臺灣高等法院民事判決 100年度上字第540號上 訴 人 廖麗秋訴訟代理人 楊永芳律師
高奕驤律師被上訴人 王海蓮訴訟代理人 黃淑琳律師上列當事人間請求返還買賣價金事件， 上訴人對於中華民國100年 4月15日臺灣板橋地方法院99年度訴字第2617號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於中華民國101年7月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰伍拾萬元及自民國九十九年十月二十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
上訴人追加之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
追加訴訟費用由上訴人負擔。
上訴人假執行之聲請駁回。
事實與理由
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一，或擴張應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主張爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩者請求在同一程序加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。本件上訴人於原審聲明請求被上訴人給付新台幣（ 下同）150萬元及法定遲延利息，嗣於本院請求被上訴人應另再給付上訴人30萬元，核屬擴張應受判決事項之聲明。又上訴人於原審主張其向被上訴人簽約所購買坐落臺北縣板橋市（改制後為新北市○○區○○○街○巷○○弄○號房屋（含地下1樓使用權， 下稱系爭房屋），有氯離子含量超過標準、混凝土抗壓強度不足等之重大瑕疵，其得依兩造不動產買賣契約（以下稱系爭買賣契約）第16條約定，及民法第354條第1項規定解除契約，並依民法第359條規定請求被上訴人返還已付價金， 嗣於本院就系爭房屋有氯離子含量超過標準、混凝土抗壓強度不足等之重大瑕疵之同一事實，追加依民法第226條、第256條，及民法第227條、第254條、第255條規定解除契約，依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款規定， 自為法之所許，合先敘明。
二、本件上訴人起訴主張：上訴人於民國（下同）99年4月30 日與被上訴人簽訂不動產買賣契約（以下稱系爭買賣契約），以新臺幣（ 下同）1,500萬元向被上訴人購買其所有坐落臺北縣板橋市（改制後為新北市○○區○○○街○巷○○弄○號房地（含地下1樓使用權，下稱系爭房屋）， 因系爭房屋之房地產標的現況說明書，於「是否曾做過海砂屋檢測」一項，勾選「否」， 且系爭房屋建築完成日期為68年6月15日，兩造遂於不動產買賣契約第16條其他約定事項約定「買賣雙方協議賣方同意買方委請合格機構進行氯離子含量檢測，其檢測結果氯離子含量平均值超過約定標準（每立方公尺0.6 公斤），則買賣雙方協議無條件解除契約，履保專戶應無條件退還買方所支付之價款……」，上訴人嗣委託臺灣省土木技師公會進行鑑定結果，系爭房屋確有氯離子含量超過標準、混凝土中性化超過標準、抗壓強度不足之重大瑕疵，為屬不完全給付，且上開瑕疵無法補正，上訴人自得依不動產買賣契約第16條約定及民法第354條第1項、第227條第1項、第254條、第255條，及第256條規定，解除系爭買賣契約， 並依民法第259條規定，請求被上訴人返還已付價金。 上訴人已於99年7月5日以臺北法院郵局第2127號存證信函，向被上訴人為解除契約之意思表示。 