臺灣高等法院民事判決 100年度上字第639號上 訴 人 林晏鈴
王麗馨上列二人共同訴訟代理人 吳玲華律師複 代 理 人 蘇柏瑞律師被 上 訴 人 財團法人臺北市私立協和高級工商職業學校法定代理人 張瑟音被 上 訴 人 蔡貴蘭上列二人共同訴訟代理人 林文鵬律師
王君雄律師陳昭龍律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國一００年四月二十九日臺灣臺北地方法院九十九年度訴字第一三六二號第一審判決提起上訴，並為聲明之擴張（追加），經本院於民國一０三年三月四日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限；訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者，不在此限：㈢擴張或減縮應受判決事項之聲明者，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第三款定有明文。
二、本件上訴人原上訴聲明：「㈠原判決廢棄。㈡被上訴人財團法人臺北市私立協和高級工商職業學校（下稱協和工商）應給付上訴人林晏鈴新臺幣（下同）一百一十一萬五千八百三十二元，及其中一百一十萬六千八百八十四元自起訴狀繕本送達翌日起、其中八千九百四十八元自追加起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈢被上訴人應連帶給付林晏鈴一百一十一萬五千八百三十二元，及其中一百一十萬六千八百八十四元自起訴狀繕本送達翌日起、其中八千九百四十八元自追加起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈣第
二、三項聲明如任一被上訴人為給付，其餘被上訴人於其給付範圍內同免責任。㈤被上訴人應連帶給付上訴人王麗馨一百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息」，於民國一０三年三月四日言詞辯論期日撤回原第㈡、㈣項上訴聲明，更正聲明為：「㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付林晏鈴一百一十一萬五千八百三十二元，及其中一百一十萬六千八百八十四元自起訴狀繕本送達翌日起、其中八千九百四十八元自追加起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢被上訴人應連帶給付王麗馨一百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息」，經核僅係擴張（由不真正連帶擴張為請求連帶給付）及減縮應受判決事項之聲明，依首揭規定，尚無不合，應予准許，本院爰就擴張及減縮後之聲明為裁判，合先敘明。
乙、實體方面
一、上訴人方面上訴人林晏鈴為上訴人王麗馨之女，於00年0月000日出生，九十八年三月間就讀被上訴人協和工商廣告設計科二年級廣忠乙班，被上訴人蔡貴蘭當時受僱擔任協和工商之體育教師，負責指導林晏鈴所屬班級體育課程。