣160萬元整」等情，有讓渡書在卷可稽（見臺灣板橋地方法院99板調字第68號卷第4頁），又該債務均係由訴外人即被上訴人之前妻、上訴人之母黃千芳（原名黃秀娥）於安泰商業銀行之帳戶扣款清償，亦有上訴人所提出之放款當期交易明細表、利息收據（原審卷第30、31頁）在卷可憑，應堪認定。
㈢依證人黃千芳證述：「（問：妳知否被上訴人有寫讓渡書要
將系爭房子50%所有權讓與上訴人？）有，但被上訴人說要等貸款還清後才要移轉登記給上訴人。」、「（問：妳曾要求被上訴人將系爭房子移轉登記給上訴人？）有，但被上訴人不肯，他有說要貸款還清後才要移轉登記給上訴人。」等語（見本院卷第76頁背面），足見兩造從未有無償給與系爭房地二分之一權利之意思，而係以上訴人「代償銀行貸款」為其移轉所有權之對價，足徵系爭讓渡書自始即非無償之贈與契約，而係有償讓渡協議。復自本件履約過程以觀，上訴人於簽訂系爭讓渡書後，即依約定繳納貸款，不待移轉系爭房地二分之一權利，被上訴人亦視上訴人代償貸款為轉讓系爭房地二分之一權利之前提。職是，兩造間如係成立贈與契約，則在被上訴人未移轉系爭房地時，上訴人尚毋需負清償貸款之義務，而本件兩造間於簽立讓渡書後，即由上訴人依約清償貸款，被上訴人亦停繳貸款，顯與附負擔贈與契約之性質相違。
㈣被上訴人復主張就系爭貸款清償面觀之，苟黃千芳之債務清
償完畢，則兩造同時受有系爭房地其上最高限額抵押權登記可獲安泰銀行同意塗銷之利益，是就上訴人方面應屬無償受領系爭房地所有權二分之一之財產權云云。惟於一般不動產買賣，買方亦需給付買賣價金，待賣方原貸款銀行塗銷抵押權登記後，始為買賣標的不動產所有權之移轉，故被上訴人以可獲安泰銀行塗銷抵押權登記之利益而推論上訴人係無償取得，顯非適論。
㈤從而，既係以由上訴人先為清償相關貸款，被上訴人始願移
轉登記系爭房地，並非先移轉系爭房地予上訴人後，再由上訴人履行相關負擔，顯然讓渡書性質為買賣契約，並非附負擔之贈與。
六、再查依據兩造於95年8月16日簽訂讓渡書內容「本人廖文川，今讓渡位於台北縣中和市○○街○○○巷○弄○號1樓（建號00000-000）之所有權百分之五十，讓予長子廖富男」等文字，已經表明「今讓渡」「所有權百分之五十讓予」，顯然被上訴人同意訂約讓渡後移轉百分之五十應有部分，契約文字上既無再特定另有履行期間，應係訂約後即為履行，被上訴人抗辯稱兩造未於讓渡書表明履行期，為不定期限債務云云，與契約文義尚有未洽，復未舉證以實其說，並非可採。
七、再系爭房地設定之最高限額抵押權所擔保之債權，係黃千芳（原名黃秀娥）於86年3月17日向台北市第七信用合作社（嗣合併為安泰商業銀行股份有限公司）借款110萬元，而由被上訴人擔任連帶保證人，之後黃千芳再於87年7月3日借款，總計借款金額為210萬元，此有被上訴人所提出之借據、增補契約、抵押權設定契約書等文件可資佐證（見台灣板橋地方法院99年訴字第1948號卷第20至30頁）。因此，系爭房屋上之抵押權所擔保之債權，名義上係黃千芳向安泰商業銀行股份有限公司之借款，而被上訴人為連帶保證人，應可確定，故該債務之債務人為黃千芳，被上訴人則為連帶保證人。因訴外人黃千芳與上訴人為母子，上訴人故將所賺得之錢交予或匯給訴外人黃千芳，代為繳納黃千芳向銀行之貸款債務，上訴人曾匯款104萬4,000元至黃千芳戶頭，有合作金庫銀行活期儲蓄存簿存款存摺可考（見本院卷第18頁），並經黃千芳證實（見本院卷第76頁背面）。是以，系爭帳戶之錢確係上訴人依約履行與被上訴人之契約約定所清償之160萬元債務灼然。上訴人於簽訂系爭讓渡書後，持續依讓渡書約定，代償系爭房屋貸款，共計代償460,413元，有繳費單據可證（見原審卷第28至31頁）。從而可知黃千芳帳戶(安泰銀行，帳號：000-00-0000000)之錢是上訴人所清償系爭160萬元債務，且上訴人自讓渡書簽訂時起至98年底，已繳納貸款合計460,413元。
八、上訴人因被上訴人給付不能而請求損害賠償1,780,755元部分：
㈠按民法第226條第1項規定「因可歸責於債務人之事由，致給
付不能者，債權人得請求賠償損害。」。又損害賠償之範圍，除所受損害外，尚及於所失利益，民法第216條第2項定有明文。故依民法第226條第1項請求履行利益之損害賠償責任，範圍兼及所受損害及所失利益。復按出賣人於買賣關係成立後又將系爭土地售與第三人，並移轉登記完畢，一地兩賣既將系爭土地之所有權移轉給第三人，縱原買受人未依約給付價金，未為解除契約，給付義務依然存在，對原買受人之給付即陷於給付不能（最高法院87年度台上字第2680號判決要旨參照）。即買賣契約成立後，出賣人為二重買賣，並已將該物之所有權移轉於後之買受人者，移轉該物所有權於原買受人之義務即屬給付不能，原買受人即得解除契約。
㈡查本件被上訴人已經出售系爭房地，進而移轉過戶予他人，
有土地及建物登記謄本可稽（見臺灣板橋地方法院99救調字第68號卷第5至9頁），兩造買賣契約成立後，因未解除契約，則雙方買賣契約仍存在。被上訴人於上訴人仍欲繼續給付價金時，遽然將系爭房地標的讓與給第三人，顯然被上訴人已無法履行移轉房地所有權，違約在先，乃可歸責於其之事由致給付不能，依據民法第226條第1項被上訴人應負損害賠償責任。被上訴人雖抗辯上訴人未依約繳清貸款云云，惟被上訴人既未解除契約，其給付義務仍存在，被上訴人擅將房地移轉給第三人，即陷於給付不能。基此，被上訴人抗辯上訴人未依約繳清房屋貸款云云，委無足採。
