臺灣高等法院民事判決 100年度上字第57號上 訴 人 游金全
游林雪妹共 同訴訟代理人 伊掃魯刀即吳文明.被 上 訴人 行政院原住民族委員會法定代理人 孫大川訴訟代理人 蔡佳勳上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國99年9月10日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第484號第一審判決提起上訴，本院於100年4月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：坐落新北市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）屬原住民保留地，自民國（下同）17年起即由上訴人游金全之父即訴外人游萬方占有使用，並在其上種植農作物及興建農舍，上訴人游金全、游林雪妹於43年10月6日結婚後即協助游萬方種植農作物。游萬方曾於50年間同意將系爭土地無償借貸交通部公路總局第一區養護工程處（下稱第一區養工處）使用，由第一區養工處在土地上興建道班房即現在之新北市○○區○○段55建號建物（門牌號碼原為新北市烏來區忠治24之2號、現為忠治3號，下稱系爭房屋），以供工人住居之用，約明嗣後系爭房屋須連同土地一併歸還，伊則仍在系爭房屋周圍繼續種植農作物。詎龜山到烏來公路施工完成後，第一區養工處未將系爭房屋返還予伊，卻由被上訴人於88年11月10日違法接管並登記為系爭房屋之所有權人，被上訴人未將系爭房屋返還予伊，已違反原住民基本法第21條規定。又游萬方於60年12月23日死亡後，仍由伊夫妻二人繼續和平占有系爭土地種植農作物，迄今仍由伊占有種植經濟作物，伊因時效完成取得地上權設定登記請求權。爰依民法第464條規定之使用借貸契約法律關係及民法第772條準用同法第769條、第770條規定，求為命被上訴人塗銷系爭房屋之所有權登記，回復登記為上訴人分別共有，並就系爭土地協同辦理地上權予上訴人之判決等語（原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴），並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將坐落於系爭土地上之系爭房屋於88年11月10日所為之所有權登記塗銷，回復登記由上訴人共有，應有部分各二分之一。㈢被上訴人應協同上訴人就系爭土地全部辦理地上權設定登記予上訴人，地上權期間未限定。
二、被上訴人則以：系爭土地於50年間係由忠治派出所在其上種植蔬菜，56年間土地總登記時系爭土地之管理機關登記為臺灣省政府民政廳，65年間臺灣省公路局完成系爭房屋即道班房建築工程，並向臺灣省政府民政廳申請土地撥用，斯時系爭房屋之所有權人為臺灣省，管理機關為臺灣省交通處公路局。迄至92年間因撥用用途廢止而依國有財產法第39條規定申請撤銷撥用，再經行政院於92年5月5日核定，無償撥用予伊為管理機關，而取得系爭房屋所有權至今，足見系爭房屋向來均為政府機關所興建、管理，上訴人並無所有權。上訴人係於96年4月間自行進入系爭房屋使用，上訴人並未以行使地上權之意思而於20年間和平繼續占有系爭土地之事實，未因時效完成取得地上權登記請求權。何況系爭土地之管理機關為新北市烏來區公所（下稱烏來區公所），受理地上權時效取得登記機關為新北市地政事務所，上訴人訴請伊協同辦理地上權設定登記，於法未合等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、查坐落於新北市○○區○○段○○○○號之系爭土地於88年11月10日以接管為原因登記為中華民國所有，烏來區公所為管理機關，其上同段55建號之系爭房屋則於同日亦以接管為原因，登記為中華民國所有，被上訴人為管理機關之事實，有土地登記謄本、建物登記謄本、建物所有權狀（本院卷第70頁、原審卷第30、13頁）、土地建物資料查詢（本院卷第46、47頁）在卷可稽，堪信此部分事實為真實。