九十八年三月三十日下午第三節（即三時至三時五十分）體育課，蔡貴蘭擬在學校操場籃球場對廣忠乙班學生進行籃球測驗，除借取該堂體育課之教材籃球外，為免麻煩，同時借取下一堂體育課之教材排球，放置一旁，而令半數學生在籃球場南側進行測驗、其餘學生列隊坐在籃球場中間至北側處等候，林晏鈴乃依指示坐在籃球場北側近中間處、面向籃球場南側之隊伍內；嗣訴外人即林晏鈴之同班同學徐薇婷與另二名同學擅自離開等候之隊伍行列，持前開蔡貴蘭先行借取之排球在林晏鈴所在隊伍左後方約二至五公尺處、長十公尺、寬八公尺之空間內擊打，徐薇婷並持排球丟擲隊伍中之同學張爾耘，蔡貴蘭明知徐薇婷等人在該處進行排球活動有可能打傷排隊等候測驗之學生，竟未妥善管理所借取之排球，亦未制止徐薇婷等人之危險行為，違反教師法第十七條、「各級學校體育實施辦法」第十八條、「加強校園運動安全注意要點」第七點規定，顯有過失及違反保護他人法律之情事，林晏鈴左後腦遂遭徐薇婷丟擲之排球猛力擊中，致林晏鈴受有頭部外傷、腦震盪、左右側大腦水囊（蛛網膜）囊腫、頸椎扭傷併椎關節鬆動之傷勢。經就醫治療，計至九十九年六月三十日止林晏鈴已支出住院及醫療費用九萬一千八百三十二元、九十八年五月十一日至二十二日住院期間看護費用二萬四千元，其中大腦水囊（蛛網膜）囊腫亦有可能因頭部外傷造成，應認林晏鈴係遭排球擊中方出現大腦水囊（蛛網膜）囊腫及囊腫擴大；又林晏鈴原在校表現優異、計畫出國深造，因本件傷勢休學、學業中斷、活動受限，能否痊癒不明，身心甚為痛苦，應得請求慰撫金一百萬元，以上合計一百十一萬五千八百三十二元；而王麗馨因終日擔憂林晏鈴病情，心理壓力、衝擊甚鉅，身分法益亦受重大損害，爰依民法第一百八十四條第一項前段、第二項、第一百八十八條第一項、第一百九十三條、第一百九十五條第一項前段、第三項規定，請求被上訴人連帶賠償林晏鈴一百十一萬五千八百三十二元，並支付其中一百一十萬六千八百八十四元自原審起訴狀繕本送達翌日起算、其餘八千九百四十八元自追加起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息，請求被上訴人連帶賠償王麗馨一百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息；另林晏鈴與協和工商訂有就學契約，協和工商依約負有保護教育活動中學生安全之義務，協和工商並未履行（就受僱人蔡貴蘭之過失與自己過失負同一責任），林晏鈴爰就協和工商部分併依民法第二百二十四條、第二百二十七條第二項規定為請求。
上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付林晏鈴一百一十一萬五千八百三十二元，及其中一百一十萬六千八百八十四元自起訴狀繕本送達翌日起、其中八千九百四十八元自追加起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢被上訴人應連帶給付王麗馨一百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈣願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人方面
（一）九十八年三月三十日上訴人林晏鈴所在之班級下午第三、四節均為體育課程，第三節進行籃球課、第四節進行排球課，且籃球測驗完畢之學生得在未使用部分之籃球場自由活動，包含進行排球傳接練習，故由林晏鈴所在班級之體育股長帶領值日生一次借取體育課程之教材籃球與排球，並無不合；而測驗完畢之學生取用該班級借取之排球，在籃球場內未舉行測驗處練習下一堂課之內容，亦符合生活經驗、常情及體育課程之目的，當日徐薇婷於籃球測驗完畢後、下一堂體育課開始前空檔，利用籃球場無人使用、依上訴人陳述面積達八十平方公尺之場地與訴外人賴品丞、簡雅琢進行排球傳接練習，時間、場所均適當，所從事之活動亦不具危險性，被上訴人蔡貴蘭未予制止，難謂有何故意、過失；且蔡貴蘭當日指導之學生約五十人，並進行籃球測驗，自當專注於受測學生之姿勢、動作，難以期待蔡貴蘭對每一學生之舉動嚴加監控，僅因徐薇婷於排球傳接之際誤擊林晏鈴，即指蔡貴蘭未盡保護學生安全之義務，未免過苛。