臺灣高等法院民事判決 100年度上字第518號上 訴 人 張錦煌訴訟代理人 陳錦芳律師被 上訴人 中華工程股份有限公司法定代理人 沈慶京訴訟代理人 林森敏律師上列當事人間確認債權關係存在事件，上訴人對於中華民國100年3月31日臺灣臺北地方法院99年訴字第227號第一審判決提起上訴，本院於101年10月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
確認惠元環境資源股份有限公司對被上訴人另有新臺幣貳佰零肆萬捌仟壹佰玖拾柒元債權存在。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用（除減縮部分外）由被上訴人負擔四分之三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、本件被上訴人中華工程股份有限公司 (下稱中華公司)之法定代理人原為嚴雋泰，嗣變更為沈慶京，業據其具狀聲明承受訴訟，有聲明承受訴訟狀及經濟部經授商字第10001251360號函在卷可稽(見本院卷一第168至175頁)，核無不合，應予准許，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款定有明文。上訴人於上訴時，原聲明係請求「㈠原判決廢棄。㈡確認訴外人惠元環境資源股份有限公司(下稱惠元公司)對被上訴人有新臺幣(下同)308萬1,255元債權存在。㈢被上訴人應給付惠元公司308萬1,255元，及自民國(下同)99年12月14日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並由上訴人代為受領。」(見本院卷一第14頁)、嗣於100年7月12日變更其請求為「㈠原判決廢棄。㈡確認惠元公司被上訴人有271萬1,986元債權存在。㈢被上訴人應給付惠元公司271萬1,986元，及自99年12月14日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並由上訴人代為受領(見本院卷一第49頁)。再於101年9月6日變更請求為「㈠原判決之第2、3項部分廢棄。㈡確認惠元公司被上訴人另有252萬3,606元債權存在。㈢被上訴人應給付惠元公司271萬1,986元，及自99年12月14日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並由上訴人代為受領(見本院卷二第53頁)。經核均屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開說明，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：伊對惠元公司有借款債權1,304萬500元，並取得原法院97年度票字第18212號准予強制執行民事裁定，伊遂向臺灣苗栗地方法院(下稱苗栗地院)聲請強制執行，經苗栗地院囑託原審法院於98年6月15日核發北院隆98司執助辛字第3820號執行命令（下稱系爭扣押命令），扣押惠元公司對被上訴人之「臺灣電力公司(下稱臺電公司)和平溪碧海水力發電工程施工道路(第2至5段)工程植生綠化工程」工程款債權(下稱系爭工程款)，詎被上訴人以惠元公司迄未與其辦理驗收結算，無從確認債權而聲明異議，按惠元公司對被上訴人尚有：剩餘工程款139萬7,786元、保留款60萬7,287元、被上訴人應退還之保證金12萬5,000元及災損理賠款(即災損施工款)45萬8,724元等債權，上述合計為2,58萬8,797元，加上5%營業稅應為271萬8,237元。爰依強制執行法第120條第2項規定，訴請確認惠元公司對被上訴人有271萬1,986元債權存在。又其為惠元公司債權人，並依民法第242條規定，請求被上訴人給付惠元公司217萬1,986元，及自99年12月14日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並由上訴人代為受領。(原審判決確認惠元公司對被上訴人有18萬8,380元債權存在，而駁回上訴人其餘請求，被上訴人就其敗訴部分未提起上訴，已告確定)。