四、上訴人主張游萬方於50年間同意將系爭土地借貸予第一區養護工程處使用，由其於65年11月22日在系爭土地上興建道班房即系爭房屋，以供工人住居之用，嗣後系爭房屋須連同系爭土地一併歸還。被上訴人未經伊同意，於88年11月10日接管系爭房屋登記為所有權人，違反原住民族基本法第21條之規定，依民法第464條規定，伊得請求被上訴人塗銷系爭房屋所有權登記，並回復登記為上訴人分別共有，且上訴人已繼續占有系爭土地多年，業因時效完成取得地上權，被上訴人應協同辦理地上權設定登記等情，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，是以本件應審究之兩造爭執重點厥為：上訴人得否依民法第464條規定請求被上訴人塗銷系爭房屋之所有權登記，並回復登記由上訴人共有？上訴人是否符合時效取得地上權之要件？得否請求被上訴人協同辦理地上權設定登記？茲分述於後。
五、上訴人得否依民法第464條規定請求被上訴人塗銷系爭房屋之所有權登記，並回復登記由上訴人共有？㈠按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。本件上訴人本於民法第464條規定之使用借貸契約關係，請求被上訴人塗銷系爭房屋所有權登記，且回復登記為上訴人分別共有，則就此有利於己之事實即兩造間存有使用借貸契約之事實，應由上訴人負舉證之責。
㈡上訴人主張：游萬方於50年間同意將系爭土地借貸予第一區
養護工程處使用，由其於65年11月22日在系爭土地上興建道班房即系爭房屋，以供工人住居之用，嗣後系爭房屋須連同系爭土地一併歸還，系爭房屋為伊所有等語。惟按房屋所有權之原始取得，係指出資建築房屋，不基於他人既存權利，而獨立取得房屋所有權而言，並不以登記為生效要件。查，系爭土地於50年間係由忠治派出所在其上種植蔬菜，56年間土地總登記時系爭土地之管理機關登記為臺灣省政府民政廳，65年間改由臺灣省省公路局第一區工程處作為公路養護道班房及公路美化花園用地，並向臺灣省政府民政廳申請土地撥用，該局並於同年完成系爭房屋即道班房建築工程，系爭房屋所有權人為臺灣省，管理機關為臺灣省交通處公路局，88年11月10日由中華民國接管登記為所有權人，迄至92年間系爭土地依國有財產法第39條規定撤銷撥用，而於92年5 月
5 日奉行政院核定，由被上訴人無償撥用，並為系爭房屋之管理機關，系爭土地則登記為國有，而由烏來區公所管理之事實，除經被上訴人陳述綦詳外，並有土地建物查詢資料、建物測量成果圖、異動索引查詢資料、土地登記簿、臺灣省政府民政廳65年3月9日函附卷足憑（原審卷第74至76、86至
88、95頁）。據此，系爭房屋確係由臺灣省交通處公路局於65年間出資興建完成作為道班房使用，嗣無償撥用予被上訴人，上訴人既未能證明系爭房屋係由上訴人之父游萬方或上訴人二人出資建築者，自難認上訴人原始取得系爭房屋所有權，而為系爭房屋之所有權人。
㈢上訴人雖提出切結書、監察院函文、臺北縣政府函、照片、
土地自任耕作四鄰證明書、申請書（原審卷第11至12、14至
21、108至112、144至154頁）為證，主張游萬方或上訴人二人與第一區養護工程處或被上訴人間就系爭土地、房屋存有使用借貸契約關係，約定第一區養護工程處向上訴人借用系爭土地，興建系爭房屋，借用期滿，須連同系爭房屋一併返還等語，並稱訴訟代理人伊掃魯刀就此可資證明，惟此為被上訴人所否認，而依該等證物至多僅能證明上訴人有占有使用系爭土地、房屋之行為，尚無從證明相關當事人間業已達成締結使用借貸契約之意思表示合致。雖上訴人訴訟代理人伊掃魯刀出具證明書，內容載有其於60年間服務於台北縣烏來鄉民眾服務社幹部時，游萬方曾與公路局有關人員合意無償使用系爭土地及780地號土地等語（本院卷第82頁），然系爭土地於56年間即登記為國有，公路局實無於60年間向游萬方借用之必要，且公務機關締結契約亦不可能僅以口頭約定，而未簽立書面，而伊掃魯刀為上訴人之訴訟代理人，所為證明書內容亦難期客觀而無偏頗上訴人之虞，本院自難僅憑其出具之證明書，遽認游萬方或上訴人二人確實與第一區養護工程處訂立使用借貸契約。是上訴人主張與第一區養護工程處締結使用借貸契約，第一區養護工程處借用系爭土地興建系爭房屋，並同意返還系爭土地時連同系爭房屋歸還等語，委非可採。
㈣再按稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定他方於無償使用後返還其物之契約，民法第464 條定有明文。
