臺灣高等法院民事判決 100年度上字第649號上 訴 人 洪文田訴訟代理人 陳淑芬律師被 上訴人 林劉明珠訴訟代理人 羅廷祥律師上列當事人間異議之訴事件，上訴人對於中華民國100年4月29日臺灣板橋地方法院99年度訴字第2706號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於101年3月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序部分：㈠按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但有第255
條第1項第2款「請求之基礎事實同一者」之情形，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第446條第1項規定定有明文。上訴人雖於本院追加請求被上訴人應容忍上訴人辦理如上訴聲明第2項、第5項之地上權、不動產役權登記，然其係本於同一基礎事實為請求，故所為追加自屬合法，應予准許。又上訴人將起訴聲明第1、3、4項更正如上訴聲明第2、
4、5項所示（見本院卷第229頁），核僅屬聲明之更正，合於民事訴訟法第256條「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加」之規定，亦非法所不許。
㈡次按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之
一者，不在此限：.. 三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者…六、如不許其提出顯失公平者」，民事訴訟法第447條第1項第3、6款定有明文。上訴人於本院主張新北市○○區○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地）由被上訴人單獨取得所有權，依民法第71條規定為無效，被上訴人以土地所有權人之地位在前案所為請求，顯屬當事人不適格等語（見本院卷第25-30、58、59頁）。然查上訴人為前開主張僅屬補充依強制執行法第14條規定提起異議之訴之理由，即屬對已提出之攻擊防禦方法為補充，且若不許其為前開主張，亦屬顯失公平，揆諸前揭規定，應予准許。
二、上訴人起訴主張：被上訴人於民國65年間提供所有坐落同上段509-6、509-7、522-3地號土地與合壹建設股份有限公司（下稱合壹公司）合建房屋，並出具土地使用權同意書，其中新北市○○區○○街○○號房屋（下稱67號房屋）為伊所有，毗鄰之系爭土地係法定空地為被上訴人所有，伊在其上設置67號房屋鐵捲門即本院98年度上易字第820號判決（下稱前案第二審判決)之附圖一(下稱附圖)所示A002（面積0.72平方公尺）、A003（面積1.11平方公尺），並就附圖所示A004中如該判決附圖二所示E、F、G部分土地予以使用收益。被上訴人前於98年訴請伊拆除附圖所示A002、A003上方之鐵捲門，並不得在系爭土地如附圖所示A002、A003、A004（面積合計54.57平方公尺）土地上堆放物、設置障礙或其他妨礙被上訴人土地所有權之行為，經判決命伊將A002、A003上方之鐵捲門拆除，將占用土地返還，上訴人不得在系爭土地上前開E、F、G部分土地堆放物品、設置障礙或為出租、出借與第三人或為其他妨礙被上訴人土地所有權之行為確定在案（下稱前案）。惟伊在77年買受67號房屋後即修繕前開鐵捲門，因集合住宅房屋門窗、屋簷均在法定空地上空，伊不知越界情事，被上訴人早知悉越界，至前案起訴之日始為異議，伊已和平占有使用該鐵捲門20餘年，自已時效取得地上權，原法院99年度司執字第46480號強制執行（下稱系爭強制執行事件）程序應予撤銷，伊並願以相當價格購買被上訴人所有如附圖所示A002、A003土地。又被上訴人將65年建字第3409號建照執照、68莊使字第3126號使用執照之4層樓集合住宅的法定空地，除系爭部分土地外，均出租或出借予第三人占有使用，致伊對全部法定空地合法使用權受有侵害之實際具體危險，是被上訴人就系爭土地如附圖所示A004土地不得妨礙伊不動產役權之行使。且伊於77年買下67號房屋後，就將A004部分土地當作前開房屋法定空地而使用至今，伊就A004土地亦已於99年8月3日時效取得不動產役權。又伊在A004土地擺設箱子等物品係依法行使法定空地之權利，被上訴人亦不得對之執行。爰依強制執行法第14條第1項、最高法院29年上字第1123號判例要旨、民法第772條、第768條、第796條、第796條之1、第796條之2、第851條之1、第852條、第855條之規定，求為命：㈠上訴人就被上訴人所有系爭土地如附圖所示A002、A003土地已時效取得地上權。㈡系爭強制執行事件執行程序應予撤銷。㈢被上訴人所有系爭土地如附圖所示A004土地，不得妨害上訴人不動產役權之行使。㈣上訴人就被上訴人所有如附圖所示A004土地於99年8月3日已時效取得不動產役權。㈤上訴人得以相當價格購買被上訴人所有如附圖所示A002、A003土地之判決。