台灣高等法院民事判決 100年度上字第669號上 訴 人 李錫揚訴訟代理人 許朝財律師被 上訴 人 御花園庭園超市.法定代理人 李詩淵
李詩鈴訴訟代理人 吳上晃律師上列當事人間請求確認債權不存在事件，上訴人對於中華民國100年4月29日臺灣桃園地方法院99年度訴字第2048號第一審判決提起上訴，本院於101年1月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件被上訴人起訴主張上訴人就兩造於原法院96年度重訴字第169號拆屋還地事件所成立訴訟上和解關於和解筆錄第2項所載：「如果逾期的話，上訴人（即被上訴人）應自民國（下同）96年11月24日起至返還土地之日為止，按月給付被上訴人（即上訴人）新台幣（下同）15萬元之損害賠償」之債權，於超過282,773元部分不存在，為上訴人所否認，則被上訴人就兩造間關於前揭和解筆錄所載第2項之債權債務關係之範圍即不明確，其主觀上認有法律上地位不安之狀態存在，而此種不安之狀態得以確認判決予以排除，是應認上訴人提起本件確認之訴有確認之利益，先予敘明。
貳、實體方面；
一、被上訴人起訴主張：兩造前因拆屋還地事件涉訟（案號：原法院96年度重訴字第169號），嗣成立訴訟上和解，雙方同意於96年11月23日前將坐落於桃園市○○段埔子小段2088地號土地（面積3649平方公尺，下稱系爭土地）上之所有建物拆除，並將土地返還給上訴人，逾期則自96年11月24日起按月給付15萬元之損害賠償，並作成和解筆錄（下稱系爭和解筆錄）。嗣上訴人就系爭土地中面積387平方公尺之部分（位置如附圖Ａ部分所示，下稱Ａ部分土地），自94年11月起已以鐵製圍籬圈圍占有；另面積3180平方公尺之土地（位置如附圖B部分所示，下稱Ｂ部分土地），則經伊委託訴外人江文彬即明鋒商行於96年11月27日拆除地上建物及清運廢棄物完畢，而上訴人其後以該地仍有廢棄物為由，於97年1月19日及20日自行僱工完成清運廢棄物、整地，並設置鐵製圍籬及出租廣告，是Ｂ部分土地至遲於97年1月20日已在上訴人實力支配之下。至於其餘面積82平方公尺部分之土地（位置如附圖C部分所示，下稱Ｃ部分土地），因與同路段2088之6地號土地之界址不明，多次鑑界後始告確定，故伊於97年9月23日拆除水泥路面後陳報執行法院，經該院於97年12月10日為點交，是伊已先後部分履行系爭和解筆錄之內容，詎上訴人仍執系爭和解筆錄就伊之財產於損害金1,833,387元範圍為強制執行，為此，依民法第251條規定請求依上訴人因伊一部履行所受之利益減少違約金，並確認系爭和解筆錄第2項所載：「如果逾期的話，被告應自96年11月24日起至返還土地之日為止，按月給付原告15萬元之損害賠償。」之債權，於超過282,773元部分不存在（原審判決確認系爭債權超過330,221元部分不存在，上訴人就不利部分不服，提起上訴。被上訴人就其敗訴之部分，則未聲明不服，不在本院審理範圍），並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭和解筆錄與確定判決有同一效力，系爭和解筆錄第2項係就被上訴人如逾期未履行和解筆錄第1項約定之拆屋還地時，應按月給付15萬元之損害賠償，是該部分即應認係損害賠償總額預定之違約金，而訴訟上和解，一經合法成立，該訴訟即了結，縱使當事人一造受有不利益之結果，亦不能就和解之法律關係更行主張，除該和解係無效或經撤銷外，法院不得就其事件再為審判（最高法院17年上字第66號、23年上字第899號判例意旨參照），是被上訴人履行拆屋還地如有逾期即應自96年11月24日起至返還土地之日為止，按月給付15萬元之損害賠償，始符合前揭訴訟上和解之本意。況被上訴人雖曾僱工拆除系爭Ｂ部分土地原有之圍籬及地上建物，惟未清除廢棄物及未將拆除之圍籬復原，致遭他人丟棄圾垃，伊經桃園市公所函知違反廢棄物清理法，不得已始僱工清理被上訴人所遺留之廢棄物並復原圍籬，避免再遭棄置圾垃，並非伊本於所有權人之地位使用、占有該地。且伊係於97年12月10日執行法院點交系爭土地後，翌年3月始於系爭土地設立招租廣告，實則被上訴人自和解筆錄作成後，從未將系爭土地交付予伊等語，資為抗辯。並上訴聲明：