又系爭買賣契約第3條約定「本條買賣價款均應存入保管銀行之中信房屋房屋交易安全專戶內」，上訴人曾於99年 4月29日透過仲介公司給付被上訴人30萬元定金，又於99年 4月30日與被上訴人簽訂系爭買賣契約當日，一併簽訂「房屋交易安全契約書」，並開立150 萬元之即期支票一紙，存入「中信房屋房屋交易安全專戶」內（下稱交易專戶），作為第一期買賣價款，該支票並已兌現，合計共給付180萬元價金予被上訴人， 兩造契約既經解除， 上訴人亦得依民法第259條規定請求被上訴人返還等情，請求被上訴人返還其所付價金及法定遲延利息。
三、被上訴人則以：
系爭房屋被上訴人係於 97年1月26日經由中信房屋板橋江翠加盟店向訴外人鄭志紘購得，當時經訴外人桂田技術顧問有限公司（下稱桂田公司）鑑定結果顯示系爭房屋之氯離子含量均符合標準。兩造於99年 4月30日簽約時，因上訴人要求另行委託合格機構鑑定，而於簽約後委託訴外人立鋼國際工程股份有限公司（下稱立鋼公司）進行該項檢測，亦獲符合標準之結果，詎待依約進行第二期款之給付時，上訴人竟翻悔以系爭房屋屋齡過久，恐有危樓疑義，要求進行危樓檢測，旋未經被上訴人同意即委託臺灣省土木技師公會以一般檢測抗壓強度之方式鑽心取樣測試，且取樣地點包含公共設施所在之地下層，超出系爭房屋之範圍，由於方法及標準不同，且未經被上訴人同意及通知被上訴人會同取樣，應不得作為系爭房屋有無瑕疵之判斷依據。台灣省土木技師公會鑑定後，兩造為解決檢測結果不一之狀況，曾於仲介經紀人及代書協同調解下，於99年 6月29日簽定協議書，約定再委託臺灣省建築師公會就系爭標的物，再進行氯離子含量之檢測，並以其試驗結果為依據。惟上訴人翌日旋即翻悔，執意解除該項協議，被上訴人及仲介經紀人無奈，僅能勉強接受。而上訴人推翻前議後，即委託律師於99年7月5日發函主張解除契約，顯見上訴人應係藉故毀約不買，被上訴人接獲上訴人解約信函後，亦於同年月述明本案交易及處理原委，催請上訴人於文到5日內依雙方99年6月29日之協議，另行委託台灣省建築師公會依一般正常程序檢測鑑定，否則即應依其自行委託之立鋼公司檢測結果為準，認系爭房屋並無氯離子含量超過標準之情事，上訴人應依約履行第二期價款之義務，若其逾期不擇一進行，則視同上訴人違約，被上訴人亦以該信函為解約之意思表示，並主張沒收其已付之第一期價款150萬元正。上訴人經上開催告後， 未另行委託專業機構鑑定，亦未依約履行給付第二期款之義務，系爭不動產買賣契約已遭被上訴人合法解除，並沒收該項價款作為賠償之用等語，資為抗辯。
四、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人不服提起上訴，並為訴之追加，其上訴及追加聲明為：㈠原判決廢棄。㈡ 被上訴人應給付上訴人150萬元及自起訴狀繕本送達翌日即99年10月29日起至清償日止， 按週年利率5％計算之利息；㈢被上訴人應再給付上訴人30萬元及自聲明上訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈤請求被上訴人給付部分，願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明為：上訴及追加之訴均駁回，第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
五、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1 第1項第3款規定，整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點為：
（一）兩造不爭執事項：