又原住民族基本法係於94年2月5日制定公布，其第21條規定：「政府或私人於原住民族土地內從事土地開發、資源利用、生態保育及學術研究，應諮詢並取得原住民族同意或參與，原住民得分享相關利益。政府或法令限制原住民族利用原住民族之土地及自然資源時，應與原住民族或原住民諮商，並取得其同意。前二項營利所得，應提撥一定比例納入原住民族綜合發展基金，作為回饋或補償經費。」系爭土地雖為原住民保留地，此有土地登記謄本可憑（本院卷第70頁），系爭房屋坐落於系爭土地上，就系爭土地之開發、利用等固應受上開規定之限制，然系爭房屋係於該法制定前所興建，且非游萬方或上訴人所有，被上訴人與渠等間復無使用借貸契約關係，業如前述，自不因被上訴人於88年11月10日登記為系爭房屋之管理者，即有違反原住民族基本法第21條規定可言。本件上訴人未能證明兩造間就系爭房屋存有使用借貸契約關係，且上訴人主張被上訴人違反原住民族基本法第21條規定亦非可採，是上訴人主張依民法第464條規定，請求被上訴人塗銷系爭房屋所有權登記，並回復登記為上訴人分別共有，委無足取。
六、上訴人是否符合時效取得地上權之要件？得否請求被上訴人協同辦理地上權設定登記？㈠按占有人主張依民法第772條準用第769條、第770條時效完
成取得地上權者，必須提出足資證明其主觀上有以行使地上權之意思，且其占有之始為善意無過失，在客觀上有在他人土地上建築房屋，其他工作物或竹木，十年或二十年間和平繼續占有他人土地之事實文件，始得請求為地上權登記。準此，時效取得地上權，須在他人所有土地上有建築物或工作物，或其他工作物或竹木為目的，而使用他人所有土地始足當之，故土地占有人主張時效取得地上權，而提起訴訟請求容忍或協同辦理地上權登記時，當應以他人即土地所有人為被告始屬適法（最高法院71年度台上字第5035號判決意旨參照）。
㈡上訴人雖主張伊就系爭779地號土地因時效完成取得地上權
，而起訴請求被上訴人協同辦理地上權設定登記等語。惟查，系爭土地為中華民國所有，以烏來區公所為管理者，已如前述，而烏來區公所既經登記為系爭土地之管理機關，在其職掌業務範圍內，自應由烏來區公所行使系爭土地之所有權人權利，亦即倘上訴人就系爭土地具備時效取得地上權之要件，上訴人請求協同辦理系爭土地地上權設定登記之對象應為系爭土地之管理機關烏來區公所，而非被上訴人，方為正當。此經原法院於99年7月29日言詞辯論期日行使闡明權，曉諭上訴人是否變更或追加以烏來區公所為被上訴人後，上訴人明確表示無欲以烏來區公所為被上訴人之意旨（原審卷第68頁背面）。茲上訴人既未說明被上訴人對於系爭土地有管理權，或為得行使系爭土地所有權之人，則其以非土地所有權人（即系爭土地之管理機關）之被上訴人為主張時效取得地上權及協同辦理地上權設定登記之對象，顯與法不符，已非可採。
㈢上訴人主張系爭土地為原住民保留地，乃祖傳耕地，於系爭
土地上已耕種逾20年以上，符合時效取得地上權之要件等語。然查，上訴人所提出之前開切結書、監察院函文、臺北縣政府函、照片、土地自任耕作四鄰證明書、申請書，僅能證明上訴人曾有占有使用系爭土地、房屋之行為，業如前述。遑論上訴人占有系爭土地之始點（民法第944條第2項規定參照）是否係基於以行使地上權之意思而占有，俱未見上訴人舉證以實其說，且系爭土地自50年起至96年4月底止均由政府機關使用，此有原法院新店簡易庭96年度店簡字第2190號宣示判決筆錄可憑（原審卷第120至123頁），上訴人占有系爭土地是否已逾20年，更非無疑。是上訴人未能證明已因時效完成取得地上權，且被上訴人非系爭土地之所有權人、管理者，無設定地上權之權能，故上訴人請求被上訴人為地上權設定登記，自非有據。
七、綜上所述，上訴人主張與被上訴人間存有使用借貸契約關係，已因時效完成取得地上權，均非可採。從而，上訴人本於使用借貸契約之法律關係，依民法第464條規定，請求被上訴人塗銷系爭房屋所有權登記，並回復登記為上訴人分別共有，另依民法第772條準用769條、第770條時效取得地上權之規定，請求被上訴人就系爭土地協同辦理地上權登記予上訴人，均無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 10 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 楊絮雲法 官 林麗玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 5 月 10 日
書記官 陶美玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。