㈠原判決不利上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人前因被上訴人向其承租系爭土地面積3,649平方公尺
，且自90年6月起未按月繳納每月租金20萬元，積欠租金總
額已達2年之租額，乃於95年8月5日終止兩造間之租賃契約；而上訴人為請求被上訴人給付其所積欠之租金及地價稅與相當於租金之不當得利，於96年6月4日向原法院起訴請求給付租金（案號：96年度桃簡字第869號，下稱給付租金事件）。嗣以其另對被上訴人提起拆屋還地之訴訟，故於96年7月3日將該案關於不當得利法律關係部分之訴訟撤回（原法院96年度桃簡字第869號案卷〈下稱原法院第869號卷〉第45頁）。上訴人於該案主張伊自94年11月起已將系爭土地Ａ部分土地（面積387平方公尺，原法院第869號卷第102頁、第103頁）加以圍籬，故扣除該部分之租金後願將每月租金自20萬元降為15萬元，嗣兩造於該案合意每月租金以14萬元計付（原法院第869號卷第15頁背面、177頁），原法院其後以96年度桃簡字第869號判決判命被上訴人應給付上訴人2,087,426元，被上訴人不服提起上訴，經原法院以97年度簡上字第158號判決駁回其上訴確定（該案97年7月15日言詞辯論筆錄、民事簡易判決附原法院第869號卷第177、182-186 頁）。
㈡上訴人於96年6月4日起訴請求被上訴人應將系爭土地（面積3649平方公尺）上之地上建物拆除後返還予上訴人（案號：
原法院96年度重訴字第169號，下稱拆屋還地事件），另追加請求被上訴人應自95年8月6日起至返還土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利15萬元，並自陳因其於94年11月將原供停車場使用之系爭土地一部分（即Ａ部分土地）以圍籬圈圍，始自動將租金調降為15萬元計算；其後兩造於96年10月8日成立訴訟上之和解，和解內容為「一、原告（即被上訴人）應於96年11月23日前，將坐落於桃園市○○段埔子小段2088地號（面積3,649平方公尺，即系爭土地）上之所有建物拆除，並將土地返還給被告（即上訴人）。二、如果逾期的話，被告應自96年11月24日起至返還土地之日為止，按月給付原告15萬元之損害賠償。三、原告其餘請求拋棄。
四、訴訟費用各自負擔。」（民事起訴狀、民事準備㈠狀、民事準備㈡狀、96年10月8日和解筆錄附於該卷第2頁、第23頁、第48頁、第60頁參照）。
㈢上訴人於97年6月2日持原法院96年度重訴字第169號96年10
月8日和解筆錄為執行名義聲請強制執行，經原法院受理（案號：97年度司執字第34800號拆屋還地強制執行事件，下稱系爭執行事件）。執行程序中，被上訴人於97年9月23日依原法院97年8月22日會同地政事務所人員就兩造爭執之Ｃ部分土地（面積82平方公尺）指界之結果，將覆蓋該部分之上之水泥地面刨除，並請求應按其一部履行之情形比例酌減依系爭執行名義第2項計算之違約金金額，而原法院民事執行處則於97年12月10日將系爭土地全部點交予上訴人，並諭知兩造就Ｃ部分土地以外土地之點交時點爭議，應依法提起訴訟解決。被上訴人遂提起債務人異議之訴，請求按其一部履行之情形比例酌減違約金金額，案經原法院97年度訴字第2211號、本院98年上字第99號、最高法院98年度訴字第1899號民事判決駁回其訴確定在案；另被上訴人以相同事由聲明異議，亦經原法院民事執行處於98年12月7日以97年度司執字第34800號裁定駁回，被上訴人聲明異議，亦經本院民事庭以99年度執事聲字第7號裁定廢棄原裁定關於駁回被上訴人就執行金額超過執行名義範圍之異議部分，上訴人不服提起抗告，經本院以99年度抗字第1095號裁定上開裁定除確定部分外廢棄，並駁回該部分被上訴人之異議，嗣被上訴人就此提起再抗告，亦經最高法院99年度台抗字第878號裁定駁回確定。
㈣被上訴人與訴外人江文彬即明鋒商行於96年9月6日簽立工程