１、上訴人於99年 4月30日與被上訴人簽訂不動產買賣契約，由上訴人以1,500萬元購買被上訴人所有系爭房地。 而被上訴人係於97年1月26日購得系爭房地， 當時被上訴人曾委由桂田公司進行鑑定結果顯示系爭房屋餐廳上樑及房間口柱所取試體之氯離子含量均在每立方公尺在 0.3公斤以下。
２、兩造不動產買賣契約第16條其他約定事項約定被上訴人同意上訴人委請合格機構進行氯離子含量檢測，其檢測結果如氯離子含量平均值超過約定標準（ 每立方公尺0.6公斤），則雙方協議無條件解除契約，履保專戶應無條件退還上訴人所支付之價款。上訴人於99年 5月10日依上開約定，委託立鋼公司進行氯離子含量之檢測，檢測結果氯離子平均值未超過每立方公尺0.6公斤之約定標準。
３、上訴人嗣於99年6月2日另委託臺灣省土木技師公會進行鑑定， 鑑定結果氯離子含量超過每立方公尺0.6公斤之約定標準，與桂田公司及立鋼公司之檢測結果不同，且另有混凝土抗壓強度普遍不足等情形。兩造曾於99年 6月29日協議再委託臺灣省建築師公會進行氯離子含量之檢測，並以公會之試驗結果為依據。惟該項協議嗣經兩造於翌日合意解除。
４、上訴人於99年7月5日以系爭房屋有氯離子含量超過標準、混凝土抗壓強度普遍不足等瑕疵為由，以臺北法院郵局第2127號存證信函，向被上訴人為解除契約之意思表示，並請求被上訴人返還價金150萬元。被上訴人則於99年7月14日以板橋江翠郵局第250號存證信函，催請上訴人於文到5日內依99年 6月29日之協議，會同被上訴人委託臺灣省建築師公會依一般正常程序再行鑑定，否則即應依立鋼公司檢測結果為準，認無氯離子含量超過標準之情事，上訴人應依約履行第二期價款之義務，若其逾期不為任何履行，則逕以該信函為解約之意思表示， 並沒收已付之價金150萬元，不另通知。
５、系爭房屋買賣之第一期款項150萬元， 迄今仍存放在兩造約定之交易安全專戶內。
（二）兩造爭點：
１、系爭房屋有無氯離子含量超過約定每立方公 尺0.6公斤標準之瑕疵？上訴人可否依兩造不動產買賣契約書第16條約定解除契約，請求被上訴人返還已付價金？
２、上訴人可否以系爭房屋氯離子含量超過每立方公尺 0.3公斤，主張被上訴人應負不完全給付及瑕疵擔保責任？
３、系爭房屋有無抗壓強度不足及中性化深度超過標準，滅失或減少其通常效用之瑕疵？被上訴人是否已陷於給付不能或為不完全給付？上訴人可否依民法第354條第1項、第359條、第227條第1項、第254條、第255條、第256條規定解除契約？ 並依民法第259條規定請求被上訴人返還已付價金？
六、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：
（一）系爭房屋有無氯離子含量超過約定每立方公尺 0.6公斤標準之瑕疵？上訴人可否依兩造不動產買賣契約書第16條約定解除契約，請求被上訴人返還已付價金？
１、查兩造不動產買賣契約第16條其他約定事項約定「二、本買賣標的建築完成日為民國68年 6月15日，買賣雙方協議賣方同意買方委請合格機構進行氯離子含量檢測，其檢測結果氯離子含量平均值超過約定標準（每立方公尺0.6 公斤），則買賣雙方協議無條件解除契約，履保專戶應無息退還買方所支付之價款，其檢測費用由買方支付，若檢測結果不合格，其檢測費用亦由買方支付」，有不動產買賣契約書在卷可稽（見原審卷第7頁背面）。 而上訴人前依上開約定，送請立鋼公司檢測結果，系爭房屋氯離子含量均未超過每立方公尺0.6公斤之標準， 亦有立鋼公司中和實驗室99年 5月13日「硬固水泥砂漿及混凝土中水溶性氯離子含量試驗」報告在卷可稽（見原審卷第80頁）。又本院嗣經兩造合意（見本院卷第161頁、第166頁背面），送請中華民國建築技術學會分別以粉粹取樣及鑽心取樣鑑定結果，系爭房屋之氯離子含量均未超過兩造約定每立方公尺0.6公斤之標準， 亦有中華民國建築技術學會101年2月14日(101)鑑字第106號鑑定報告附卷足稽（見外放鑑定報告第5頁）。 被上訴人抗辯系爭房屋氯離子含量並未超過兩造契約約定之標準，應為可採。
