臺灣高等法院民事判決 100年度上字第513號上 訴 人 許愛玉訴訟代理人 胡峰賓律師
謝孟蓓被 上訴 人 祭祀公業許通伴法定代理人 許太平訴訟代理人 張泰昌律師複 代理 人 李詩楷律師
陳淑玲律師上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國100年3月1日台灣板橋地方法院99年度訴字第2555號第一審判決提起上訴，本院於100年9月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認上訴人對被上訴人祭祀公業許通伴之派下權存在。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人係為紀念許氏先賢許通判，於清咸豐3 年由41盟份宗親出資所創立。而「許廣」為被上訴人共同創設人之一，其養女「許高乖」嫁與其三子「許顧」為妻，並生有一子「許紅」，上訴人則為「許紅」之女。因許顧早歿，故許廣死亡時，由許紅代位繼承，足見上訴人為許顧之後代子孫。又上訴人歷年來均依被上訴人之慣例，本於派下身分出資修建祖墳、參與祭祀及派下員大會，享有被上訴人派下子孫之權利，亦證上訴人確實為被上訴人派下乙事為族親間所共認。
嗣被上訴人於民國75年間開始整理釐清派下員名冊、系統表、土地清冊等以提出申報，並於77年4 月12日經台北縣永和市公所（下稱永和公所）公告後核發派下員全員證明書，惟漏未將被上訴人列入派下員名冊。其後被上訴人於77年10月
9 日召開派下全員會議，已決議確認以創設之41盟份後代子孫為公業派下員，上訴人因戶籍身分問題無法列入公所核發之派下員名冊，公業仍承認其派下權等語。詎被上訴人否認上訴人為祭祀公業許通伴之派下員，為此，求為確認上訴人對祭祀公業許通伴有派下權存在之判決。
（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴。）並於本院聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡確認上訴人對被上訴人祭祀公業許通伴有派下權存在。
二、被上訴人則以：祭祀公業許通伴並未辦理法人登記，亦無經核備之規約，僅於75年7月29日至8月15日為辦理派下員之確認及推選管理人，以「祭祀公業許通伴管理委員會籌備處名義」刊登報紙，由具備派下員資格者提出相關資料後提出申報，並經永和公所公告，惟上訴人於公告期間並未提出異議，遲至多年後始要求補列入派下員，顯屬有疑。而被上訴人並未就上訴人補列派下員乙事召開派下員大會達成任何決議，被上訴人現任管理人許太平接任時所移交之文書內並無系爭會議決議記錄。況許紅係許高乖之私生子，並非許廣之孫、許顧之子，上訴人為許紅之養女，自非屬許廣之後代子孫，不得依繼承而取得被上訴人派下身分，自難以其因曾參與祭祀活動或曾於派下會議紀錄上簽名，即逕認其為被上訴人公業派下員等語，資為抗辯。
並於本院聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
(一)許廣係被上訴人祭祀公業許通伴之共同創設人，有四子為許開發、許岳、許顧、許土。
(二)許高乖為許顧之妻，有一私生子為高許紅（即許紅），上訴人則為許紅之養女。
(三)許岳為許廣之次子，許岳在明治37年5月12日繼承為戶主，依其全戶戶籍登記，高乖為亡弟許顧之妻、許足為亡弟許顧之長女、許紅（明治00年0月00日生）為妹高乖之私生子。依許岳之子許求為戶主之全戶戶籍登記，許足為叔父許顧長女、許紅為叔母許高乖之私生子。
(四)被上訴人之財產為新北市○○區○○段806、807地號兩筆土地所有權。
四、兩造之爭點及論據：上訴人主張其為被上訴人共同創設人許廣之後代子孫，並依被上訴人慣例及經派下員大會決議為被上訴人之派下員，對被上訴人自有派下權存在等語；惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本件兩造之爭點為：(一)許紅是否為許顧之子，而為被上訴人祭祀公業許通伴創設人之一許廣之孫？
(二)依被上訴人派下員大會是否已決議上訴人為派下員？茲分別論述如下：
(一)關於許紅是否為許顧之子，而為被上訴人創設人許廣之孫之爭點：