拆除清運契約書，約定由江文彬將系爭土地上（指Ｂ部分土地，面積3,180平方公尺）之所有建物予以拆除並清理完畢（含拆除所生廢棄物之清理、移除），江文彬其後於96年11月28日將上開土地上之地上物拆除。嗣上訴人於97年1月19日及20日僱工清除上開建物所遺之地基，並清運斯時棄置於系爭土地上之垃圾與廢棄物；另以被上訴人未依系爭和解筆錄將全部系爭土地上建物拆除完畢，且將拆除後廢棄物棄置於系爭土地，致伊支出清運相關費用合計2,021,486元為由，請求被上訴人賠償，案經原法院97年度訴字第406號判決上訴人全部勝訴，被上訴人上訴，經本院98年度上字第449號損害賠償事件囑託台灣省建築師公會鑑定結果，認上訴人超運土石方（即整地）865立方公尺，清運營建廢棄物僅有
723.4立方公尺，認上訴人有因整地而挖掘土方之情形，故上訴人可請求之費用，應扣除上訴人另行整地之清運費用及比例減少機具費用，而判決原判決關於命被上訴人給付超過977,339元本息部分及該部分假執行之宣告暨除確定部分外訴訟費之裁判均廢棄。前開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回，並駁回被上訴人其餘上訴確定在案，而被上訴人已如數給付前揭損害賠償金額（工程拆除清運契約書、上訴人之起訴狀、營建混合物場外記錄遞送聯單、請款單、統一發票、原法院97年度訴字第406號判決、本院98年上字第449號判決、100年1月13日言詞辯論筆錄附原審卷第36-37、44-46、82頁）。
四、兩造之爭執及論斷：本件被上訴人主張兩造前於原法院96年度重訴字第169號拆屋還地事件中成立訴訟上和解，伊其後就系爭和解筆錄內容已為一部履行，故該和解筆錄之違約金應依民法第251條之規定比照上訴人因一部履行所受之利益予減少，上訴人就系爭和解筆錄第2項所載之違約金債權，於超過282,773元部分不存在等語，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：被上訴人得否依民法第251條之規定訴請酌減違約金，如是，酌減至何數額始為相當等項：
（一）按訴訟上之和解，為私法上之法律行為，同時亦為公法上之訴訟行為，即一面以就私法上之法律關係止息爭執為目的，而生私法上效果之法律行為，一面又以終結訴訟或訴訟之某爭點為目的，而生訴訟法上效果之訴訟行為，兩者之間，有合一不可分離之關係。其在訴訟上，當事人固可以無效或得撤銷之原因請求繼續審判；在實體上，如當事人債務已為一部履行者，自得依民法第251條之規定請求法院比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金（最高法院92年台上字第934號判決意旨參照）。又和解成立者與確定判決有同一之效力，固為民事訴訟法第380條所明定，惟判決之既判力，係僅關於為確定判決之事實審言詞辯論終結時之狀態而生，故在確定判決事實審言詞辯論終結後所發生之事實，並不受既判力之拘束，從而，訴訟上之和解成立後發生之事實，如合於法定減少違約金事由，揆諸前揭說明，自不受上開訴訟上和解之既判力所及，合先說明。
（二）經查，本件上訴人前於96年6月4日起訴請求被上訴人將系爭土地上之地上建物拆除後返還，及按月給付相當於租金之不當得利15萬元，嗣兩造於96年10月8日成立訴訟上之和解，和解內容為：被上訴人應於96年11月23日前，將坐落於桃園市○○段埔子小段2088地號（面積3,649平方公尺，即系爭土地）上之所有建物拆除，並將土地返還給上訴人。逾期被上訴人應自96年11月24日起至返還土地之日為止，按月給付上訴人15萬元之損害賠償。上訴人其餘請求拋棄等情，已如前述，而前揭「被上訴人如不於96年11月23日前拆除系爭土地上之建物，並返還土地，履行債務時，即須按月賠償15萬元予上訴人」之違約金約定，其核性質屬債務人因不履行而生損害之賠償總額，從而，被上訴人就上開應於96年11月23日前，將坐落系爭土地上之所有建物拆除，並將土地返還給上訴人之和解債務，如在和解成立後已為一部之履行，合於法定減少違約金事由，揆諸前揭說明，自不受上開訴訟上和解之既判力所及，仍得依民法第251條之規定請求法院比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。至於最高法院17年上字第66號、23年上字第899號判例意旨揭示法院不得就成立訴訟上和解之事件再為審判，當事人亦不能就和解之法律關係更行主張，僅就訴訟當事人於審判上成立和解所據之原因事實及法律關係而言，未及於和解成立後新生之履約事實，是上訴人執最高法院17年上字第66號、23年上字第899號判例意旨，辯稱損害賠償總額預定之違約金一經兩造成立訴訟上和解，被上訴人縱受有不利益之結果，亦不能就和解之法律關係更行主張，法院不得就其事件再為審判云云，應屬誤會。