２、上訴人前委請台灣省土木技師公會鑑定結果，雖認系爭房屋氯離子含量超過每立方公尺0.6公斤（見原審卷第12 頁背面）， 惟上訴人係於依兩造系爭契約第16條第2項約定，委託立鋼公司進行氯離子檢測後，另行委託台灣省土木技師公會檢測，而系爭契約並未約定上訴人就氯離子含量可進行多次檢測，擇一主張，亦未約定上訴人於依契約第16條第2項約定進行檢測後， 可據未經被上訴人同意另行選定鑑定機關所為鑑定之結果為主張。且被上訴人否認曾同意上訴人委託台灣省土木技師公會再度進行氯離子含量檢測，上訴人雖主張其透過仲介中信房屋業務員莊永誌向被上訴人表示，經莊永誌轉知被上訴人同意交台灣省土木技師公會鑑定，當時系爭房屋之房客亦接獲被上訴人通知，同意讓上訴人及鑑定人員入屋採樣云云。惟被上訴人抗辯其係於上訴人同意不以檢測結果主張瑕疵之情形下，同意上訴人委託台灣省土木技師公會就抗壓強度進行測試等語（見原審卷第86頁），被上訴人既抗辯僅同意就抗壓強度交由台灣省土木技師公會檢測，而不及於氯離子含量之檢測，上訴人復未舉證證明被上訴人確已同意交由台灣省土木技師公會再進行氯離子含量檢測，取樣時又未會同被上訴人前往，自難認台灣省土木技師公會係經兩造同意選任就系爭房屋氯離子含量進行取樣檢測，則上訴人得否據其檢測報告為主張，已非無疑。且系爭房屋先後經桂田公司、立鋼公司、台灣省土木技師公會及中華民國建築技術學會四度取樣檢驗，僅台灣省土木技師公會之檢測結果氯離子含量超過約定之標準，其餘包含兩造合意選定立鋼公司及中華民國建築技術學會檢測結果，氯離子含量均未超過約定之標準，則台灣省土木技師公會之檢測結果之正確性，亦堪質疑。兩造既嗣已於本院合意選定中華民國建築技術學會再為取樣檢測鑑定，且為鑑定之中華民國建築技術學會技師羅志傳，亦到庭就其進行鑑定之情形及鑑定報告之內容到場說明（見本院卷第219至221頁），自應以中華民國建築技術學會之檢測結果，認系爭房屋之氯離子含量未超過兩造約定之每立方公尺0.6公斤之標準。
３、系爭房屋之氯離子含量既未超過兩造約定之每立方公尺0.6公斤之標準，則上訴人以系爭房屋氯離子含量過高， 依契約第16條第2項約定解除契約， 並請求被上訴人返還已付價金，即非有據。
（二）上訴人可否以系爭房屋氯離子含量超過每立方公尺 0.3公斤，主張被上訴人應負不完全給付及瑕疵擔保責任？查現行適用之氯離子含量之國家標準 CNS3090 A2012對應用於鋼筋混凝土中最大水溶性氯離子含量為每立方公尺0.3公斤，但有關混凝土氯離子含量之標準， 於84年內政部公布「施工中建築物混凝土氯離子含量檢測實施要點」前，均未予以規定，且84年公布之鋼筋混凝土中最大水溶性氯離子含量為每立方公尺0.6公斤，為兩造所不爭。 而系爭房屋係於68年6月15日建築完成， 有建物登記簿謄本在卷可稽（見本院卷第194頁）， 已難期系爭房屋之鋼筋混凝土中水溶性氯離子含量合於現行每立方公尺不超過 0.3公斤之標準。且兩造系爭買賣契約就系爭房屋之氯離子含量，既已另有約定，則系爭房屋有無氯離子含量過高之瑕疵，被上訴人是否因此構成不完全給付，自應以兩造約定之標準為斷。系爭房屋經中華民國建築技術學會取樣檢測結果，其鋼筋混凝土中之氯離子含量既未超過兩造系爭買賣契約約定之每立方公尺0.6公斤之標準， 上訴人自不得以系爭房屋氯離子含量超過現行每立方公尺 0.3公斤之國家標準，主張被上訴人應負不完全給付及瑕疵擔保責任。
（三）系爭房屋有無抗壓強度不足及中性化深度超過標準，滅失或減少其通常效用之瑕疵？被上訴人是否已陷於給付不能或為不完全給付？上訴人可否依民法第354條第1項、第359條、第227條第1項、第254條、第255條、第256條規定解除契約？ 並依民法第259條規定請求被上訴人返還已付價金？