被上訴人則以：上訴人之主張或屬執行名義成立前所存在之事實，或與消滅或妨礙債權人請求事由無關，與債務人異議之訴之要件不合，實體上亦無理由。伊前訴請上訴人返還如附圖所示A002、A003鐵捲門無權占有之土地，獲勝訴確定判決，上訴人應受既判力之拘束，不得主張非無權占有，法院亦無庸實體認定其是否已時效取得地上權。且上訴人主張時效取得地上權登記請求權之原因事實發生在87年間（自其買賣並修繕房屋時起算10年），然前案於98年4月20日言詞辯論終結，則其「為異議原因之事實」顯非發生於前案訴訟言詞辯論終結後，自不合於強制執行法第14條第1項規定之要件。又依相關法規，上訴人以在系爭法定空地上設置建築物為目的所提出之時效取得地上權登記之申請，亦不可能獲准。其主張就附圖所示A004部分時效取得不動產役權，均在本件執行名義成立日99年10月14日前，亦與債務人異議之訴之消滅或妨礙債權人請求之事由須在執行名義成立後發生者不符。又修正後之不動產役權採不溯既往原則，縱上訴人於修正前已具備時效取得不動產役權規定之要件，亦不得請求登記為不動產役權人。再上訴人使用附圖所示A004土地之方法，顯係剝奪伊之管領支配進而將該地置於自己實力支配之下，且係出於設攤營業之意思而為，殊已逾越民法第851條規定之不動產役權內容，則亦不符合時效取得不動產役權之規定。又有關訴之聲明第5項部分之主張，不論是否真實，均屬存在於前案訴訟言詞辯論終結前或執行名義成立以前之事由，亦與強制執行法第14條第1項所定消滅或妨礙債權人請求之事由或為異議原因之事實存在之時點須為前案言詞辯論終結後或執行名義成立後發生者不符。況前案既已判決確定，上訴人即應受既判力之拘束，不得主張民法第796條第1項之抗辯權，亦不能主張第2項價購越界部分之權利。再上訴人明知其67號房屋結構外牆係沿基地即富國街443號四週之地界而建造，其裝設之鐵捲門既明顯突出於房屋結構外牆，則其當屬故意或重大過失越界建築。又伊係於上訴人裝設鐵捲門完成後始知悉該情，自無知其越界而不即時提出異議之情，是其不得拒絕移去或變更越界部分之鐵捲門，遑論請求價購越界部分之土地等語，資為抗辯。
三、原審駁回上訴人之請求。上訴人提起上訴，並為訴之追加，聲明：
㈠原判決關於駁回上訴人後開第二、三、四、五項之訴部分廢棄。
㈡確認上訴人就被上訴人所有之系爭土地如附圖所示A002（
面積0.72平方公尺）、A003（面積1.11平方公尺）土地之地上權登記請求權存在。
㈢系爭強制執行事件執行程序應予撤銷。
㈣被上訴人就所有之系爭土地如附圖所示A004（面積合計
54.57平方公尺）土地，不得禁止或妨害上訴人通行、採光、眺望、電信。
㈤確認上訴人就被上訴人所有系爭土地如附圖所示A004（面
積合計54.57平方公尺）在99年8月3日之不動產役權登記請求權存在。
㈥被上訴人應容忍上訴人辦理第二項、第五項之地上權、不動產役權登記。
被上訴人答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
（上訴人就起訴聲明第5項敗訴部分於提起上訴後復表示撤回，則該部分自歸於確定，見本院卷第215頁）
四、本件依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，於100年10月19日與兩造整理並協議簡化爭點，茲分述如下（見本院卷第204-205頁）：
㈠被上訴人就取得系爭土地之所有權，是否違反建築法第11條
、土地登記規則第79條、土地法第34條之1第4項、民法第71條之規定而無效部分：
⒈按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷事項
為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則。
⒉按73年11月3日修正公布之建築法第11條第3項規定，應留設
之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；其分割辦法，由中央主管建築機關定之。查系爭土地雖為系爭房屋之法定空地，惟被上訴人於63年2月26日購得509-7地號土地，系爭房屋主要結構所在基地則於67年6月21日自509-7地號分割出單獨地號，系爭房屋法定空地則仍編定為509-7地號，並於82年5月8日地籍圖重測後編定為446地號，系爭土地則於85年11月26日分割自446地號。是系爭房屋主要結構所在基地與法定空地之分割移轉既早於上開建築法增訂前，依法律不溯既往原則，被上訴人於67年6月21日前因分割仍保有509-7地號法定空地（即系爭土地）之所有權，難謂不法。此項重要爭點，業經本院98年度上易字第867號確定判決本於兩造辯論之結果，於判決理由中判斷（見原審卷第131頁背面），並無顯然違背法令，或有新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形，應認為兩造就此部份不得再為不同之主張。且上訴人主張被上訴人於67年6月26日取得系爭土地之法定空地所有權（見本院卷第206頁），時間既在上開建築法第11條第3項增訂以前，依法律不溯既往原則，被上訴人取得系爭土地之所有權，並無上開規定之適用。上訴人主張被上訴人取得系爭土地之所有權，違反上開規定而無效云云，並不足取。