至徐薇婷進行排球練習處縱未能與林晏鈴所在隊伍保持足夠距離，亦係受限於學校體育場地空間。徐薇婷當日係欲將訴外人賴品丞傳送之排球向上托起而不慎擊中林晏鈴，並非故意執排球丟擲隊伍中之同學（訴外人張爾耘），且蔡貴蘭所能防止者，為一般教學情形下可能發生之意外，無法期待蔡貴蘭完全掌握測驗完畢學生之情緒並立即發現測驗完畢學生之反應、進一步排除衍生之攻擊行為，故縱徐薇婷係故意以排球丟擲隊伍中之同學而誤擊林晏鈴，蔡貴蘭仍無過失。
（二）當日徐薇婷及蔡貴蘭得知林晏鈴遭排球誤擊後，均曾詢問林晏鈴之狀況，林晏鈴則表示無恙，未顯露任何緊急救護之需要，且林晏鈴當日就醫僅診斷有「頭部外傷」，同年四月二日診斷為腦震盪，十三日發現先天之左右側大腦水囊（蛛網膜）囊腫現象，同年五月二十六日再經診斷有頸椎挫傷，該等傷勢經鑑定結果，其中腦震盪與本件外傷有關，約二星期即可恢復，頸椎扭傷之診斷距離事故發生已經過近二月，其間林晏鈴經多次治療均未發現頸椎傷害，而頸椎扭傷於受外力撞擊當下應有立即反應及症狀，故該頸椎扭傷之傷勢應與本件事故無關，至左右側大腦水囊（蛛網膜）囊腫為腦部先天性變化，為正常變異、非疾病狀態、不會因頭部外傷造成，則林晏鈴與腦震盪無關之醫療費用支出，均不得請求被上訴人賠償。又林晏鈴於九十八年五月十一日至二十二日住院期間依入院病人護理評估表、出院護理摘要之記載，「自我照顧能力」均可「自理」，「生活照顧能力」均為「完全獨立」，顯無由他人看護之必要，林晏鈴關於看護費之請求亦屬無據。林晏鈴之傷勢既然輕微，請求一百萬元之慰撫金顯然過高，王麗馨亦無所謂身分法益受侵害情節重大，應不得請求慰撫金。答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
三、本件上訴人主張林晏鈴為王麗馨之女、九十八年三月間就讀被上訴人協和工商廣告設計科二年級，被上訴人蔡貴蘭當時受僱擔任被上訴人學校之體育教師，負責指導林晏鈴所屬班級體育課程，九十八年三月三十日下午第三節體育課，蔡貴蘭在學校操場籃球場對林晏鈴所屬班級學生進行籃球測驗，除借取該堂體育課之教材籃球外，同時借取下一堂體育課之教材排球放置一旁，而令半數學生在籃球場南側進行測驗、其餘學生列隊坐在籃球場中間至北側處等候，林晏鈴依指示坐在籃球場北側近中間處之隊伍內，嗣林晏鈴之同班同學即訴外人徐薇婷與另二名同學（賴品丞、簡雅琢）持蔡貴蘭先行借取之排球在隊伍左後方進行排球活動，蔡貴蘭並未予以制止，徐薇婷因而以排球擊中林晏鈴左後腦，致林晏鈴受有頭部外傷、腦震盪之傷勢等事實，已經提出診斷證明書、日課表、病歷影本、急診護理紀錄單，並引用證人張爾耘在原審之證述及徐薇婷、賴品丞、簡雅琢、孫妤臻在刑事偵查中之證述暨所繪現場簡圖為證（見原審卷㈠第三一、三二、八七至九十、一九九至二０八、二六三至二六五頁、卷㈡第一一三至一三一頁、本院卷㈠第五四至六十、八二至八七、九五至一０一頁），且為被上訴人所不爭執，應堪信為真實，但上訴人主張蔡貴蘭於九十八年三月三十日下午第三節體育課同時借取籃球與排球、未制止任教班級學生徐薇婷等人在籃球場北側之隊伍後方進行排球活動為有過失、違反保護他人之法律，以及林晏鈴因遭排球擊中頭部併受有左右側大腦水囊（蛛網膜）囊腫、頸椎扭傷併椎關節鬆動之傷勢部分，則為被上訴人否認，辯稱：蔡貴蘭當日並無過失，且林晏鈴之左右側大腦水囊（蛛網膜）囊腫為先天性現象、頸椎扭傷併椎關節鬆動無法證明與遭排球擊中有關等語。