（三）次查，本件被上訴人就系爭訴訟上和解所負拆除坐落系爭土地〈即Ａ、Ｂ、Ｃ部分土地〉上建物，並返還土地予上訴人等債務之履行情形如下：
（1）Ａ部分土地：上訴人就此自陳此部分土地伊自94年11月起已自行占有使用等語屬實（原審卷第82頁），另於系爭給付租金事件，亦自陳伊自94年11月起已將系爭Ａ部分土地以圍籬圈圍，故租金計算應扣除該部分土地等語，並提出陳報狀及附圖附卷可稽，核與被上訴人於該案提出之現場照片相符（原法院第869號卷第102、103、43、44、62、
63 頁），是此部分土地於兩造成立訴訟和解之時，已由上訴人占有使用，被上訴人無須另行拆除建物及返還土地一事，即堪認定。
（2）Ｂ部分土地：被上訴人於96年9月6日與訴外人江文彬簽立工程拆除清運契約書，約定由江文彬拆除Ｂ部分土地之所有建物，嗣江文彬於96年11月28日僅將上開土地之地上物拆除，惟並未刨除建物之地基及清除拆除該地上物後之營建廢棄物。其後上訴人於97年1月19日及20日僱工清除上開建物所遺之地基及並清運斯時棄置於該地之垃圾與廢棄物，支出清運相關費用合計2,021,486元。並起訴請求被上訴人賠償其前揭損害，案經法院判認上訴人有因整地而挖掘土方之情形，故其可請求之費用，應扣除被告另行整地之清運費用及比例減少機具費用，命被上訴人給付977,339元本息部分確定在案，而被上訴人就前揭確定判決判認應賠償之金額，業已清償等事實，為兩造所不爭執（本院卷第81頁背面、原審卷第82頁），此外參諸上訴人亦稱伊於清除廢棄物之後，有將該Ｂ部分土地圍起來，以防止其他人丟垃圾，並於98年3月11日租由他人架設廣告牌樓等語（原審卷第81頁背面、第43頁）；訴外人江文彬於原法院97年度訴字第406號損害賠償事件（下稱損害賠償事件）亦證稱：伊於96年11月27日拆除地上物後，有告知上訴人其已經拆除完畢，要交付土地予上訴人，上訴人還要求其清出界址、水溝等語（該案卷㈠第184頁、第185頁），是被上訴人於96年11月27日已委請江文彬將Ｂ部分土地交付返還予上訴人一節，即足認定。至於Ｂ部分土地於斯時雖有部分地基尚未刨除、廢棄物及垃圾未清運，惟上訴人就Ｂ部分土地既已未拒絕江文彬代被上訴人交付該部分土地，復於97年1月19日自行雇工刨除Ｂ部分土地上之地基、清運垃圾廢棄物，代被上訴人履行拆除該地建物之債務（上訴人起訴書附原法院97年度訴字第406號案卷〈下稱原法院第406號卷〉㈠第5頁參照），並本於所有權人之地位進行整地及以圍籬圈圍該地，排除他人占有使用及侵害，是被上訴人關於系爭Ｂ部分土地之拆除建物及返還土地之和解契約債務，業因上訴人於97年1月19日、20日雇工代被上訴人履行完畢而告消滅，自斯時起，已無違約情事可言甚明。上訴人辯稱：伊係因桃園市公所通知伊違反廢棄物清理法始雇工清理被上訴人所遺留之廢棄物，並復原圍籬，避免再遭棄置圾垃，並非伊本於所有權人之地位使用、占有該地，被上訴人自和解後，從未將系爭土地交付予伊云云，核無可取。
（3）Ｃ部分土地：被上訴人就此部分土地已於系爭強制執行事件程序進行中之97年9月23日將覆蓋該部分土地之水泥地面刨除，並經原法院民事執行處於97年12月10日將該地全部點交予上訴人等情，為兩造所不爭執（前揭不爭執事項㈢參照），是被上訴人稱伊就此部分土地之和解債務，業經原法院強制執行而履行完畢，97年12月10日原法院民事執行處將該土地點交予上訴人後，被上訴人即無違約情事一節，洵堪信實。