１、查系爭房屋經送中華民國建築技術學會鑑定結果認：㈠系爭房屋之氯離子含量依粉粹方法及鑽心方法各取樣三處檢測結果，其氯離子含量各為每立方公尺0.247公斤、0.329公斤、0.288公斤，及0.337公斤、0.540公斤、0.221公斤。㈡混凝土中性化程度，三試體依試體鑽取方向起至內有中性化產生之中性化深度各為3.2公分、5.8公分、 及4.2公分。㈢混凝土抗壓強度，三試體之混凝土抗壓強度各113kgf/cm2、90kgf/cm2、84kgf/cm2。㈣鑑定標的物至今已約31年齡，混凝土抗壓平均強度中最低強度推估僅設計強度之40%左右，顯示混凝土強度不足， 有中性化現象，氯離子共取樣六處，其中檢測有3處高於cns3009規定（鋼筋混凝土其新拌混凝土中水溶性氯離子含量必須小於0.3kg/m3），依上述試驗資料初步得知將無法符合原設計之安全性及耐久性，應有安全之虞慮」等情，有鑑定報告在卷可稽（見外放鑑定報告第5至8頁），而如果排除氯離子含量因素，系爭房屋結構於居住使用上還是有安全之疑慮；依系爭房屋坐落之地理環境，房屋混凝土必然會發生中性化之現象，且混凝土中性化之程度，會隨時間日漸加深，但無法判斷系爭房屋目前中性化之程度，是否為屋齡30多年房屋的正常現象，因為中性化的程度會受到環境、時間、施工品質等因素的影響，所以無法判斷；混凝土強度在房屋興建完成時的早期會慢慢增強，但增強到一定程度就不會再繼續增強，之後會略為下降，但幅度不大。系爭房屋之混凝土抗壓強度，無法判斷是否為屋齡30多年房屋的正常現象，因為沒有原始建築的資料，無法比對。一般情形，抗壓強度下降幅度大概不會超過30%， 因為沒有這方面的文獻研究，每個房子的坐落環境、施工型態、品質都會有影響，很難有統一的數據等情，已據證人即擔任本件鑑定工作之中華民國建築技術學會技師羅志傳結證在卷（見本院卷第219頁背面至220頁），上訴人主張系爭房屋抗壓強度不足，於居住使用上有安全之虞，而有滅失或減少其通常效用之瑕疵，應為可取。
２、按「物之出賣人對於買受人， 應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵」、「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金」，民法第354條第1項、第359條定有明文。 又「所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限」、「民法上關於出賣人應負物之瑕疵擔保責任之規定，係為補充當事人之意思表示而設，除當事人有免除擔保責任之特約外，出賣人當然有此責任，不得謂當事人未訂有出賣人應負擔保責任之特約，出賣人即無此種責任」、「買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，除有顯失公平之情形外，買受人得解除契約」， 民法第359條規定甚明。買受人此項解除權，為特殊的法定解除權，無待於催告出賣人先行修補瑕疵，即得行使。又有關瑕疵擔保之規定，原則上於危險移轉後，始有適用，但在危險移轉前，買受人已發覺其物有瑕疵，倘出賣人無法提出無瑕疵物，或擔保除去該瑕疵後給付，則買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利，並解除契約」（最高法院 73年台上字第1173號判例、29年上字第826號判例
