臺灣高等法院民事判決 100年度上字第5號
上 訴 人 藍德鋆訴訟代理人 葉繼升律師複代理人 李文中律師
林佩儀律師被上訴人 江進財訴訟代理人 紀亙彥律師複代理人 鈕則慧律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年11月17日臺灣桃園地方法院99年度訴字第901號判決提起部分上訴，經本院於100年11月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、兩造之聲明及陳述如下：
（一）上訴人主張：坐落桃園縣○○鎮○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地），面積532.6平方公尺，原為兩造及訴外人藍添漢、李萬基、藍萬和、李純青、黃李梅、王李美雲、李美葉、李美蓉、李美香、藍武男、藍德昌、藍寶珠、藍寶燕、藍德崇、李瑞珍等15人所共有。被上訴人因其於民國97年12月間所持有之應有部分為1120分之809，已逾系爭土地應有部分3分之2，得依土地法第34條之1第1項規定，逕為出售系爭土地全部，故被上訴人即以總價金新臺幣（下同）11,277,800元，即每坪7萬元價格，將系爭土地全部出售予訴外人王萬春，並於97年12月9日依土地法條第34條之1第2項規定，通知伊及其他共有人，應於收信後10日期限內表示是否願意以同一條件優先承購系爭土地。
伊於收受上開存證信函後，旋於同年月17日向被上訴人表示願意以同一條件優先承購，是兩造業已於97年12月17日就系爭土地以價金11,277,800元成立買賣契約（扣除伊應有部分可分得之563,890元後僅須支付價金10,713,910元）。詎被上訴人竟於兩造買賣契約成立後，再於98年9月間將其當時持有系爭土地應有部分1120分之873另出售予李瑞珍，並於98年9月30日完成所有權應有部分移轉登記，致伊再於李瑞珍以每坪9萬元出售系爭土地全部予訴外人黃睿在時，行使優先承購買權，以較高之價格14,499,900元買受系爭土地。而於扣除伊應有部分可分得之724,995元後實際支付價金13,774,905元，故受有3,060,995元之差價損害等語，爰依民法第216條規定，求為命上訴人給付3,060,995元及自起訴狀送達翌日（即99年6月18日─見原審卷第48頁至之送達證書）起至清償日止，按年息百分之5計付利息之判決。並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
（二）被上訴人則以：系爭土地之共有人藍添漢早於48年10月23日即已死亡，故行使優先承購權之通知應對其合法繼承人為之，惟伊因不知藍添漢死亡之事實，故伊前於97年12月9日以存證信函通知系爭土地之共有人時，仍對已死亡藍添漢為通知，是該行使優先承購權通知之合法性即有疑義。又藍添漢既於48年即已死亡而發生繼承之事實，依民法第759條規定，其應有部分因未為繼承登記而無法處分，故伊上開所為處分系爭土地之通知即屬無效，從而上訴人本於該通知而為之優先承買意思表示亦屬無效。再者，上訴人固於97年12月17日表示行使優先承購權，惟其旋於97年12月31日將其應有部分移轉予訴外人藍昭同，並為信託登記，故上訴人已非系爭土地之共有人，又因行使優先承購權而成立之買賣契約係屬債權性質，故其效力並不及於嗣後承受該應有部分之人，是上訴人行使優先承購權之效力，因其已喪失共有人資格而失效。又縱認上訴人仍有優先承購權存在，惟伊已於98年8月1日發函通知上訴人於98年8月11日前來簽訂書面買賣契約，然上訴人無正當理由拒絕前來簽約，應負遲延責任；嗣經伊再於98年8月11日發函通知上訴人於同年月21日前來簽定書面買賣契約，並表明如未到場視同放棄優先承購權，然上訴人仍無故拒絕到場，自不得再向伊主張成立買賣契約，從而，上訴人請求伊負損害賠償責任，並非有據。又縱認上訴人確有損害，惟因伊出售系爭土地時，行使優先承購權之共有人除上訴人外，尚有李瑞珍，依法本應由其二人按所持有之應有部分比例承購，故上訴人所損害之範圍應僅及於其所得優先承購之範圍，而不及於其他部分等語，資為抗辯。