１、按「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員；該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。派下之女子、養女及贅婿等有下列情形者，亦得為派下員：經派下現員三分之二以上書面同意。經派下員大會派下員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過。」97年7月1日施行之祭祀公業條例第4條定有明文。準此，本件被上訴人係在祭祀公業條例施行前已經存在之祭祀公業，其派下員資格之取得，如定有規約者，依規約定之。惟被上訴人並未訂立規約，業經被上訴人管理人許謙誠到庭證述明確（見本院卷頁134反面 ）。此外，上訴人復未舉證證明被上訴人祭祀公業許通伴訂有規約或規約就其派下員資格之取得已有規定，其自無從依上開第4條第1項之規定取得派下權。
２、又許廣係被上訴人祭祀公業許通伴之共同創設人，有四子為許開發、許岳、許顧、許土；而許高乖為許顧之妻，有一私生子為許紅，上訴人則為許紅之養女之事實，為兩造所不爭執，並有派下全員系統表附卷可稽（見原審卷頁58、130、本院卷頁102）。茲就上訴人得否依前揭第3項規定列為被上訴人之派下員，審究如下：
⑴日據時期分親生子女為嫡子（女）、庶子（女）及私生
子（女）（參照台灣民事習慣調查報告頁151）， 所謂私生子（女）係指戶主為女子時，其與不詳男子所生之子（女）（見原審卷頁125）。而依許岳於明治37年5月12日相續為戶主之全戶戶籍登記，高乖為「亡弟」許顧之妻、許足為「亡弟」許顧之長女、高許紅（明治44年0月00日生）為妹高乖之私生子 (見原審卷頁116-117)；於許岳之子許求相續為戶主之全戶戶籍登記，許足為叔父許顧長女、許紅為叔母許高乖之私生子（見原審卷第121頁 ），亦為兩造所不爭執。由此戶籍之記載內容，堪認許顧已於明治37年5 月12日之前亡故，而許紅係其後之明治00年0 月00日出生，足見許紅係非戶主許高乖之私生子，並非許顧之子。
⑵按日據時期之夫妻關係雖因一方之死亡而消滅，但其他
法律效果並非當然消滅，即夫死後，留夫家之寡妻，與夫宗之親屬關係及其他效果，仍然存續（歸宗或改嫁時始終止）；且妻因結婚而取得夫宗之身份，夫之內親（本宗）及外親，於妻亦是。又日據時期因戶主權與戶政之發達，家族之範圍不限於戶主之親屬或配偶，亦不問其是否同居共財，凡是入籍於同一戶者，均可稱為家族（參照台灣民事習慣調查報告頁42、92、246 ）。是許高乖雖因夫許顧死亡夫妻關係而消滅，惟其與夫宗之親屬關係及其他效果依然存續（於歸宗或改嫁時始終止）。而上開戶籍謄本有關許高乖之「事由欄」記載「明治15年10月1日養子緣組入戶」等語（見原審卷頁115），固堪認許高乖為許廣之養女，惟因許高乖已與養父之子許顧結婚，其與許廣之收養關係即因此終止（參見台灣民事習慣調查報告頁287之昭和6年3月11日昭和6上民第245號判決）， 而不再具有許廣之養女身分。又日據時期戶籍謄本有關「續柄欄」之記載，係戶主對該戶口內家屬之「稱謂」；至於「續柄細別欄」始為辨識與戶主關係之記載（見原審卷頁112）。 是上開戶籍謄本有關高許紅或許紅之「續炳欄」固登載為「甥」、「從弟」，惟「續柄細別欄」則均記載許紅為「許高乖私生子」（見原審卷頁117、121）。由此益徵，許紅係許高乖之私生子，而非許顧之子。是上訴人逕以上開「續炳欄」有關「甥」、「從弟」之記載，據以主張許紅為許顧之子云云，尚不足採。
⑶綜此，許高乖因與養父許廣之子許顧結婚，其與許廣之
收養關係即因此終止，不再具有許廣之養女身分；而許紅既係許高乖之私生子，並非許顧之子，自非許廣之孫，尚難認係上開規定所稱之男系子孫。則上訴人以其為許紅之養女，亦無從依祭祀公業條例第4條第3項之規定而取得派下權。
(二)關於被上訴人派下員大會是否決議上訴人享有派下權之爭點：
１、按民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理，民法第1條定有明文。又祭祀公業條例第4條之立法理由略以：「本條例施行前已存在之祭祀公業多設立於民國以前，且祭祀公業祀產非自然人之遺產，其派下權之繼承不同於一般遺產之繼承，其派下員之資格係依照宗祧繼承之舊慣所約定…基於尊重傳統習俗及法律不溯既往之原則，…」，顯見前揭規定係基於宗祧繼承之舊慣而訂定，依祭祀公業條例施行前之習慣已取得派下權者，亦為派下員。而祭祀公業屬於派下員全體公同共有。所謂派下權，即公同共有權。法律上並無不許經派下員全體之承諾或作成決議，允許原無派下權之人為派下員（最高法院71年台上字第857號判決意旨參照 ）。是在祭祀公業條例施行前已經存在之祭祀公業，其派下權仍得經由派下員全體承諾或作成決議而取得。