四、茲分述如下：
（一）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，但能證明其行為無過失者，不在此限；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任；不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額；前二項規定，於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之，民法第一百八十四條第一項前段、第二項、第一百八十八條第一項前段、第一百九十三條第一項、第一百九十五條第一項前段、第三項定有明文。次按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件；民法第一百八十八條所定僱用人之連帶賠償責任，以受僱人因執行職務不法侵害他人之權利者為限，始有其適用，最高法院四十九年台上字第二三二三號、五十四年台上字第一五二三號、六十七年台上字第二０三二號著有判例闡釋甚明，是本件上訴人依前揭法條請求被上訴人連帶負賠償之責，要以被上訴人蔡貴蘭有過失不法侵害上訴人林晏鈴之權利或因過失違反保護他人之法律、致生損害於林晏鈴為前提。
（二）本件上訴人主張蔡貴蘭過失不法侵害林晏鈴之權利、因過失違反保護他人之法律致生損害於林晏鈴，無非以蔡貴蘭於九十八年三月三十日下午三時至三時五十分許執行被上訴人協和工商體育教師對林晏鈴所屬班級之體育課程教學職務時，同時借取籃球與排球，且未制止任教班級學生徐薇婷等人在籃球場北側隊伍後方進行排球活動，違反教師法第十七條、「各級學校體育實施辦法」第十八條、「加強校園運動安全注意要點」第七點之規定為論據，經查：１教師法第十七條第一項規定：「教師除應遵守法令履行聘
約外，並負有下列義務：㈠遵守聘約規定，維護校譽；㈡積極維護學生受教之權益；㈢依有關法令及學校安排之課程，實施適性教學活動；㈣輔導或管教學生，導引其適性發展，並培養其健全人格；㈤從事與教學有關之研究、進修；㈥嚴守職分，本於良知，發揚師道及專業精神；㈦依有關法令參與學校學術、行政工作及社會教育活動；㈧非依法律規定不得洩漏學生個人或其家庭資料；㈨擔任導師；㈩其他依本法或其他法律規定應盡之義務」，「各級學校體育實施辦法」第十八條係規定：「各校應加強下列運動安全措施：㈠體育設備應標示明顯之安全注意事項或使用須知；㈡指定專人定期檢修體育設備；體育教師、教練及有關人員於授課前或活動前應檢視體育設備；㈢訂定運動意外傷害處理程序，遇發生意外傷害時，依程序緊急處理；㈣備有運動意外傷害急救器材及用品，並隨時補足；㈤定期辦理運動傷害防護研習，並指導學生預防及處理運動傷害之發生；㈥定期辦理水上活動安全教育宣導，指導學生預防戲水意外事件之發生」，「加強校園運動安全注意要點」第七點則規定：「體育教師、教練及有關人員於授課前或活動前應檢視體育設備，解說正確使用方法，並隨時掌握學生動態，注意學生身心狀況」，咸未規定教師不得於課程開始前一次借取接續課程之二種教材，或教師於測驗時不得允許非在測驗中之學生從事其他與課程內容相符之活動，尤無限制教師關於具體課程內容之安排或處理。
２九十八年三月三十日林晏鈴所屬班級下午第三、四節（三