（三）原審判決上訴人敗訴，上訴人提起部分上訴，聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人2,327,392元及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、經查兩造均不爭執系爭土地面積為532.6平方公尺，於97年12月間為兩造及訴外人藍添漢、李萬基、藍萬和、李純青、黃李梅、王李美雲、李美葉、李美蓉、李美香、藍武男、藍德昌、藍寶珠、藍寶燕、藍德崇、李瑞珍等15人所共有，被上訴人當時持有之應有部分為1120分之809，已逾系爭土地應有部分3分之2，被上訴人擬以每坪7萬元、總價金11,277,800元將系爭土地全部出售予訴外人王萬春，並於97年12月9日以桃園成功路郵局存證信函第8617號通知上訴人及他共有人行使優先承購權，上訴人於收受上開存證信函後，於同年月17日以臺北南海郵局存證信函第2158號，表示願意以同一條件優先承購，惟被上訴人並未與上訴人訂定買賣契約，反於98年9月間將其所持應有部分1120分之873出售予李瑞珍，並於98年9月30日完成權利移轉登記。上訴人嗣於李瑞珍以每坪9萬元出售系爭土地全部予訴外人黃睿在時，再行使優先承購權，並實際支付13,774,905元價金買受系爭土地之事實，復有上訴人提出之97年12月9日桃園成功路郵局存證信函第8617號、97年12月17日台北南海郵局存證信函第2158號、土地登記第二類謄本、98年12月8日桃園二支郵局存證信函第839號、不動產買賣契約書、臺北北門郵局存證信函第6482號為證（見原審卷第11頁至第15頁、第29頁至第38頁及本院卷第23頁至第31頁、第60頁至第62頁），堪信為真實。
至上訴人主張被上訴人應賠付所失利益2,327,392元，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。爰整理兩造之爭點大致如下：㈠被上訴人依土地法第34條之1第1項、第2項規定於97年12月9日通知系爭土地之其他共有人時，未合法通知藍添漢之全體繼承人，是否會影響上訴人已行使優先承購權之效力？㈡上訴人於行使優先承購權後，將其所持有系爭土地之應有部分信託登記予訴外人藍昭同時，已行使之優先承購權是否失效？㈢系爭土地之共有人李瑞珍於接獲被上訴人前揭通知共有人行使優先承購權之存證信函後，是否依同一條件向被上訴人行使優先承購權？㈣上訴人行使優先承購權後，被上訴人通知上訴人洽商買賣事宜，上訴人拒絕到場，被上訴人因此將其應有部分1120分之873出賣予李瑞珍，則被上訴人嗣對上訴人不能給付是否可歸責於被上訴人，而應負損害賠償責任？爰分述如下：
（一）按民法第759條所謂未經登記不得處分其物權，係指物權處分行為而言。至債權行為並不在上開規定之列（最高法院74年台上字第2024號判決要旨參照）。次按共有土地依民法第34條之1第1項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；不能以書面通知者，應公告之。土地法第34條之1第2項定有明文。又土地法第34條之1第2項所規定之通知義務，僅為敦促其他共有人是否行使同法條第4項規定之優先承購權，如未踐行此項通知義務，僅生應否負損害賠償責任之問題，對於出賣處分之效力，尚無影響（最高法院68年台上字第2857號判例要旨參考）。查本件被上訴人依土地法第34條之1第1項規定，將系爭土地之全部出賣予訴外人王萬春時，雖其中共有人藍添漢已死亡，且其繼承人尚未辦理繼承登記，惟依前所述，並不影響被上訴人與王萬春間買賣債權契約之成立。而被上訴人於97年12月9日以存證信函通知他共有人行使優先承購時，雖以訴外人藍添漢為通知對象，致未對訴外人藍添漢之繼承人為合法通知，惟亦不影響其對於其他共有人通知之合法性，更不影響上訴人對被上訴人所為行使優先承購權之效力。是被上訴人以訴外人藍添漢之繼承人就系爭土地原享有之應有部分未經辦妥繼承登記，不得處分，且被上訴人不知訴外人藍添漢業已死亡，而未對訴外人藍添漢之繼承人為通知等情為由，辯稱上訴人上開優先承購之行使應屬無效云云，並不可取。