（四）再按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金，為民法第251條所明定。又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，同法第252條亦有明文，不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用。又違約金酌減之數額是否相當則須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準（最高法院49年台上字第807號判例、77年度台上字第653號判決意旨參照）。查本件系爭土地中關於A部分土地，於兩造成立訴訟和解之時，已由上訴人占有使用，無須被上訴人另行拆除建物及返還土地一節，已如前述，足見系爭和解筆錄之和解成立內容第二項所為違約金之約定，僅係就系爭B部分（3180平方公尺）、C部分（82平方公尺）土地之拆除建物及返還該部分土地而言，不包括A部分土地之返還甚明。本件被上訴人原應於96年11月23日前，拆除Ｂ部分、Ｃ部分土地（面積共計3,262平方公尺，3,180+82=3,262）上全部建物，並將土地返還予上訴人，惟被上訴人就Ｂ部分土地，雖為自行委請訴外人江文彬拆除建物，清運廢棄物等，並交付土地予上訴人，為部分履行，然遲至97年1月20日始由上訴人雇工代被上訴人全數履行完畢；Ｃ部分土地則經被上訴人自行將該地之水泥地面刨除，並由原法院民事執行處於97年12 月10日將土地全部點交予上訴人，全數履行完畢，是本院審酌：⑴被上訴人就返還系爭A、B、C部分土地、拆除Ｂ、C部分土地上建物等和解契約債務，先後為部分履行，並於97年12月10日全數履行完畢；⑵上訴人於兩造成立訴訟上和解後，就系爭土地之占有、進行整地、以圍籬圈圍排除他人使用及侵害等管理及使用；⑶被上訴人就Ｂ部分土地（3,18
0 平方公尺）之違約期間為96年11月24日起至97年1月20日，共計1個月又28日，如依兩造和解契約約定之違約金比例計算，金額為282,710元〔計算式：15萬元/月×（1+28 /30）×3, 180/3262=282,710元，元以下四捨五入〕；就Ｃ部分土地（82平方公尺）違約期間為96年11月24日起至97年12月10日，共計1年又18日，如依兩造和解契約約定之違約金比例計算，金額為47,511元〔計算式：15萬元/月×（12+18 /30）×82/3262=47,511元，元以下四捨五入〕。⑷本件系爭和解契約違約金（每月15萬元），性質上屬債務人（即被上訴人）因不履行而生損害之賠償總額；而上訴人前因被上訴人未依據系爭和解契約履行拆除建物，清除廢棄物之債務，業已本於和解契約法律關係訴請被上訴人賠償其為回復原狀所生之損害977,339元本息，而被上訴人於上訴人獲勝訴判決確定後，已如數給付等社會經濟狀況及當事人所受損害情形，認依系爭和解筆錄和解成立內容第2項約定，自被上訴人逾期未履行和解契約義務翌日（96年11月24日）起至系爭土地全數返還時（97年12月10）止，按月給付上訴人違約金15萬元，共計1,88 5,000元（150,000元×〈12＋17/30 〉＝1,885,000元確屬過高，應減為330,221元（282,710元+47,511元=330, 221元）為當，是被上訴人依民法第251條規定訴請確認系爭和解筆錄和解成立內容第二項：「如果逾期的話，被告應自96年11月24日起至返還土地之日為止，按月給付原告15萬元之損害賠償。」之債權於超過330,221元部分不存在，洵屬有據。
五、綜上所述，被上訴人依民法第251條規定訴請確認系爭和解筆錄和解成立內容第二項違約金債權於超過330,221元部分不存在，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回；原審就前揭應予准許部分，為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合，上訴人就此部分求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 1 月 17 日
民事第十庭
審判長法 官 張宗權
法 官 鄭純惠法 官 周玫芳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 1 月 19 日
書記官 陳嘉文附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。