時至三時五十分、四時至四時五十分）均為體育課程，第三節進行籃球測驗、第四節進行排球課程，此經被上訴人陳明在卷，核與卷附日課表所載一致（見原審卷㈠第八七頁），並經上訴人自承無訛，當日蔡貴蘭任教之班級既擬接續進行籃球測驗及排球課程，籃球及排球均為當日課程之教材甚明，且排球傳接活動為正當之體能活動，與學校體育課程鍛鍊學生五官及肢體之協調、平衡、發展，以促進學生身體健康、智識體能共同成長之目的相符，此為週知之事實；參諸排球與棒球、壘球、高爾夫球、保齡球等質地堅硬之球類不同，為圓周長六十餘公分、外覆皮革或合成皮革、內填橡膠及氣體、重量不逾三四０克、輕軟有彈性之球體，亦非弓箭、西洋劍、空氣槍或槓鈴等有殺傷力之器材，甚且無搭配擊球之器具（如球棒、球拍、球桿等），使用方式本即為與人之肢體相接觸（以手臂手掌接、拍、托、擊），故碰觸人體本身並不具特殊危險性；況林晏鈴所屬班級為高級工商職業學校二年級，前已述及，學生年已屆十七歲，顯均非嬰孩幼童或目盲、肢體癱瘓等缺乏自我防護能力之人，得合理期待學生在運動場內、知悉近旁有人進行排球活動之際，會注意排球所在位置或運行方向，如見排球接近自身，將主動閃避或以肢體擋、撥、接排球，縱遭排球觸擊身體，亦不致於受傷，即便身體果因與排球碰觸產生擦傷、挫傷、紅腫、疼痛、瘀血等輕微傷害，仍為學生參與體育課程、從事體育活動以達成鍛鍊身體目的下合理所應容許及承受之風險與結果，非體育教師有義務絕對防止之範疇，否則將使體育教師為免學生因從事體育活動產生前述輕微傷害而禁絕一切球類運動，蓋球類運動無論是否搭配擊球器具已難防止球體碰觸人身之情形，團體球類運動並均有與他人推擠、碰撞、踩踏甚至跌倒之可能性，惟禁絕一切球類運動顯然悖於校園體育課程規劃之目的，反有害於學生身心健全發展；本件林晏鈴於下午三時許左後腦經排球擊中後，當場向蔡貴蘭表示無礙，並未立即就醫，此經徐薇婷於檢察官偵查中證述詳明（見原審卷㈡第六五頁），當日晚間九時四十九分許林晏鈴至臺北醫學大學附設醫院急診結果，雖主訴頭暈、想吐，亦僅有左枕部頭皮疼痛而無腫脹現象，此經國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）函覆明確（見原審卷㈡第十五頁），易言之，該等傷勢（左枕部頭皮疼痛而無腫脹現象）應屬林晏鈴接受體育課程、從事體育活動合理所應容許及承受之風險與結果；上訴人復供承徐薇婷、賴品丞、簡雅琢三人當日係在所屬班級上課所在之籃球場內、未進行籃球測驗側（北側）、學生隊伍後方長十公尺、寬八公尺之無人空間進行排球活動（見本院卷㈠第七九頁書狀），該處非唯仍在蔡貴蘭視線所及，未脫離蔡貴蘭之監視注意範圍，且該等空間計約八十平方公尺，與正式排球場地半場之長、寬各九公尺、面積八十一公尺相當，尚非不足以進行排球傳接活動。自難僅以蔡貴蘭同時借取接續課程所需、無危險性之教材排球，且就具體課程內容之安排係容任、允許任教班級學生於籃球測驗之餘取用排球，在其視線所及之班級上課運動場所（即籃球場）內、未進行測驗、有足夠空間之無人處（即籃球場北側、隊伍後方八十平方公尺空間），從事合於體育課程內容之排球傳接活動，未予制止，後林晏鈴之左後腦遭徐薇婷托接之排球擊中，受有頭部外傷（左枕部頭皮疼痛而無腫脹）、腦震盪之傷勢，即指蔡貴蘭為有過失。
３上訴人另指當日徐薇婷係持排球猛力丟擲隊伍中之同學張
爾耘，因而誤擊林晏鈴後腦云云，已經被上訴人否認，上訴人就此節亦未提出任何證據以實其說，而徐薇婷在刑事偵審程序中，迭次供稱「我是往上打的」、「我只是用手將球往上捶」、「我與同學在玩排球，傳給我時，我用右手往上托球，球打到林晏鈴，並不是擊球」、「（問：妳是故意拿球打人嗎？）不是」，徐薇婷前開陳述並與在場之賴品丞、簡雅琢關於「我（賴品丞）將球打給他（徐薇婷），因為球太高，所以他手舉起來，打到手腕附近，球就彈出去了」、「球我（賴品丞）傳給徐薇婷，徐薇婷因為球太高，用一隻手打，所以球才碰撞到林晏鈴」、「賴品丞將球打給徐薇婷，有風，所以徐薇婷用手擋球，球就打到告訴人（林晏鈴）了」等證述吻合（見原審卷㈡第六