⒊次按98年7月6日內政部修正發布之土地登記規則第79條第1
項第2款規定：「申請建物所有權第一次登記有下列情形者……，並應附具其他相關文件：⑵區分所有建築物之『專有部分』依使用執照無法認定申請人之權利範圍及位置者，應檢具全體起造人之分配文件」。同條第2項規定：「前項第3款之圖說未標示『專有部分』者，應另檢附區分所有權人依法約定『專有部分』之文件」。另84年6月28日公布施行之公寓大廈管理條例第56條第1項、第58條第2項規定：「公寓大廈之起造人於申請建造執照時，應檢附專有部分、共有部分、約定專有部分之詳細圖說及規約、草約」、「公寓大廈之起造人或建築業者，不得將共有部分，包含法定空地、法定停車空間、及法定防空避難設備讓售予特定人或區分所有權人以外之人」，核係建築法在73年11月7日增訂第11條第3項規定，禁止法定空地分割及移轉，房屋占用之地面與法定空地之所有權必須合而為一，法定空地當然成為全體區分所有權人所共有。而被上訴人於67年6月21日分割保留系爭土地之法定空地所有權，已如前述，依法律不溯既往原則，亦無上開規定之適用。再系爭土地既因合法分割而不屬於全體房屋所有人所共有，全體房屋所有人對於系爭土地即無土地法第34條之1之處分權。上訴人主張：系爭法定空地未經房屋全體區分所有權人約定為被上訴人專有，遽將其分割而由被上訴人保留所有權，違反土地登記規則第79條、土地法第34條之1、及民法第71條規定，其分割為無效之法律行為云云，亦無可採。
㈡上訴人請求確認就前案第二審判決附圖一所示A002、A003（
面積各0.72平方公尺及1.11平方公尺）之鐵捲門所占用之土地，因時效取得地上權登記請求權存在，被上訴人應容忍上訴人辦理地上權登記部分：
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
上揭條文規定所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。「因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有，經本院六十九年度第五次民事庭會議決議在案。至占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得之要件，向該管地政機關聲請為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，固經本院八十年度第二次民事庭會議決議予以補充。惟後者旨在說明占有人如在土地所有人訴請拆屋還地之前，已主張具備時效取得之要件，得請求登記為地上權人者，法院應就其是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。倘占有人係在土地所有人提起拆屋還地之訴後，始主張具備時效取得之要件，向地政機關聲請為地上權登記者，即無該決議之適用」（最高法院86年台上字第3140號裁判要旨亦可參照）。
⒉查上訴人於被上訴人所有系爭土地上如附圖A002（0.72平方
公尺）、A003（1.11平方公尺）設置鐵捲門，於附圖A004中
E、F、G部分堆放物品，經被上訴人於98年間訴請返還，經前案第二審判決上訴人應將系爭土地如附圖所示A002、A003上之鐵捲門拆除，並將占用土地返還被告，且不得在系爭土地之E、F、G部分堆放物品、設置障礙物或為其他妨礙被上訴人土地所有權之行為並確定在案（見原審卷第122-135頁）。即上訴人於上開判決確定後，已不得再主張具備時效取得之要件，向地政機關聲請為地上權登記，是上訴人於本件請求確認就前案第二審判決附圖一所示A002、A003（面積各
0.72平方公尺及1.11平方公尺）之鐵捲門所占用之土地，因時效取得地上權登記請求權存在，並無不存在，並無確認判決法律上利益，應予駁回。
⒊又時效取得建築物之地上權，須以行使地上權之意思，公然
、和平而「繼續」占有他人土地為要件。查被上訴人執前案第二審判決，聲請原法院99年度司執字第46480號強制執行，經原法院以板院99司執和字第46480號函諭知上訴人於100年11月25日下午4時執行拆除，並將土地交還被上訴人，上訴人亦於當日將該鐵捲門越界部分拆除完畢，有台灣板橋地方法院民事執行處函及現場照片各乙份可稽(見本院卷第226、227頁），上訴人對此亦不爭執（見本院卷第215頁）。顯示上訴人之鐵捲門已無任何部位占用被上訴人之系爭土地，上訴人占有被上訴人土地之狀態已經中斷，並不符合時效取得地上權中「繼續占有」之要件。且依時效取得地上權登記審查要點第3點第3款規定：「使用違反土地使用管制法令規定者，不得申請時效取得地上權登記」（見原審卷第46頁）。上訴人主張系爭土地屬於法定空地，依上開規定，亦不得申請時效取得地上權登記。上訴人主張被上訴人應容忍上訴人於占用部分辦理地上權登記，亦屬無據。