（二）按土地法第34條之1第1項規定，共有土地之處分，以共有人過半數及其應有部分合計過半數即可行之，而應有部分合計逾3分之2者，人數得不併計。又共有人中之一人或數人將共有土地之全部出賣於第三人者，就各該共有人言，仍不失為出賣其應有部分，雖依土地法第34條之1第1項規定共有人中之一人或數人，就他共有人之應有部分，亦有處分權能，惟並非以此剝奪未同意出賣土地之他共有人優先承購之權利，未同意出賣之他共有人仍得依同條第4項之規定，對之主張優先承購權，其主張優先承購權之他共有人亦未限於一人，始得為之，此觀同條項規定「共同或單獨優先承購」即明（最高法院81年度台上字第1567號判決參照）。又優先承購權人一經表示以同一條件優先承購，則該共有土地或建築改良物之買賣契約即當然於出賣之共有人與優先承購之共有人間成立（最高法院85年度台上字第793號、95年度台上字第2214號判決要旨參照）。是上訴人主張其於接獲被上訴人97年12月9日通知是否願意以同一條件優先承購系爭土地後，旋於同年月17日以臺北南海郵局第2158號存證信函，向被上訴人表示願意以同一條件優先承購，兩造因此即已於97年12月17日就系爭土地，成立買賣契約等語，自為可取。
（三）按稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係。信託關係，因信託行為所定事由發生，或因信託目的已完成或不能完成而消滅。信託利益全部由委託人享有者，委託人或其繼承人得隨時終止信託。信託關係消滅時，信託財產之歸屬，除信託行為另有訂定外，依左列順序定之：一、享有全部信託利益之受益人。二、委託人或其繼承人（信託法第1條、第62條、第63條第1項及第65條規定參照）。經查上訴人於97年12月26日雖將其所持有系爭土地之應有部分信託登記予其子藍昭同，惟依前開規定可知，無論上訴人與訴外人藍昭同之信託關係係因信託目的完成而消滅，或者上訴人隨時終止其與訴外人藍昭同之信託關係，上訴人均得請求訴外人藍昭同返還信託財產即上訴人對系爭土地之應有部分。是縱上訴人於向被上訴人行使優先承購權後，將其對於系爭土地之應有部分信託登記予訴外人藍昭同，並不致發生債務不履行之可能。是被上訴人前開辯稱上訴人於行使優先承購權後，將其對於系爭土地所享有之應有部分信託登記予訴外人藍昭同，上訴人所行使之優先購買權因而失效云云，並無可取。
（四）次按共有人依土地法第34條之1第1項出售共有物時，如多數共有人依同法條第4項規定聲明優先購買時，即應以共同購買為原則，由彼等依應有部分比例共同承購。經查被上訴人抗辯其於97年12月9日通知其他共有人關於其與王萬春就系爭土地成立買賣契約後，除上訴人表示行使優先承購權外，尚有李瑞珍亦為相同表示。而證人李瑞珍雖在原審到場證稱：其於收到被上訴人的存證信函後，有去找被上訴人表示如果被上訴人要賣，其就跟被上訴人買被上訴人的應有部分，一坪7萬元等語（見原審卷第頁105頁反面至第106頁之言詞辯論筆錄）。惟證人李瑞珍同時亦證稱其向被上訴人為上開表示後約1、2個月即辦理應有部分移轉登記（見上開卷第106頁反面）。如參諸被上訴人發函詢問共有人是否行使優先承購權係於97年12月間（見原審卷第11頁至第14頁之存證信函及附件），而證人李瑞珍與被上訴人間應有部分權利移轉登記係於98年9月30日（見原審卷第29頁、第30頁之土地登記謄本），二者時間上明顯之差距，應堪認證人李瑞珍所證述者乃有關98年8月間上訴人拒絕辦理訂定買賣契約事宜後，其與被上訴人改就被上訴人持有之應有部分另為買賣之事宜，而非關於被上訴人於97年12月間發函通知就系爭土地所有權全部買賣行使優先承購權之事宜。故尚難據證人李瑞珍上開證詞，即認定李瑞珍並未於97年12月間就被上訴人與王萬春之買賣條件行使優先承購權。