六、七十、八一、一一七、一一八頁、本院卷㈠第五七、
五八、二九六、三０七頁、卷㈡第三十、四一頁筆錄），上訴人此節所指，顯係憑空杜撰，委無可採，當日徐薇婷係與賴品丞、簡雅琢三人從事一般之排球傳接活動，並未故意持排球丟擲他人而誤擊林晏鈴，堪以認定。
４再者，當日蔡貴蘭之行為，經林晏鈴提出告訴，臺灣臺北
地方法院檢察署檢察官雖認蔡貴蘭涉犯業務過失重傷害罪嫌而提起公訴，但已經臺灣臺北地方法院判決無罪，檢察官上訴後，仍經本院刑事庭駁回上訴而告確定（見本院卷㈠第六一至七十頁臺灣臺北地方法院九十九年度偵續一字第二六０號起訴書、本院卷㈡第一六三至一七五、一八九至一九三頁臺灣臺北地方法院一００年度易字第一六六七號、臺灣高等法院一０二年度上易字第一二九二號刑事判決），是亦無證據足認當日蔡貴蘭同時借取籃球及排球，且允許、容任徐薇婷等人在籃球場北側、隊伍後方無人處從事排球傳接活動，未予制止，終致林晏鈴之左後腦遭徐薇婷托接之排球擊中受傷，為不法行為。
５綜上，並無證據足認蔡貴蘭於九十八年三月三十日下午三
時許同時借取籃球及排球二項教材，且就具體課程內容之安排係容任、允許所任教班級學生於籃球測驗之餘取用排球，在其視線所及之班級上課運動場所內、未進行測驗並有足夠空間之無人處，從事合於體育課程內容之排球傳接活動，未予制止，係過失不法行為，上訴人依首揭規定請求被上訴人連帶賠償，難認有據。
（三）上訴人並主張林晏鈴所受傷勢非僅頭部外傷、腦震盪，尚包括左右側大腦水囊（蛛網膜）囊腫、頸椎扭傷併椎關節鬆動之嚴重傷勢云云，雖據提出診斷證明書、網頁列印、病歷影本，並引用臺大醫院覆函為憑（見原審卷㈠第三三至三五、九六、一七二至一八二、一九四至二二一之一頁、卷㈡第十五、十六、三十至三五頁、本院卷㈠第一五四至一九一頁、卷㈡第三、四七、七八至八十、一四一至一四七頁），然查：
１臺大醫院一００年二月九日校附醫秘字第一０００九００
四五三號函已記載：「林晏鈴於九十八年三月三十日二十一時四十九分至臺北醫學大學附設醫院急診室就診，主訴當天下午遭排球打到後腦，晚上開始感到頭暈想吐，當時生命徵象穩定且意識清楚，左枕部頭皮感到疼痛但無腫脹現象，醫師予以開立止痛及止暈藥物後，於當日二十三時五十五分離院。同年四月二日至臺北醫學大學附設醫院神經外科門診追蹤，並於同年月十三日接受電腦斷層檢查，除右顳部蜘蛛膜囊腫外，未發現顱內出血、顱骨骨折或腦壓過高等現象‧‧‧同年五月十一日至二十二日於中山醫院住院檢查與治療，其腦波檢查正常，頭部核磁共振顯示右顳部囊腫‧‧‧大腦蛛網膜囊腫通常為先天性之變化，屬於正常之變異，而非疾病狀態，與外傷無關」（見原審卷㈡第十五、十六頁），上訴人雖提出網頁列印資料，指大腦水囊（蛛網膜）囊腫可能來自於腫瘤、外科手術併發症或外傷，在少數幼童，蛛網膜囊腫的形成可能與頭部受傷有關，繼發性蛛網膜囊腫不如原發性蛛網膜囊腫常見，且其形成為頭部受傷、腦膜炎或腫瘤或腦外科手術併發症之結果云云，惟上訴人既未能證明林晏鈴於九十八年三月三十日以前並無先天性、原發性之大腦水囊（蛛網膜）囊腫現象，而其頭部於九十八年三月三十日下午三時許所受撞擊極其輕微，迄至晚間九時許仍僅左枕部頭皮感到疼痛但無腫脹，二週後亦無顱內出血、顱骨骨折或腦壓過高等現象，業如前敘，繼發性蛛網膜囊腫復較為少見，參諸法務部法醫研究所受刑事法院囑託鑑定結果，略表示：「臺大醫院就林晏