㈢上訴人請求確認就前案第二審判決附圖一所示A004（面積合
計54.57平方公尺）土地，依民法第772、768、832條規定，因時效而取得不動產役權登記請求權，並依民法第851條、851條之1、第855條規定，請求判令被上訴人不得禁止或妨礙上訴人通行、採光、眺望、電信之不動產役權之行使，被上訴人應容忍上訴人向地政機關為不動產役權登記部分：
按不動產地役權因時效而取得者，以繼續並表見者為限，民法第852條第1項定有明文。上訴人主張系爭土地為被上訴人所有之法定空地，依民法第772條準用第769條或770條及第852條規定，上訴人主張時效取得系爭土地附圖一所示A004部分之不動產役權，應以行使不動產役權之意思，10年或20年間，和平、繼續、表見以附圖一所示A004部分土地供自己不動產通行、採光、眺望、電信之便宜使用為要件。查被上訴人曾就上訴人於系爭土地上搭蓋鐵皮屋、鐵捲門、鐵棚及設置攤位之現狀，聲請法院保全證據。經法院勘驗現場至新莊地政所測量結果，上開土地確實設置鐵架、雨庇、鐵捲門及攤位，系爭房屋兩側外並推放雜貨販賣，且上訴人當場表示無意見，有原法院91年度聲字第174號民事裁定、勘驗筆錄、複丈成果圖、照片可稽（見原審卷第92-101頁）。且依上開資料，無法顯示上訴人設置電信設備於上開土地之上。被上訴人復於97年6月16日以上訴人於系爭土地附圖一所示A004部分設置鋼架、頂蓋、鐵捲門及帆布架，訴請法院拆除及將該部分土地返還被上訴人，嗣於97年9月17日以上訴人已自動拆除而撤回起訴，有被上訴人提出之書狀繕本可考（見原審卷第61-65頁）。顯示上訴人就附圖一所示A004部分土地之使用方法，於97年9月之前，係剝奪被上訴人之管領支配，進而占用置於自己實力支配之下，且係出於設攤營業之意思所為，已逾越民法第851條不動產役權之採光、眺望、通行、電信或其他特定目的之便宜使用範圍。又上訴人縱自97年9月間拆除上開設備後，開始為眺望、採光、通行等便宜之利用，迄今未滿4年，亦不符合時效取得不動產役權之登記請求權所需10年或20年之要件。此外，上訴人就系爭土地附圖一所示A004部分，以行使不動產役權之意思，和平、繼續、表見供自己不動產通行、採光、眺望、電信之便宜使用，達10年或20年一節，並未舉證以實其說，上訴人請求確認就系爭土地因時效而取得不動產役權登記請求權，被上訴人應容忍上訴人向地政機關為不動產役權登記云云，並不足取。又不動產役權之設定，非經登記，不生效力，上訴人於設定登記前逕行請求被上訴人不得禁止或妨礙上訴人通行、採光、眺望、電信之不動產役權之行使云云，亦不足採。㈣上訴人得否依強制執行法第14條第1項規定，請求撤銷原法院99年度司執字第46480號執行程序部分：
按「執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後，亦得主張之」，強制執行法第14條定有明文。查上訴人主張於執行名義成立後，因時效取得地上權及不動產役權，均不成立，已如前述。且原法院99年度司執字第46480號執行事件業已執行終結，有原法院101年1月3日板院清司執和字第46480號函可考（見本院卷第279頁）。從而，上訴人依上開規定，請求撤銷原法院99年度司執字第46480號執行程序，亦屬無據。
五、綜上所述，上訴人請求確認上訴人就被上訴人所有之系爭土地如附圖所示A002（面積0.72平方公尺）、A003（面積1.11平方公尺）土地之地上權登記請求權存在；系爭強制執行事件執行程序應予撤銷；被上訴人就所有之系爭土地如附圖所示A004（面積合計54.57平方公尺）土地，不得禁止或妨害上訴人通行、採光、眺望、電信；確認上訴人就被上訴人所有系爭土地如附圖所示A004（面積合計54.57平方公尺）在99年8月3日之不動產役權登記請求權存在；被上訴人應容忍上訴人辦理上開地上權、不動產役權登記；均屬無據，應予駁回。原審就上訴人於原審之請求，除確定部分外，為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人於本院追加請求被上訴人容忍上訴人辦理前開地上權、不動產役權登記，於法無據，應併予駁回。
六、被上訴人取得系爭土地並無違反強制規定而無效情形，已如前述，上訴人聲請函詢內政部，自無必要。又本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生若何影響，無庸逐一論究，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 10 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 丁蓓蓓法 官 李慈惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 4 月 10 日
書記官 王敬端附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。