㈢按上訴人之損害包含積極的契約利益，即因契約履行所得之
利益，本件因被上訴人違約出售系爭房地予第三人，致上訴人未能依據原讓渡書之約定，取得系爭房地所有權百分之五十，損害賠償範圍應以系爭房地時價，即上訴人出售之價額，扣除履約應支出費用（即增值稅159,316元），被上訴人原可取得一半，（履約收益）減除（減省之履約成本）之差額即屬為上訴人之履約利益；再扣除上訴人所減省之履約成本（即貸款餘額）計算如下：[(6,000,000-159,316)×1/2]-(1,600,000-460,413)=1,780,755。
九、關於上訴人請求被上訴人返還代為清償系爭房地貸款460,413元部分：
㈠查上訴人另案提起臺灣臺北地方法院100年度訴字第183號塗
銷所有權移轉登記等案民事訴訟，係因上訴人將系爭房地以外其他房地移轉登記予訴外人劉敏惠，上訴人為保全本件債權日後之實行，乃提出另案民事訴訟並提出刑事毀損債權之告訴，故系爭和解筆錄第1、2項，係確認被上訴人與訴外人劉敏惠間○○○區○○段185、185之1、186、186之1地號土地四筆及其上之二筆建物之買賣關係不存在，並應將房地所有權移轉登記塗銷，回復為被上訴人所有，第3項係約定被上訴人給付上訴人464,000元，上訴人應向台灣台北地方法院檢察署撤回100年度他字第494號毀損債權之告訴，有和解筆錄、刑事撤回告訴狀在卷可考（見本院卷第97、124頁）。
㈡經查和解筆錄第3項約定被上訴人給付上訴人464,000元，並
約定應於100年5月19日前分別完成給付464,000元，並約定若有遲誤期日，尚須給付上訴人10萬元違約金，上訴人亦稱法官曉諭是否就本案民事訴訟一併和解（見本院卷第183頁），依此以觀，和解內容全係在規範被上訴人給付和解金，並以違約金之約定來確保兩造分別履行。按兩造間除本件以外並無其他任何損害賠償，而和解內容第1、2項已經約定被上訴人應將所為其他為脫免本件債務執行所為之移轉登記塗銷，上訴人之債權已可確保，若非為了返還本件上訴人已為之清償，被上訴人又何需再給付464,000元？㈢再另案訴訟係上訴人起訴列被上訴人、訴外人劉敏惠為被告
，先位聲明請求確認買賣關係不存在並塗銷所有權移轉登記；備位聲明則請求詐害債權撤銷買賣契約及所有權移轉登記，被上訴人並無給付之訴之聲明。依另案和解筆錄第3條約定尚額外承諾給付上訴人前所代償系爭房地貸款464,000元，顯然已經超過另案受訴法院依據上訴人起訴聲明苟為上訴人全部勝訴判決之最大界限。本案上訴人起訴之日為99年6月15日；另案上訴人起訴之日為99年12月21日，和解成立之日則為100年5月12日，本案及另案當事人中均包含兩造在內，且上訴人於另案起訴狀原因事實中已提到系爭房地之糾紛，並於備位聲明中陳明債務不履行損害賠償請求權即係遭被上訴人詐害之債權，有上訴人另案起訴狀可參（見本院卷第112頁)。揆諸兩造於另案和解成立前，已起訴請求本件請求被上訴人返還代為清償系爭房地貸款460,413元，被上訴人願意給付無非因為本件上訴人請求被上訴人返還之前所代償之貸款460,413元，始願給付464,000元，且該和解金額與代償貸款之金額相較，尚多出3,587元，足見本案上訴人請求之金額，與另案和解內容，被上訴人就該金額已為履行，經上訴人受領被上訴人之給付，被上訴人提出已為此部分清償之抗辯為有理由，是上訴人此部分訴訟之請求，並無理由。㈣至於另案和解筆錄第5項約定上訴人於另案中同意將其餘請
求拋棄等節，因非於本件訴訟中所成立之和解，故所謂「其餘請求」等語，自不包括本件訴訟上訴人其餘請求部分，並予敘明。
十、從而，上訴人依民法第260條、第226條等規定，請求被上訴人給付1,780,755元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年7月13起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。上訴人另外依據民法第259條、第179條請求返還460,413元部分，為無理由，應予駁回。上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准免假執行之宣告，爰酌定相當擔保金額准許之，上訴人敗訴部分假執行聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人其餘請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其此部分上訴。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後於判決結果不生影響，爰不逐一贅述，附此敘明。
十二、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 1 月 4 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 林金吾法 官 黃嘉烈正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 1 月 5 日
書記官 初玲玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。