鈴蛛網膜囊腫之診斷，為腦部組織未發育填滿該空間，故由一蛛網膜囊腫取代，原部位腦組織所應有之空能並未欠缺，只是長相與別人不同，林晏鈴只因受傷由電腦斷層意外發現，且未有囊腫出血或囊腫壓迫腦組織現象，頭部受傷若要引發顱內病變，大多為腦膜上、腦膜下、蛛網膜下腔或腦內出血以及腦水腫，而非形成一個不具壓力之蛛網膜囊腫」（見本卷卷㈡第八四至九一頁法務部法醫研究所法醫文書審查鑑定書），自不能以網路所刊區區數紙非針對本件所載之少許特殊情形，指林晏鈴左右側大腦水囊（蛛網膜）囊腫係因其左後腦遭排球誤擊所致。
２林晏鈴係於九十八年五月十一日至二十二日在中山醫療社
團法人中山醫院（下稱中山醫院）接受頸椎Ｘ光檢查，發現頸椎第二、三節不穩定滑脫及脊椎側彎，臺大醫院固於一００年二月九日以校附醫秘字第○○○○○○○○○○號函函覆原審，認因頭部受創時，外力亦會對頸部肌肉、韌帶等結構造成拉傷，往往會於受傷後幾天開始有頸部疼痛症狀發生，林晏鈴頸椎扭傷之傷勢與同年三月三十日頭部遭排球擊中有關聯性（見原審卷㈡第十五、十六頁），並曾就該節函覆刑事法院，表示：「扭傷不同於骨折，非頸部脊椎（骨頭）之病變，而是用以穩定脊椎骨之肌肉、韌帶等軟組織所受之傷害，這些傷害也會引起頸部疼痛。大部分扭傷引起之疼痛，若於受傷後幾天發生，為急性疼痛，若相隔時間較久，為慢性傷害，以林晏鈴相隔四十餘天才產生之疼痛，可為後者。頸部肌肉及韌帶之功能在於提供頸部脊椎之穩定性及運動性，這些軟組織受傷並不必然以急性疼痛表現，亦可以慢性疼痛、承受力量之能力衰退等方式表現，因所能提供之穩定度衰減，即可能引起脊椎骨不穩定之現象，許多脊椎不穩定滑脫之病人，即因過去的負擔造成關節軟組織鬆動，而非某次急性傷害導致。故林晏鈴發現頸椎第二、三節不穩定滑脫及脊椎側彎，亦可能為遭排球擊中頭部時，頸部軟組織扭傷所導致之慢性傷害，即使頸椎扭傷與排球打到之間有中斷情事，僅能排除急性傷害，而無法排除慢性傷害，因此兩者之間並非無關聯性」（見本院卷㈡第一一八、一一九、一四一、一四二頁），但臺大醫院既已表示「外力對頸部肌肉、韌帶等結構造成拉傷，往往會於受傷後幾天開始有頸部疼痛症狀發生」，「許多脊椎不穩定滑脫之病人，即因過去的負擔造成關節軟組織鬆動，而非某次急性傷害導致」，足見因外傷造成之頸部肌肉、韌帶拉傷應於事故數日後發生，且林晏鈴頸椎第二、三節不穩定滑脫及脊椎側彎之症狀非無可能導因於過去頸部肌肉及韌帶軟組織受傷，非一次之排球誤擊，而林晏鈴於九十八年三月三十日以前頸部肌肉及韌帶軟組織曾否受傷不明，自九十八年三月三十日下午遭排球擊中起至同年五月十一日發現頸椎第二、三節不穩定滑脫及脊椎側彎時止逾四十日之期間，是否發生其他造成頸部肌肉及韌帶軟組織受傷之事故，亦非無疑，且林晏鈴當日頭部遭排球碰撞之力道輕微，此由其於約六個鐘頭後之晚間九時四十九分許，經醫師診視結果，僅左枕部頭皮感到疼痛但無腫脹即明，參諸法務部法醫研究所受刑事法院囑託，依據臺北醫學大學附設醫院、臺大醫院、中山醫院關於林晏鈴之病歷資料及覆函研判結果，林晏鈴於本件事故前之九十八年一月十三日即曾經診斷罹患感冒、疑肌炎，而有發燒、頭疼症狀，自九十八年三月三十日排球擊頭事件後至九十八年五月十一日住院前僅有頭痛症狀，並無頸部疼痛症狀，違反「頸椎扭傷往往於受傷後數日開始有頸部疼痛感」之一般醫學經驗法則，且林晏鈴遭排球誤擊後腦，僅左枕部頭皮疼痛症狀，則排球擊中頭部後應彈開失去動能，已無擊中頸部之機率，故頸椎扭傷應與排球誤擊無關（見本院卷㈡第八四至九一頁法務部法醫研究所法醫文書審查鑑定書），則仍無從認定林晏鈴係因頭部遭排球擊中而受有頸椎扭傷併椎關節鬆動之傷勢。