㈠、99年台上字第2443號判決意旨參照）。查兩造系爭買賣契約第9條擔保責任第2項約定「乙方（即被上訴人）應擔保本契約標的物交付予甲方（即上訴人）時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約約定效用之瑕疵（民法第354條參照）。 但於辦理房地點交前甲方對已發現之瑕疵或其修繕未能合意解決時，應即申請調解或訴請法院判決」，且遍觀系爭契約全文並無約定被上訴人不負房屋混凝土抗壓強度不足、中性化深度超過規範標準之瑕疵責任（見原審卷第6至8頁），房地產標的現狀說明書，亦無記載系爭房屋有混凝土抗壓強度不足、中性化深度超過規範標準之情形存在（ 見原審卷第9頁），而系爭房屋有混凝土強度不足、中性化深度超過規範標準，致房屋結構有安全虞慮之瑕疵存在，已如前述，又系爭房屋既經鑑定認於居住使用上有安全之疑慮，其瑕疵自屬非輕，且系爭房屋之產權尚未移轉予上訴人，亦迄未交付上訴人占有使用，上訴人主張解除契約，於被上訴人並無顯失公平之情形，則上訴人主張其得依民法第354條第1項、第359條規定解除契約，應為可採。
３、又按契約解除時，當事人由他方受領之金錢，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259條第2項定有明文。本件上訴人已於99年7月5日以臺北法院郵局第2127號存證信函依民法第354條第1項、第359條規定， 通知被上訴人解除系爭不動產契約，經被上訴人於99年7月6日收受，有存證信函及郵件收件回執在卷足憑（見原審卷第20至30頁），上訴人主張兩造系爭契約業經其合法解除，尚非無據。被上訴人雖嗣於99年7月14日以板橋江翠郵局第250號存證信函催告上訴人於5日內共同委由 台灣省建築師公會依一般正常程序再行鑑定，否則即應以立鋼公司之檢測結果為準，並給付第二期價金，逾期即以該函解除契約云云，惟系爭契約業經上訴人於99年7月5日解除，解除後，兩造間已無契約存在，被上訴人自無從再為解除契約之意思表示。兩造契約既經解除，上訴人主張被上訴人應返還其已付之價金，即非無據。又兩造於簽立系爭不動產買賣契約時，同時簽立「房屋交易安全契約書」，並於不動產買賣契約書第一條備註第7款約定「 甲、乙雙方同意本不動產買賣使用『房屋交易安全制度』以保障交易安全。」、第三條第二項約定「本條買賣價款均應存入保管銀行之『中信房屋房屋交易安全專戶』內。」 （見原審卷第6頁正背面），房屋交易安全契約書第貳條並約定「甲方（買方，即上訴人）應依不動產契約書之約定按時將各期價款入丁方（中信房屋）於丙方（中國信託商業銀行永吉分行）之『中信房屋房屋交易安全專戶』內，在不動產買賣契約履行完竣，且丙方所負價金保管責任解除以前，甲、乙雙方均不得要求提領、設質予第三人或請求轉為定期存款或為其他任何處分」、第參條並約定「一、為買賣順利進行，甲乙雙方同丁方得通知丙方動撥專戶內價款，代為支付乙方（賣方，即被上訴人）因履行不動產買賣契約所生之各項稅費，及產權過戶到甲方名下後，清償乙方原於該不動產所設定之他項權利擔保之債權，並取得清償證明及塗銷該他項權利設定所需之款項。…三、乙方同意於簽訂不動產買賣契約書時，丙方得先行自專戶內撥付承做房屋交易安全制度乙方應負擔之費用予丁方。四、乙方同意於簽訂不動產買賣契約書時，丙方得先行自專戶內撥付約定服務報酬之半數予丁方加盟店，辦理交屋時丙方依丁方書面指示再撥付剩餘半數。五、在本不動產契約履行完竣並經丁方書面通知時，丙方應將專戶內本件之買賣價金扣除第一項金額及應給付乙方所委託丁方加盟店之服務報酬後，其餘額（扣除匯費）撥付予乙方。」（見本院卷第67頁），該專戶內之款項既為上訴人存入用以支付本件買賣價金之價款，於契約履行完竣前僅可撥付被上訴人應付之服務費及負擔之交易安全制度費用予中信房屋，交易完成後，餘款亦撥付予被上訴人，可認該專戶內之款項為上訴人交付被上訴人，為被上訴人已取得之金額，僅於交易順利履行完畢前，為保障交易安全，而暫由專戶保管。而上訴人已於99年4月30日簽約時簽發面額150萬元之支票，存入中信房屋房屋交易安全專戶內，為兩造所不爭，並有支票影本在卷可稽（見原審卷第24頁），則上訴人主張被上訴人應返還其已付價金150萬元，應為可採。