二、被上訴人則以：關於受災損理賠款，惠元公司並無請求權，因南瑪都颱風是在93年12月發生，惠元公司是在94年1月28日才與伊簽訂承攬合約，故南瑪都風災復舊工程非惠元公司施作範圍。上訴人以伊所提出之「南瑪都颱風災損惠元理賠計價表」、「泰莉颱風災損惠元理賠計價表」(下合稱係爭理賠計價表)主張惠元公司已施作南瑪都颱風與泰莉颱風之災損復舊工程，惟理賠計價表並無惠元公司與伊之簽名或蓋章，並非兩造合意之事項，僅為伊公司內部文件，是災損復舊工程係伊自己點工自辦，並非由惠元公司所施作。又災損理賠款非系爭合約價款，如惠元公司欲領取該筆災損理賠款，需依系爭契約第6條約定，與被上訴人另簽立補充合約。而事實上，惠元公司從未與被上訴人簽訂災損復舊工程補充合約，因此惠元公司不得請求災損復舊工程款，更無權向伊請求災損理賠款。至災損理賠款乃伊基於保險契約得向保險公司請求之權利，要與惠元公司無關。且風災保險理賠金，乃由保險公司基於與伊間之工程保險契約，依照保險契約條款而為給付，要與惠元公司無關。又依系爭工程合約第36條第1項、第2項約定，惠元公司有義務自行協商與第三人間之任何爭議與糾紛，如因惠元公司未能妥善處理致令法院對被上訴人發扣押等執行命令，惠元公司應補償被上訴人管理作業成本5,000元；如因惠元公司與第三人間之爭議或糾紛，導致被上訴人遭第三人起訴，每審級惠元公司應給付律師費用15萬元，並由惠元公司之工程款、保留款內加以扣抵。故本件惠元公司違反上揭約定，被上訴人得就惠元公司尚未領取之款項中，扣除律師費30萬元，及9件執行命令作業費用4萬5, 000元。又訴外人林佩芬對惠元公司有優先債權、中央健康保險局台北分局對惠元公司有公法上債權，均優先於上訴人對惠元公司之普通債權，故在優先債權之範圍內，惠元公司之債權不存在，均應予以扣除等語置辯。
三、
㈠、原審判決確認惠元公司對被上訴人有18萬8,380元債權存在，並駁回上訴人其餘之訴。
㈡、上訴人不服提起上訴，其聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2、3項部分之裁判廢棄。㈡上開不利部分，確認惠元公司對被上訴人另有252萬3,606元債權存在。㈢被上訴人應給付惠元公司271萬1,986元，及自99年12月14日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並由上訴人代為受領。㈣第3項請求上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
㈢、被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡若受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：
㈠、上訴人持本票確定裁定聲請苗栗地院對惠元公司之財產為強制執行(案號：97年度執字第11548號)，該院並囑託原審法院強制執行，經原審法院核發系爭扣押命令，禁止惠元公司於債權金額1,185萬5,000元及自96年7月17日起至清償日止，按年息6%計算之利息、程序費用3,000元與執行費94,840元範圍內，收取對第三人即被上訴人系爭工程款債權或為其他處分，被上訴人亦不得對惠元公司為清償。被上訴人於98年6月26日以惠元公司迄今未與伊辦理驗收結算，無從確認債權為由，對前開執行命令聲明異議，此有原審法院97年度票字第18212號確定裁定、98年6月15日北院隆98司執助辛字第3820號執行命令(分別見原審卷三第216頁、卷二第33頁、第34頁、原審卷一第5頁)，並經原審法院調閱前開97年度票字第18212號及98司執助辛字第3820號卷查明屬實。
㈡、被上訴人以總價款1,000萬9,990元(未稅)分包予惠元公司承攬施作系爭綠化工程，雙方並於94年1月28日簽訂採購合約，惠元公司並支付履約保證金50萬元予被上訴人，嗣被上訴人與惠元公司於95年7月31日簽訂採購補充合約(以上合稱系爭工程)，變更後總價款為1,301萬5,993元(未稅)，含稅總價款為1,422萬712元，此有系爭工程之採購合約書及補充合約可證(見原審卷一第6頁至60頁)。
㈢、惠元公司對被上訴人有：剩餘工程款139萬7,786元、保留款60萬7,287元、被上訴人應退還之保證金12萬5,000元，合計213萬0,073元，加上5%營業稅應為223萬6,577元（元以下四捨五入）等債權存在，此有惠元公司之發還履約保證金申請單及切結書、系爭工程採購計價單可憑(分別見原審卷二第63頁、第34頁、第26頁)。
五、本院判斷：
甲、惠元公司對被上訴人之債權若干？
㈠、查惠元公司對被上訴人有剩餘工程款139萬7,786元、保留款60萬7,287元、被上訴人應退還之保證金12萬5,000元，合計213萬73元，加上5%營業稅應為223萬6,577元(元以下四捨五入)等債權，為兩造所不爭(見本院卷二第18頁、第77背面)，並有惠元公司之發還履約保證金申請單及切結書、系爭工程採購計價單可憑可按(分別見原審卷二第63頁、第34頁、第26頁)，堪認惠元公司對被上訴人確存在上揭債權。