３林晏鈴因遭排球誤擊所受傷勢既僅頭部外傷（左枕部頭皮
疼痛而無腫脹現象）、腦震盪，二週後亦無顱內出血、顱骨骨折或腦壓過高等現象，迭已述及，而一般有明顯傷害之腦震盪於數月後都已痊癒，此經臺大醫院回覆明確（見本院卷㈠第一五四、二二三頁覆函），則林晏鈴所受傷勢輕微、九十八年間即已痊癒甚明，王麗馨基於林晏鈴母親關係之身分法益不因而受情節重大之侵害，殆無疑義，王麗馨依民法第一百九十五條第三項規定請求被上訴人連帶賠償，顯非有據。
（四）次按債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任；因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第二百二十四條前段、第二百二十七條亦有明定。本件上訴人復主張林晏鈴與協和工商訂有就學契約，協和工商依約負有保護教育活動中學生安全之義務，協和工商並未履行（就受僱人蔡貴蘭之過失與自己過失負同一責任），林晏鈴得依上開規定請求協和工商賠償，惟並無證據足認九十八年三月三十日下午三時許協和工商所聘僱之體育教師蔡貴蘭執行林晏鈴所屬班級之體育課程教學職務之際，同時借取籃球與排球二項教材，及允許、容任非進行籃球測驗之該班級學生在班級所在之籃球場北側、隊伍後方無人空間為排球傳接活動，未予制止，有任何過失，此經本院審認如前，則協和工商亦無過失或未保護教育活動中學生安全之不完全給付可言，協和工商既無任何過失或不完全給付情事，林晏鈴依此節規定請求協和工商賠償，亦無理由。
五、綜上所述，被上訴人蔡貴蘭於九十八年三月三十日下午三時許同時借取籃球及排球二項教材，且就具體課程內容之安排係容任、允許所任教班級學生於籃球測驗之餘取用排球，在其視線所及之班級上課運動場所內、未進行測驗並有足夠空間之無人處，從事合於體育課程內容之排球傳接活動，未予制止，並非過失不法行為，上訴人林晏鈴因遭排球誤擊所受傷勢亦僅頭部外傷、腦震盪，不含左右側大腦水囊（蛛網膜）囊腫、頸椎扭傷併椎關節鬆動，上訴人依民法第一百八十四條第一項前段、第二項、第一百八十八條第一項前段、第一百九十三條第一項、第一百九十五條第一項前段、第三項規定，就協和工商部分林晏鈴併依民法第二百二十四條前段、第二百二十七條規定，請求被上訴人連帶賠償林晏鈴醫療費、看護費、慰撫金共一百一十一萬五千八百三十二元及利息，請求被上訴人連帶賠償上訴人王麗馨慰撫金一百萬元及利息，洵屬無據，不應准許。原審就上開不應准許之請求，為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，無理由，應予駁回。上訴人於本院擴張聲明，請求被上訴人連帶給付，亦無理由，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，上訴人其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認對於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 18 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 楊絮雲法 官 洪文慧正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 3 月 19 日
書記官 張淨卿附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。