４、惟上訴人與仲介公司簽立之附停止條件定金委託書第貳條第三項約定：「簽署本委託書之同時，買方願支付上述承購總價百分之二之附停止條件定金參拾萬元整（不另立據），作為受託人居間向賣方洽談承購條件之用……」，同條第四項約定：「買賣契約成立後，使用『房屋交易安全制度者』，如定金係使用票據者，買方應於第一次支付買賣價金時，以現金存入『中信房屋房屋交易安全專戶』內，或開立受款人為專戶之即期支票（禁背）交予承辦理之特約地政士，待該現金存入專戶或該支票兌現時，受託人始將原受款人為賣方之定金票據返還予買方」（見本院卷第38頁），是上訴人交付之定金票據應於上訴人所支付之第一期價金存入安全交易專戶時，由仲介公司返還上訴人。又兩造系爭買賣契約書第3條價款支付方式第2項約定「買賣價款分三期支付，其方式如下：〔第一期：簽約備證〕甲方應支付新台幣壹佰伍拾萬元整（包含定金）。本期價金甲方以即期支票壹次付清……。本條買賣價款均應存入保管銀行之『中信房屋房屋交易安全專戶』內」（見原審卷第6頁背面），是第一期價金150萬元已包含30萬元之定金在內，應堪認定。而上訴人已於99年 4月30日簽約時簽發面額150萬元之支票， 存入中信房屋房屋交易安全專戶內，已如前述，則系爭30萬元定金支票，依上訴人與仲介公司附停止條件定金委託書第4條約定， 即應由仲介公司返還上訴人，被上訴人並無受領此部分之款項，上訴人主張此部分為支付被上訴人價金之一部分，為無可取。況上訴人與中信房屋簽立之確認書第3第11條並約定「 買方選擇使用『附停止條件定金委託書』」，於賣方簽認出售時，或買賣雙方簽訂買賣契約時，買賣契約已成立，買方同意以現金一次支付相當於成交總價2%之服務報酬予受託人」（見本院卷第38頁背面），則依上約定，上訴人於與被上訴人簽立系爭不動產買賣契約後即應給付成交總價2%，即30萬元之服務費予中信房屋。而查中信房屋已開立30萬元服務費之統一發票予上訴人，有統一發票在卷足憑（見本院卷第87頁），且上訴人並無以現金或其他方式給付中信房屋仲介服務報酬，已據上訴人陳明在卷（見本院卷第164頁背面）， 再參諸上訴人並未舉證系爭30萬元支票係由被上訴人提示兌領，被上訴人抗辯兩造簽約時上訴人已將系爭30萬元支票轉為中信房屋之服務費，應可信取。
系爭30萬元既非上訴人交付被上訴人之價款，則上訴人以兩造契約已解除，依民法第259條第2款規定請求被上訴人返還，即非有理。
５、又上訴人以系爭房屋有抗壓強度不足，滅失或減少其通常效用之瑕疵， 依民法第354條第1項、第359條規定解除契約， 並依民法第259條規定請求被上訴人返還已付價金，既有理由，則上訴人另以被上訴人為不完全給付，主張依民法第227條第1項、第256條、第255條、 第254條規定解除契約， 並依民法第259條規定請求被上訴人返還已付價金，雖為不同之訴訟標的法律關係，惟其聲明同一，屬訴之重疊合併，本院既准上訴人依物之瑕疵擔保規定解除契約請求返還價金，自無庸再就上訴人其餘請求權加以審酌，併此敘明。