㈡、至上訴人主張：惠元公司於南瑪都颱風與泰莉颱風來襲時，依被上訴人指示施作之災損復舊工程，被上訴人同意以每平方公尺104元驗收計價，且惠元公司與被上訴人約定以被上訴人名義投保之保險公司已各理賠20萬2,884元及25萬5,840元，合計45萬8,724元，而另有45萬8,724元債權云云，雖提出工程合約書、南瑪都颱風災損惠元理賠計價表、泰莉颱風災損惠元理賠計價表為憑(見原審卷一第59頁至60頁、原審卷二第27頁、第28頁)，惟為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯，經查：證人即被上訴人公司負系爭工程之工務所所長陳鐘亮證稱：南馬都颱風是在93年12月發生，惠元公司是在94年1月28日開始施作，所以這個部分不是惠元公司施作。泰利颱風惠元也沒有施作復舊工程。二次颱風修復工程是被上訴人自己點工自辦等語(見原審卷四第72頁背面、第75頁背面)，另參酌惠元公司竣工後向被上訴人提出之採購合約竣工報告單、採購驗收記錄暨合約結算明細表等竣工請款相關單據(見原審卷一第63頁至71頁)，並無上訴人所稱之20萬2,884元及25萬5,840元款項，堪認惠元公司對被上訴人並未存有該45萬8,724元災損理賠款債權。至證人即惠元公司負責人嚴慶宏雖到院證稱：惠元公司施工時因遭逢颱風二次，被上訴人要求惠元公司先做颱風災損復原工程，並同意施作完成後會依原發包的單價來計價，當初是以口頭約定等語( 見本院卷二第34頁)，惟證人嚴慶宏為惠元公司之負責人，而證人所證內容復攸關其本身利害，自難僅憑證人上揭證詞遽認惠元公司對被上訴人存在該45萬8,724元災損理賠債權。
㈢、被上訴人另抗辯：依系爭工程合約第36條第1項、2項約定，惠元公司因未能妥善理與第三人之爭議及糾紛，致法院對被上訴人核發扣押命令，因而支出管理作業成本費4萬5,000元：及律師費30萬元，被上訴人爰以主張抵銷之，故惠元公司工程款債權應扣除上揭費用云云。惟按受債權扣押命令之第三債務人，於扣押後，始對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷，為民法第340條所明定。查縱認被上訴人主張之抵銷債權即律師費30萬元及管理作業費4萬5,000元乙節屬實（假設語氣），惟上開債權既為被上訴人受扣押後，始對惠元公司所取得，此為被上訴人所不爭執（見本院卷二第77頁背面），則揆諸上揭規定，被上訴人不得以其於扣押令後所取得之對惠元公司債權與受扣押之債權為抵銷。是被上訴人抗辯：惠元公司對其之工程款債權應扣除上揭費用云云，即無可採。
㈣、另林佩芬、中央健康保險局台北分局等對惠元公司之債權，是否優先於上訴人對惠元公司之普通債權，而得依規定優先受償，乃強制執行事件，各債權人受分配次序之問題，自與惠元公司對被上訴人之債權額無涉。被上訴人抗辯應予扣減惠元公司對其之債權額，顯乏所據，而不足採。
㈤、綜上，惠元公司對被上訴人有223萬6,577元之債權。
乙、上訴人可否請求被上訴人給付惠元公司工程款，並由上訴人代為受領？
㈠、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，為民法第242條前段所定。
㈡、查系爭扣押命令禁止惠元公司對被上訴人收取系爭工程款債權或為其他處分，被上訴人亦不得對惠元公司為清償（見原審卷二第33頁至34頁），則惠元公司並非怠於對被上訴人行使其權利；且惠元公司因系爭扣押命令致其對被上訴人之債權而非處於可以行使之狀態，上訴人依民法第242條規定，主張行使債權人代位權，請求被上訴人給付惠元公司271萬1,986元本息，並由其代為受領，顯乏所據，而不應准許。
六、綜上所述，上訴人請求確認惠元公司對被上訴人有223萬6,577元債權存在部分，為有理由，應予准許。逾此請求為無理由，應予駁回。原審僅確認惠元公司對被上訴人有18萬8,380元債權存在，駁回上訴人請求確認惠元公司對被上訴人另有204萬8,197元之債權部分（計算式：2,236,577－188,380＝2,048,197)，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 17 日
民事第十二庭
審判長法 官 滕允潔
法 官 李瑜娟法 官 賴劍毅正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 10 月 18 日
書記官 黃千鶴附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。