２、本件上訴人主張其業經被上訴人派下員大會決議享有派下權等語，固為被上訴人所否認。惟查：
⑴被上訴人派下員會議，須具有公業派下身分始可參加，
而被上訴人先後於77年10月9日、79年1月21日、95年1月1 日召開派下員會議，選任或改選管理人，討論並決議祭祀公業財產管理、宗祠落成祭祀等相關事項，上訴人均參加並發言討論及表決，且上訴人亦參與共同修建祖墳及公業祖先祭祀，並支出應分攤之相關費用，其間從無任何人對於上訴人係派下員乙事提出異議等情，業據證人即被上訴人管理人許謙誠、許達芳分別證述屬實（見本院卷頁135-137）， 並有上開派下員會議記錄及繳費證明、薦祖簿附卷可稽（見本院卷頁54、61、67，原審卷頁83）。由此觀之，上訴人多年來均本於祭祀公業派下員之身分，行使被上訴人派下員應有之權利，並負擔被上訴人派下員應盡之義務。是上訴人主張其歷來均依被上訴人之慣例，享有派下員之權利，並為全體派下所共認等語，衡情非虛。
⑵又被上訴人於75年間為辦理派下員之確認及推選管理人
，以「祭祀公業許通伴管理委員會籌備處名義」刊登報紙，由具備派下員資格者提出相關資料後提出申報，嗣於77年間經永和公所公告核發之派下員名冊並未將被上訴人列入之事實，為兩造所不爭執。其後被上訴人於77年10月9 日召開派下員全員會議，會中提出臨時動議：
「本公業始於清咸豐3 年，計有41盟份，其派下子孫延續至今，其中有些派下員因戶籍或身分問題，無法例入政府主管機關所核發之派下員名冊中，然其每年皆有參與祭祀之事實，為每位派下員所知悉，其派下權應如何維護保障，請各位慎重討論之」，該會議記錄並記載「討論結果：大家一致同意以創設之初之41盟份之後代子孫為本公業之派下員，縱使其因戶籍或身分問題無法列入公所所核發之派下員名冊，本公業仍承認其派下權與列入名冊者享有同一權利義務，又行蹤不明之派下員應保留其權利。」等語，此經證人即被上訴人管理人許謙誠到庭證述屬實（見本院卷頁134反面-135 ），並有上開會議記錄附卷可稽（見原審卷頁22、82、本院卷頁57）。又證人即被上訴人管理人許達芳亦證稱：當時由代書憑戶籍謄本記載資料辦理申報，而上訴人不能列入派下員名冊之原因，經代書表示未婚生子不能列入派下員等語在卷（見本院卷頁136 ）。互核以觀，堪認被上訴人全體派下已知因未婚生子等戶籍身分問題致未列入公所核發之派下員名冊，始針對此問題提出討論，並作成仍然承認其派下權之上開結論，則上開結論所謂之「後代子孫」當包括私生子孫之情形。是上訴人主張其業經上開派下員全員大會承認有派下權等情，尚非無據。
⑶參以被上訴人於95年1月1日在祭祀公業許通伴祠堂所召
開之派下員大會，亦提出「本公業目前有漏列派下員許愛玉，、……等七名，經這次大會同意向市公所民政單位提出申請，候政府審核後將其結果如何再議」之臨時動議，並經出席之派下員（包括被上訴人法定代理人許太平）均無異議而通過決議，亦有該次會議紀錄附卷可憑（見本院卷頁66、72），且經證人許謙誠、許達芳分別證述明確（見本院卷頁135-137 ）。由此益徵，上訴人為被上訴人派下員乙節，再經上述派下員會議決議予以確認。
３、綜上事證，上訴人主張其已因祭祀公業許通伴派下員會議決議而為被上訴人之派下員，應為可採。從而，上訴人訴請確認其對被上訴人有派下權存在，為有理由，應予准許。
五、綜上所述，上訴人訴請確認其對被上訴人祭祀公業許通伴之派下權存在，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 11 日
民事第十庭
審判長法 官 張宗權
法 官 周玫芳法 官 鄭純惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 10 月 18 日
書記官 楊妙恩附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。