此由證人吳建緯（即受被上訴人委託代理被上訴人與上訴人協談簽訂買賣契約事宜之代書）在原審到場證稱：李瑞珍剛開來找伊時，是要購買全部的共有土地，但後來因為程序有些不完整，且上訴人經通知2次均未來辦理訂約，才改為購買被上訴人之應有部分等語（見原審卷第108頁言詞辯論筆錄）；以及證稱：上訴人曾寄存證信函給被上訴人，請被上訴人至臺北找上訴人簽約，被上訴人即委託伊前往，當時伊曾向上訴人表示共有2個共有人（包含上訴人在內）行使優先承購權，故不能將系爭土地全部出售予上訴人，須依照2個共有人之應有部分比例承購，上訴人當場亦表示同意按其應有部分比例承購，回來後被上訴人即寄發存證信函予上訴人2次，請上訴人至伊處簽約，惟上訴人均未前來，最後始將被上訴人之應有部分出售予李瑞珍等語（見原審卷第107頁反面及第108頁之言詞辯論筆錄）可證李瑞珍並非自始即單純購買被上訴人之應有部分，而上訴人亦不爭執證人吳建緯有至臺北找其以及有表示尚有其他共有人行使優先承購權之事實（見原審卷第147頁之3）。再參諸被上訴人於98年8月11日上訴人未依通知前來訂定買賣契約後，寄送上訴人之桃園茄苳郵局第428號存證信函內載：「．．．
本人（指被上訴人）與李瑞珍小姐如期到場洽商後，為顧及台端可能因事無法到場，將約定於98年8月21日上午10時．．．會同台端再次協商簽訂買賣契約．．．」（見原審卷第78頁），益可見當時擬洽談買賣全部土地事宜者，除上訴人外，尚有李瑞珍。故堪認被上訴人所辯其將系爭土地出售予王萬春時，上訴人及李瑞珍均有表示依同一條件行使優先承購權等語為可取。
（五）承上，系爭土地共有人既有上訴人及李瑞珍向被上訴人表示以同一條件行使優先承購權，則被上訴人自有與上訴人及李瑞珍共同洽商訂定買賣契約及商議彼二人購買比例暨價金給付之必要。查被上訴人抗辯其先後以98年8月1日八德大湳郵局存證信函第559號、98年8月11日桃園茄苳郵局存證信函第428號通知上訴人應於98年8月11日上午10時、98年8月21日上午10時至桃園縣桃園市○○○街○○號與被上訴人及李瑞珍共同協商買賣系爭土地之事宜（見原審卷第75頁至第78頁），並註明如未到場，視為放棄優先承購權等語。惟上訴人並未遵期於前開2期日到場與被上訴人及李瑞珍洽商及辦理訂約等情，均為上訴人所不爭執，復業經證人吳建緯證述明確，如前所述（見原審卷第107頁反面至第108頁之言詞辯論筆錄）。則被上訴人雖因上訴人及李瑞珍行使優先承購權，而與彼二人成立買賣契約（債權契約），惟於上訴人拒絕到場就系爭土地買賣契約之重要要素即二位買受人間之價金及應有部分比例與被上訴人作成合意，亦未提出任何書面作何意思表示，則被上訴人於此情況下，直接依土地法第34條之1第4項規定，不再通知其餘共有人，逕就其持有之應有部分1120分之873與李瑞珍成立買賣契約，並移轉該部分所有權應有部分登記予李瑞珍完畢（最高法院72年度台抗字第94號判例參照），即難認可歸責於被上訴人。而按因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務，民法第225條定有明文。本件被上訴人雖已不能就其與上訴人依土地法第34條之1第4項規定所成立之買賣契約為給付，惟其不能給付既非可歸責於被上訴人，則上訴人自不得另以被上訴人不能給付，而請求損害賠償。
三、綜上所述，本件買賣契約給付不能，既不可歸責於被上訴人則上訴人主張被上訴人應負損害賠償責任，請求被上訴人給付2,327,392元及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，即屬無據，不應准許。從而，原審所為上訴人此部分敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。
四、兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不再逐一詳予論駁，併此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 15 日
民事第十六庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 呂淑玲法 官 謝碧莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 11 月 16 日
書記官 李翠齡附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。