（四）另被上訴人雖以鑑定報告及鑑定證人羅志傳對於造成房屋混凝土中性化及抗壓強度不足，無法判斷是否為屋齡30多年房屋應有之正常現象，請求再送中華民國建築技術學會鑑定：㈠系爭房屋氯離子含量、混凝土中性化程度及抗壓強度均與現今標準不符之原因；㈡屋齡30年以上之房屋，於缺乏原始建築物設計圖說之情形下，能否直接依前述檢測數據判定無符合原設計之安全性及耐久性，而有安全疑慮？㈢若有安全疑慮，其補強方法是否為前開鑑定報告所提之結構系統性補強工法與結構材料性工法？其各應依前開工法補強之部分、其施工方法、成本各為何云云。惟查：㈠出賣人所負之瑕疵擔保責任，並不以出賣人就瑕疵之存在有過失為條件，被上訴人請求系爭房屋氯離子含量、混凝土中性化程度及抗壓強度與現今標準不符之原因，核與被上訴人應否負瑕疵擔保責任無關。㈡建築物之設計及興建，無論其原始之建築設計圖說如何，目的均在建築一可供安全居住使用之場所，而建築物結構是否安全無虞，非無原始設計圖說即無法研判結構混凝土之抗壓強度、中性化深度及氯離子含量等至關建築物結構之數據；又結構混凝土施工規範第18章第18.5.5節規定，單一試體之抗壓強度需大於157.5kg/c㎡， 每組試體抗壓強度平均值需大於178.5kg/c㎡， 惟系爭房屋混凝土氯離子含量雖合於兩造約內之標準，但三個混凝土單一試體之抗壓強度分別為113kg/c㎡、90kg/c㎡、84kg/c㎡， 平均抗壓強度為95.6kg/c㎡，單一試體之抗壓強度及平均抗壓強度均遠低於規範之標準， 且三個試體混凝土中性化之深度各為3.2cm、
5.8cm、4.2㎝，亦均大於2㎝之規範要求， 系爭房屋結構於居住上有安全之虞，有鑑定報告在卷可稽，且縱排除氯離子含量因素，系爭房屋結構於居住使用上還是有安全之疑慮等情，亦據鑑定證人羅志傳結證在卷（見本院卷第219頁背面）， 被上訴人請求再鑑定於缺乏原始建築物設計圖說之情形下，能否依混凝土抗壓強度及中性化深度之檢測數據判定系爭房屋有無安全疑慮，核無必要。㈢有關系爭房屋之修復方法，因系爭房屋為五層建築物之一樓部分，若欲繼續使用進行修復，建議委由專業技師針對整體性之建築物安全結構評估分析後，再依分析結果進行補強設計及監造，補強方法有結構系統性補強工法及結構材料性補強工法等情，有鑑定報告在卷可稽，鑑定證人羅志傳並證稱此二工法一個是針對結構系統的補強、一個是材料的補強，二者要併行。結構系統性補強是探討房屋本身結構系統是否穩定的問題。結構材料性補強是對於結構系統所使用部分的材料桿件如有不足，加以補強等語（見本院卷第220頁背面）， 被上訴人請求再鑑定確認補強方法是否為上開鑑定報告所提之兩工法，亦核無必要。且兩造契約解除後，被上訴人是否進行修復補強、如何補強、需用費用如何，被上訴人可自行衡量決定，亦核與其應否負瑕疵擔保責任無涉。被上訴人請求鑑定系爭房屋應依前開工法補強之部分及其施工成本與施工方法，亦無必要，附此敘明。
七、綜上所述，上訴人主張系爭房屋有混凝土中性化深度過大、抗壓強度不足，滅失或減少其通常效用之瑕疵，其可依民法關於物之瑕疵擔保之規定，請求被上訴人返還已付價金，為可採。被上訴人抗辯上訴人不得解除契約，為無理由。惟上訴人給付被上訴人之價金僅150萬元。從而， 上訴人依民法第354條第1項、第359條、第259條規定，請求被上訴人給付150萬元及自起訴狀繕本送達翌日， 即99年10月29日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。又上訴人逾上開應准許部分，於本院追加所為之請求，為無理由，應予駁回。又兩造就本判決上訴所得利益均不逾150萬元，於本院判決後即告確定， 上訴人陳明願供擔保請求宣告假執行，核無必要，併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
九、據上論結，本件上訴為有理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 21 日
民事第三庭
審判長法 官 林陳松
法 官 鄭威莉法 官 張靜女正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 8 月 22 日
書記官 蕭麗珍